De 'mondkapjesdiscussie' is slechts een lijdend voorwerp in een discussie die in wezen over bestuurlijke inrichting gaat
Het was voorspelbaar: het nieuwste hot item om de aandacht van daadkrachtig bestuurlijk optreden af te leiden is de discussie over de vermeende inbreuk op de fysieke integriteit door mondkapjes. De persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet, art. 8 EVRM) zou in gevaar worden gebracht door mensen in dichtbevolkte publieke ruimten te verplichten om een mondkapje te dragen. Tersluiks worden de meest vergezochte drogredenen aangehaald: een maatregel om aërogene transmissie van SARS-CoV-2 tegen te gaan wordt vergeleken met een dictatuur waarin burgers zonder proces door de overheid opzij worden geveegd.
Hoe zit het juridisch? Kan de overheid een mondkapjesgebod opleggen aan burgers die zich in winkelgebieden en andere publieke ruimten met hoge densiteit bevinden? Een voorschot: het juridische wezen van de discussie is bestuurlijke inrichting: als er een specifieke wettelijke basis is en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zorgvuldig in de afweging tot het uitvaardigen van de maatregel worden betrokken, is een mondkapjesplicht verenigbaar met art. 10 lid 1 Grondwet.
Art. 10 Grondwet: open normen voor casuïstische interpretatie
Met art. 10 lid 1 van de Grondwet heeft de wetgever open normen beoogd te stellen. Deze open normen zijn geschikt voor casuïstische interpretatie. Toekomstige onvoorziene omstandigheden en noodsituaties worden niet de pas afgesneden door legisme, ofwel: een zéér letterlijke lezing van de wettekst. Het legisme als dogmatiek stelt de wet boven interpretatie, anders dan de in Nederland gebruikelijke rechtsvorming en wetsinterpretatie door middel van jurisprudentie. De open normen en niet-absolute werking van de grondrechten maken dat de reikwijdte van de grondrechten per geval moeten worden beoordeeld. De reikwijdte van een grondrecht moet redelijk worden uitgelegd; Algemeen Plaatselijke Verordeningen (APV's) die grenzen stellen (plaats- en tijdsbeperkingen) aan de absolute uitoefening van een grondrecht, brengen niet vanzelfsprekend een beperking van de persoonlijke levenssfeer mee. Bestuursorganen zijn bevoegd om binnen de door de wetgever (niet alleen landelijk, maar ook op lokaal niveau) besluiten te nemen en handelingen te verrichten die in het algemeen door het grondwetsartikel worden verboden (zie M.C.B. Burkens, Beperking van grondrechten, Deventer: Kluwer, 1972). Het recht mag daarbij niet van betekenis worden ontdaan.
Art. 10 Grondwet biedt bescherming tegen inmenging in de persoonlijke levenssfeer, indien de inmenging die door het overheidsoptreden wordt veroorzaakt, niet op een voldoende wettelijke basis is gebaseerd. Is de inmenging op een wet gebaseerd, dan treedt de rechter niet in de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van de inmenging in het recht van art. 10 Grondwet. In de Parlementaire Geschiedenis is géén scherpe omlijning van het begrip "persoonlijke levenssfeer" ex. art. 10 Grondwet te vinden (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 6, p. 39-40). Het is uiteindelijk aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRVS) om een concreet oordeel te vellen.
Of de inmenging in het recht van art. 10 lid 1 Grondwet een inbreuk meebrengt, moet worden beoordeeld op grond van de ernst en duur van de inmenging, alsmede de regelgeving waarop de overheidsbevoegdheid wordt gebaseerd. Om het grondrecht op bescherming van de volksgezondheid (art. 22 Grondwet) te beschermen, kan inmenging in art. 10 lid 1 Grondwet rechtmatig worden geoordeeld. De overheid heeft op grond van art. 12 IVESCR de positieve verplichting om maatregelen te nemen om de volksgezondheid van de burgers te beschermen. Als partij bij de WHO Constitutie, heeft de wetgever de plicht op zich genomen om alle maatregelen te treffen om epidemieën uit te roeien en de overheidsorganen en -instanties op alle niveaus te betrekken bij deze doelstelling (art. 2 WHO).
Artikel 10-procedures
In artikel 10-procedures, waarbij in het merendeel van de zaken art. 10 Grondwet in samenhang wordt gelezen met art. 8 EVRM, gaat het in de regel om privacyschending: het binnentreden van een huis en de daaropvolgende ontruiming van een drugspand werd onrechtmatig geacht, omdat de bevoegdheid op een APV was gebaseerd, met art. 168 (oud) Gemeentewet als bevoegdheidsgrondslag. De formulering van art. 168 (oud) Gemeentewet was niet specifiek genoeg om een beperking van art. 10 Grondwet op te kunnen baseren (vgl. Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 9) (ABRvS 28 augustus 1995, nr. H01950073 (Drugspand Venlo)). De uitleg die luidt dat de rechtsregel uit het arrest-Drugspand Venlo inhoudt dat een beperking van art. 10 Grondwet niet mag worden gebaseerd op een APV, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.
Dataveillance, het verzamelen en verwerken van persoonlijke data, kon niet worden gebaseerd op de algemene taakstelling van de Belastingdienst, omdat daarmee niet was voldaan aan de eis van een voldoende precieze wettelijke grondslag voor de inmenging in de persoonlijke levenssfeer (ECLI:NL:HR:2017:286 (ANPR), rechtsoverweging 2.3.4). Het stelselmatig monitoren, opslaan en verwerken van data grijpt in in de persoonlijke levenssfeer; zelfs met metadata kan de overheid een volledig beeld krijgen van het persoonlijke leven van burgers. Het is evident dat het recht van art. 10 lid 1 Grondwet daarbij moet worden gewaarborgd door middel van een duidelijke, formele wetsbasis.
De ratio is dat een formele wetsbasis het democratische wetgevingsproces heeft doorlopen. Het formele wetgevingsproces is ten aanzien van art. 10 Grondwet niet in alle gevallen beoogd door de wetgever, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis: noodtoestanden en andere onvoorziene omstandigheden moeten slagvaardig kunnen worden aangepakt (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 6, p. 39-40). De zinsnede "bij of krachtens de wet te stellen beperkingen" in art. 10 lid 1 Grondwet maakt duidelijk, dat delegatie mogelijk is (Van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 16e druk, Deventer: Kluwer, 2014, p. 277-282 en p. 400-408).
Een toegankelijke wettelijke basis en voorzienbaarheid van het overheidsoptreden
Zoals gezegd, bevindt art. 10 Grondwet zich niet in een vacuüm. Voor de nadere interpretatie wordt geput uit de jurisprudentie van het EHRM inzake art. 8 EVRM, dat het recht op eerbiediging van het privéleven, de woning, familie en correspondentie beschermt. Bij de interpretatie van art. 8 EVRM neemt het EHRM de grondwet van de nationale lidstaat tot uitgangspunt. Het EVRM moet worden beschouwd als een 'levend instrument dat moet worden geïnterpreteerd in het licht van hedendaagse omstandigheden' (EHRM 25 april 1978, Tyrer/Verenigd Koninkrijk, r.o. 31). Aan het begrip 'privéleven' moet géén beperkte uitleg worden gegeven (EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland), r.o. 64). Het concept 'privéleven' omvat meerdere aspecten van zowel de fysieke als sociale identiteit en integriteit van de persoon (EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 66).
De bevoegdheid voor overheidsoptreden dat een inmenging in de persoonlijke levenssfeer meebrengt, moet bij wet zijn voorzien (EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 47-48). Het overheidsoptreden moet een wettelijke basis hebben, deze wettelijke basis moet toegankelijk zijn voor de betrokken burger en voor de betrokkene moet het overheidsoptreden voorzienbaar zijn (EHRM 4 december 2015, 47143/06 (Zakharov/Rusland), r.o. 228). Het EHRM legt de 'wettelijke basis' ruim uit: voldoende is dat de inmenging in de persoonlijke levenssfeer in ieder geval een basis heeft in de nationale wetgeving ('interference must have some basis in domestic law') (EHRM 26 maart 1987, 9248/81 (Leander/Zweden), r.o. 50).
Als een voldoende wettelijke basis bestaat als grondslag voor de inmenging in het privéleven, komt het EHRM toe aan de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit: is de inmenging in de persoonlijke levenssfeer noodzakelijk voor een legitiem doeleinde (art. 8 lid 2 EVRM)? Het beschermen van de volksgezondheid is een legitiem doeleinde, zoals expliciet wordt uitgedrukt in art. 8 lid 2 EVRM. De uitoefening van de overheidsbevoegdheid moet in verhouding staan tot dit doel (proportionaliteit) en de minst ingrijpende methode moet worden ingezet om dit doel te bereiken (subsidiariteit).
De 'fair balance'-test die vervolgens wordt toegepast, houdt in dat waarborgen moeten worden geboden tegen de inmenging in de persoonlijke levenssfeer ex. art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet. Dat betekent: duidelijke, gedetailleerde wetgeving. Duidelijke, gedetailleerde wetgeving omschrijft onder welke omstandigheden, waar en wanneer (gedurende welke periode) de overheidsbevoegdheid mag worden uitgeoefend. Gaat het bijvoorbeeld om de verwerking van persoonsgegevens, dan moet er onafhankelijk toezicht mogelijk zijn.
Proportionaliteit en subsidiariteit ministeriële regelingen en Tijdelijke wet COVID-19
De Afdeling Advisering Raad van State oordeelt dat de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 een goede basis biedt voor de afweging van de eisen van de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van de inperking van grondrechten. In het wetsvoorstel is een evenwichtige afweging gemaakt tussen het belang van de uitoefening van de grondrechten enerzijds en de ruimte voor bestuur en handhaving om het virus effectief te bestrijden (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 4-5). De Afdeling stelt vast, dat de toelichting op de wet toereikend de noodzaak en proportionaliteit van regeling van afzonderlijke maatregelen waarin de wet voorziet, aantoont. Het afwegingskader moet in de wet nader worden geëxpliciteerd. De algemene vereisten voor het uitoefenen van de bevoegdheden moeten in een aparte algemene bepaling worden opgenomen (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p.7-9). Voor het slagvaardig kunnen optreden om de volksgezondheid te beschermen, is de ministeriële regeling een geschikt juridisch instrument om de grondrechten tijdelijk te beperken. Met het oog op de proportionaliteit en subsidiariteit moeten noodmaatregelen in het belang van de samenleving kunnen worden op- en afgeschaald. De ministeriële regeling is in overeenstemming met de delegatiemogelijkheid in art. 10 lid 1 van de Grondwet.
De EHRM-criteria van een toegankelijke wettelijke basis, voorzienbaarheid van het overheidsoptreden en duidelijke, gedetailleerde wetgeving, worden, de overwegingen van de Raad van State in aanmerking genomen, vervuld met de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Om te voldoen aan de eisen van voorzienbaarheid van het overheidsoptreden en duidelijke, gedetailleerde wetgeving, moet de wet in overeenstemming met het advies van de Raad van State een specifieke toelichting op het afwegingskader krijgen en voorzien worden van een algemene bepaling voor het uitoefenen van de bevoegdheden door het bestuur. Aan de eis van formele wetgeving wordt voldaan: lokale maatregelen kunnen worden gebaseerd op de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Na publicatie van de Tijdelijke wet COVID-19 zal zijn voldaan aan de eis van toegankelijkheid.
De Nederlandse rechter over proportionaliteit en subsidiariteit
Hoe oordeelt de Nederlandse rechter over proportionaliteit en subsidiariteit van de inmenging in het privéleven van burgers? Om dit te illustreren roep ik de SyRI-zaak van februari 2020 in herinnering. SyRI, een Systeem Risico Indicatie (er zijn meerdere SyRI's), werd gebruikt om stelselmatig gegevens te verzamelen, verwerken en op te slaan van burgers die niet verdacht zijn, maar aanspraak maken op fiscale regelingen of sociale zekerheid. SyRI is, het woord zegt het al, een risicotaxatie om te beoordelen of een burger gaat frauderen. Deze wijze van dataveillance grijpt in in de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 10 leden 1 en 2 Grondwet en art. 8 EVRM.
Ondanks de jarenlange inzet van SyRI heeft de overheid géén succes gehad bij het opsporen van fraudegevallen. SyRI is dus niet alleen bij voorbaat en zonder doeltreffendheid ingezet op onverdachte burgers, maar er zijn ook géén minder ingrijpende methoden dan SyRI ingezet (subsidiariteit). De overheid heeft in de SyRI-zaak niet aannemelijk gemaakt waarom de inzet van SyRI de minst ingrijpende methode zou zijn. Toch heeft de rechter geoordeeld dat de inzet van SyRI niet in strijd was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. SyRI was dus rechtmatig (let op: veel juristen hebben het dictum verkeerd begrepen, zelfs de VN-rapporteur heeft ten onrechte doorgegeven dat SyRI buiten werking was gesteld). SyRI werd dus niet buiten werking gesteld en ook níet onrechtmatig geoordeeld.
Het was de rechtsbasis, SUWI, die moest worden hersteld om aan het formeelrechtelijke vereiste te voldoen en aldus de SyRI-systemen in het vervolg in te kunnen zetten. De basis in de SUWI-wetgeving werd door de rechter onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar geacht (ECLI:NL:RBDHA:2020:865, r.o. 6.111). De rechter heeft de wetgever daarbij gewezen op de mogelijkheden voor reparatie.
Bij de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van een plaatselijke mondkapjesplicht zal de rechter in overweging nemen dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 10 lid 1 Grondwet en art. 8 EVRM voor beperkte duur en binnen aangegeven plaatsen in geringe mate wordt ingeperkt. Het staat de burger vrij om de gebieden waar de mondkapjesplicht geldt, wel of niet te betreden. De positieve verplichting van de overheid om de volksgezondheid te beschermen (art. 22 Grondwet, art. 2 EVRM, art. 2 WHO en Wet publieke gezondheid ) moet worden afgewogen tegen de geringe inperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Ten aanzien van de subsidiariteit is het punt van overweging dat géén andere maatregel dan een mondkapjesplicht in publieke ruimten met hoge densiteit werkt tegen aërogene transmissie van SARS-CoV-2.
De nieuwste tendensdiscussie is een kwestie van bestuurlijke inrichting en democratische verantwoording
De actuele discussie over de vermeende inbreuk van een gemeentelijk mondkapjesbeleid op de fysieke integriteit en persoonlijke fundamentele vrijheid, heeft in wezen niets te maken met het lijdend voorwerp, PPE tegen aërogene transmissie van SARS-CoV-2. Wie het advies van de Raad van State inzake Tijdelijke bepalingen in verband met maatregelen ter bestrijding van de epidemie van COVID-19 voor de langere termijn (dossier 35526) nauwkeurig leest, ziet dat het om een kwestie van bestuurlijke inrichting en bevoegdheidsverdeling gaat.
De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 wordt in staatsrechtelijk opzicht positief beoordeeld door de Afdeling advisering van de Raad van State, omdat de wet de mogelijkheden van parlementaire controle vergroot. Ministeriële regelingen zullen naar het parlement worden gezonden. De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 vormt daarmee een aanvulling op de gebruikelijke informatieplicht van Ministers jegens het parlement (art. 68 Grondwet). Om de parlementaire controle verder te versterken, adviseert de Raad van State om periodiek een overzicht van maatregelen met een brede inhoudelijke motivering te verschaffen aan het parlement. Op lokaal niveau wordt de democratische controle versterkt: de gemeenteraden hebben de bevoegdheid om aanvullend APV's vast te stellen. De door de burgemeester ontleende verheffingen worden door de volksvertegenwoordiging gecontroleerd (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 11-13). Evenwel leveren de voorgestelde Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 en het overhevelen van de verordeningsbevoegdheid naar de voorzitter van de veiligheidsregio's, een bestuurlijk en democratisch tekort op.
1. De Wpg is wat betreft reikwijdte niet geschikt voor een vergaande afweging van belangen
Het democratisch en bestuurlijk tekort schuilt in de eerste plaats in de keuze van de regering om de bevoegdheden van de Ministers te baseren op de Wet publieke gezondheid (Wpg). De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 zou moeten worden ingevoegd in de Wpg. Door deze constructie vallen de beleidsterreinen van alle Ministeries en bestuurslagen onder de Wpg. De Wpg is naar het oordeel van de Raad van State wat betreft reikwijdte niet geschikt voor de vergaande afweging van belangen betreffende de grondrechten en de volksgezondheid.
2. De beleidsoverstijgende rol van de Minister van VWS is niet gerechtvaardigd
In de tweede plaats is de bevoegdheidsverdeling tussen de ministers, met een centrale beleidsoverstijgende rol van de Minister van VWS niet gerechtvaardigd, vooral waar de beleidsterreinen buiten de portefeuille van VWS vallen en door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Binnenlandse Zaken worden bestreken. In bestuurlijk opzicht acht de Raad van State het onvoldoende dat de vaststelling van ministeriële regelingen geschiedt door de Minister van VWS in overeenstemming met het "gevoelen" van de ministerraad. Om dit bestuurlijke tekort op te lossen, is in het wetsvoorstel opgenomen dat ministeriële regelingen door VWS, Binnenlandse Zaken en Justitie gezamenlijk worden vastgesteld, in overeenstemming met betrokken ministeries (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 15-17).
3. De bevoegdheidsverdeling tussen de Minister van VWS en de burgemeesters wekt bestuurlijke verwarring
In de derde plaats wordt verwarring gewekt op bestuurlijk gebied door gemeentelijke verordeningen in stand te laten en op de onderwerpen die door gemeentelijke verordeningen worden bestreken, tegelijk een ministeriële regeling van toepassing te verklaren. De differentiatie in bestuurlijke handhaving brengt volgens het voorstel tot aanpassing van de Wpg mee dat de Minister van VWS bevoegd is om aan aanwezigen bij een bijeenkomst in een verenigingsgebouw een aanwijzing te geven die met een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang wordt gehandhaafd. De aanwijzing en handhaving komen toe aan de burgemeester als de bijeenkomst in de publieke ruimte wordt gehouden. In een spoedeisende situatie kunnen zowel de burgemeester als Minister een bevel geven en handhaven met een last. De Raad van State adviseert om de bestuursbevoegdheid beter te verdelen, door de bevoegdheid tot handhaving op besloten plaatsen toe te kennen aan de burgemeester (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 26).
4. De overheveling van de noodverordeningsbevoegdheid naar de voorzitter van de veiligheidsregio('s) zorgt voor een democratisch tekort
Ten slotte zorgt de overnamebevoegdheid van de voorzitter van de veiligheidsregio voor een bestuurlijk en democratisch tekort. Bij het treffen van tijdelijke noodmaatregelen is de Wpg toegepast in samenhang met de Wet op de veiligheidsregio's (Wvg). De noodverordeningsbevoegdheid op grond van art. 176 Gemeentewet is overgeheveld naar de voorzitter van de veiligheidsregio's. De gemeenteraad wordt niet in noodverordeningsprocedure betrokken (Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 7). De noodverordeningsbevoegdheid is bestemd voor dringende situaties: grootschalige incidenten vragen om een directe regionale aanpak. De gemeenteraad heeft in deze constructie geen controlerende macht: de voorzitter van de veiligheidsregio verstrekt achteraf mondeling inlichtingen, maar de gemeenteraad kan geen consequenties verbinden aan afkeuring van het beleid (Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 20-21).
In de Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 wordt de voorzitter van de veiligheidsregio als schakel tussen de burgemeester en Minister van VWS. De Raad van State ziet in de ministeriële regeling de geschikte juridische figuur om controle door de volksvertegenwoordiging mogelijk te maken. In het wetsvoorstel is een aanpassing opgenomen die regelt dat de voorzitter van de veiligheidsregio uitsluitend toepassing kan geven aan burgemeestersbevoegdheden, indien de Minister van VWS daartoe besluit.
Conclusie
Bij de beoordeling van de inperking van het recht op de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM), waarvan de fysieke integriteit deel uitmaakt, moet de mate van beperking in acht worden genomen. Een geringe beperking, onder vermelding van de voorwaarden, plaats en tijd, is niet in strijd met art. 10 Grondwet. Het gaat erom dat het grondrecht niet illusoir wordt gemaakt en dat de beperking strikt noodzakelijk is, omdat het legitieme doel (beschermen volksgezondheid, art. 22 Grondwet, art. 12 IVESCR en art. 2 WHO) niet anderszins kan worden bereikt. De APV kan als basis dienen voor een tijdelijke maatregel, mits de APV wordt gebaseerd op een specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag. De rechtsregel van de Hoge Raad houdt in, dat een grondrechtenbeperkende APV niet op een algemene taakomschrijving kan worden gebaseerd (Drugspand Venlo; ANPR).
De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 biedt, gelet op de voorlichting en het advies van de Raad van State aan de regering, een voldoende formele wettelijke basis waarin plaats is voor een zorgvuldige afweging van de materiële vereisten voor inperking van de grondrechten (noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit). Deze opties kunnen niet in praktijk worden gebracht door de 'stagnatie' van het wetgevingsproces.
De essentie van het recent weer aangewakkerde mondkapjesdebat is de bestuurlijke inrichting en democratische verantwoording. Door de overheveling van de noodverordeningsbevoegdheid van de burgemeesters naar de voorzitter van de veiligheidsregio's, wordt de controlemogelijkheid vleugellam gemaakt. Regio's en gemeenten zien zich op dit moment bovendien voor een moeilijke opdracht geplaatst, omdat de regering in deze crisis vacant is. SARS-CoV-2-transmissies zorgen voor exponentiële groei van het aantal infectiegevallen, het aantal infecties kan binnen korte tijd explosief stijgen en voor clusters zorgen binnen gemeenschapsvormen. De ernst van SARS-CoV-2 is niet slechts af te meten aan de CFR of het reproductiegetal (R), maar ook aan de langetermijneffecten. De noodzaak om maatregelen te treffen is dringend en er kan niet worden gewacht tot de regeringsleden weer terugkeren uit de vakantieoorden.
Het was voorspelbaar: het nieuwste hot item om de aandacht van daadkrachtig bestuurlijk optreden af te leiden is de discussie over de vermeende inbreuk op de fysieke integriteit door mondkapjes. De persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet, art. 8 EVRM) zou in gevaar worden gebracht door mensen in dichtbevolkte publieke ruimten te verplichten om een mondkapje te dragen. Tersluiks worden de meest vergezochte drogredenen aangehaald: een maatregel om aërogene transmissie van SARS-CoV-2 tegen te gaan wordt vergeleken met een dictatuur waarin burgers zonder proces door de overheid opzij worden geveegd.
Hoe zit het juridisch? Kan de overheid een mondkapjesgebod opleggen aan burgers die zich in winkelgebieden en andere publieke ruimten met hoge densiteit bevinden? Een voorschot: het juridische wezen van de discussie is bestuurlijke inrichting: als er een specifieke wettelijke basis is en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zorgvuldig in de afweging tot het uitvaardigen van de maatregel worden betrokken, is een mondkapjesplicht verenigbaar met art. 10 lid 1 Grondwet.
Art. 10 Grondwet: open normen voor casuïstische interpretatie
Met art. 10 lid 1 van de Grondwet heeft de wetgever open normen beoogd te stellen. Deze open normen zijn geschikt voor casuïstische interpretatie. Toekomstige onvoorziene omstandigheden en noodsituaties worden niet de pas afgesneden door legisme, ofwel: een zéér letterlijke lezing van de wettekst. Het legisme als dogmatiek stelt de wet boven interpretatie, anders dan de in Nederland gebruikelijke rechtsvorming en wetsinterpretatie door middel van jurisprudentie. De open normen en niet-absolute werking van de grondrechten maken dat de reikwijdte van de grondrechten per geval moeten worden beoordeeld. De reikwijdte van een grondrecht moet redelijk worden uitgelegd; Algemeen Plaatselijke Verordeningen (APV's) die grenzen stellen (plaats- en tijdsbeperkingen) aan de absolute uitoefening van een grondrecht, brengen niet vanzelfsprekend een beperking van de persoonlijke levenssfeer mee. Bestuursorganen zijn bevoegd om binnen de door de wetgever (niet alleen landelijk, maar ook op lokaal niveau) besluiten te nemen en handelingen te verrichten die in het algemeen door het grondwetsartikel worden verboden (zie M.C.B. Burkens, Beperking van grondrechten, Deventer: Kluwer, 1972). Het recht mag daarbij niet van betekenis worden ontdaan.
Art. 10 Grondwet biedt bescherming tegen inmenging in de persoonlijke levenssfeer, indien de inmenging die door het overheidsoptreden wordt veroorzaakt, niet op een voldoende wettelijke basis is gebaseerd. Is de inmenging op een wet gebaseerd, dan treedt de rechter niet in de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van de inmenging in het recht van art. 10 Grondwet. In de Parlementaire Geschiedenis is géén scherpe omlijning van het begrip "persoonlijke levenssfeer" ex. art. 10 Grondwet te vinden (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 6, p. 39-40). Het is uiteindelijk aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRVS) om een concreet oordeel te vellen.
Of de inmenging in het recht van art. 10 lid 1 Grondwet een inbreuk meebrengt, moet worden beoordeeld op grond van de ernst en duur van de inmenging, alsmede de regelgeving waarop de overheidsbevoegdheid wordt gebaseerd. Om het grondrecht op bescherming van de volksgezondheid (art. 22 Grondwet) te beschermen, kan inmenging in art. 10 lid 1 Grondwet rechtmatig worden geoordeeld. De overheid heeft op grond van art. 12 IVESCR de positieve verplichting om maatregelen te nemen om de volksgezondheid van de burgers te beschermen. Als partij bij de WHO Constitutie, heeft de wetgever de plicht op zich genomen om alle maatregelen te treffen om epidemieën uit te roeien en de overheidsorganen en -instanties op alle niveaus te betrekken bij deze doelstelling (art. 2 WHO).
Artikel 10-procedures
In artikel 10-procedures, waarbij in het merendeel van de zaken art. 10 Grondwet in samenhang wordt gelezen met art. 8 EVRM, gaat het in de regel om privacyschending: het binnentreden van een huis en de daaropvolgende ontruiming van een drugspand werd onrechtmatig geacht, omdat de bevoegdheid op een APV was gebaseerd, met art. 168 (oud) Gemeentewet als bevoegdheidsgrondslag. De formulering van art. 168 (oud) Gemeentewet was niet specifiek genoeg om een beperking van art. 10 Grondwet op te kunnen baseren (vgl. Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 9) (ABRvS 28 augustus 1995, nr. H01950073 (Drugspand Venlo)). De uitleg die luidt dat de rechtsregel uit het arrest-Drugspand Venlo inhoudt dat een beperking van art. 10 Grondwet niet mag worden gebaseerd op een APV, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.
Dataveillance, het verzamelen en verwerken van persoonlijke data, kon niet worden gebaseerd op de algemene taakstelling van de Belastingdienst, omdat daarmee niet was voldaan aan de eis van een voldoende precieze wettelijke grondslag voor de inmenging in de persoonlijke levenssfeer (ECLI:NL:HR:2017:286 (ANPR), rechtsoverweging 2.3.4). Het stelselmatig monitoren, opslaan en verwerken van data grijpt in in de persoonlijke levenssfeer; zelfs met metadata kan de overheid een volledig beeld krijgen van het persoonlijke leven van burgers. Het is evident dat het recht van art. 10 lid 1 Grondwet daarbij moet worden gewaarborgd door middel van een duidelijke, formele wetsbasis.
De ratio is dat een formele wetsbasis het democratische wetgevingsproces heeft doorlopen. Het formele wetgevingsproces is ten aanzien van art. 10 Grondwet niet in alle gevallen beoogd door de wetgever, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis: noodtoestanden en andere onvoorziene omstandigheden moeten slagvaardig kunnen worden aangepakt (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 6, p. 39-40). De zinsnede "bij of krachtens de wet te stellen beperkingen" in art. 10 lid 1 Grondwet maakt duidelijk, dat delegatie mogelijk is (Van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 16e druk, Deventer: Kluwer, 2014, p. 277-282 en p. 400-408).
Een toegankelijke wettelijke basis en voorzienbaarheid van het overheidsoptreden
Zoals gezegd, bevindt art. 10 Grondwet zich niet in een vacuüm. Voor de nadere interpretatie wordt geput uit de jurisprudentie van het EHRM inzake art. 8 EVRM, dat het recht op eerbiediging van het privéleven, de woning, familie en correspondentie beschermt. Bij de interpretatie van art. 8 EVRM neemt het EHRM de grondwet van de nationale lidstaat tot uitgangspunt. Het EVRM moet worden beschouwd als een 'levend instrument dat moet worden geïnterpreteerd in het licht van hedendaagse omstandigheden' (EHRM 25 april 1978, Tyrer/Verenigd Koninkrijk, r.o. 31). Aan het begrip 'privéleven' moet géén beperkte uitleg worden gegeven (EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland), r.o. 64). Het concept 'privéleven' omvat meerdere aspecten van zowel de fysieke als sociale identiteit en integriteit van de persoon (EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 66).
De bevoegdheid voor overheidsoptreden dat een inmenging in de persoonlijke levenssfeer meebrengt, moet bij wet zijn voorzien (EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 47-48). Het overheidsoptreden moet een wettelijke basis hebben, deze wettelijke basis moet toegankelijk zijn voor de betrokken burger en voor de betrokkene moet het overheidsoptreden voorzienbaar zijn (EHRM 4 december 2015, 47143/06 (Zakharov/Rusland), r.o. 228). Het EHRM legt de 'wettelijke basis' ruim uit: voldoende is dat de inmenging in de persoonlijke levenssfeer in ieder geval een basis heeft in de nationale wetgeving ('interference must have some basis in domestic law') (EHRM 26 maart 1987, 9248/81 (Leander/Zweden), r.o. 50).
Als een voldoende wettelijke basis bestaat als grondslag voor de inmenging in het privéleven, komt het EHRM toe aan de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit: is de inmenging in de persoonlijke levenssfeer noodzakelijk voor een legitiem doeleinde (art. 8 lid 2 EVRM)? Het beschermen van de volksgezondheid is een legitiem doeleinde, zoals expliciet wordt uitgedrukt in art. 8 lid 2 EVRM. De uitoefening van de overheidsbevoegdheid moet in verhouding staan tot dit doel (proportionaliteit) en de minst ingrijpende methode moet worden ingezet om dit doel te bereiken (subsidiariteit).
De 'fair balance'-test die vervolgens wordt toegepast, houdt in dat waarborgen moeten worden geboden tegen de inmenging in de persoonlijke levenssfeer ex. art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet. Dat betekent: duidelijke, gedetailleerde wetgeving. Duidelijke, gedetailleerde wetgeving omschrijft onder welke omstandigheden, waar en wanneer (gedurende welke periode) de overheidsbevoegdheid mag worden uitgeoefend. Gaat het bijvoorbeeld om de verwerking van persoonsgegevens, dan moet er onafhankelijk toezicht mogelijk zijn.
 |
| Toetsingskader EHRM voor de beoordeling van inmenging in art. 8 EVRM |
De Afdeling Advisering Raad van State oordeelt dat de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 een goede basis biedt voor de afweging van de eisen van de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van de inperking van grondrechten. In het wetsvoorstel is een evenwichtige afweging gemaakt tussen het belang van de uitoefening van de grondrechten enerzijds en de ruimte voor bestuur en handhaving om het virus effectief te bestrijden (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 4-5). De Afdeling stelt vast, dat de toelichting op de wet toereikend de noodzaak en proportionaliteit van regeling van afzonderlijke maatregelen waarin de wet voorziet, aantoont. Het afwegingskader moet in de wet nader worden geëxpliciteerd. De algemene vereisten voor het uitoefenen van de bevoegdheden moeten in een aparte algemene bepaling worden opgenomen (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p.7-9). Voor het slagvaardig kunnen optreden om de volksgezondheid te beschermen, is de ministeriële regeling een geschikt juridisch instrument om de grondrechten tijdelijk te beperken. Met het oog op de proportionaliteit en subsidiariteit moeten noodmaatregelen in het belang van de samenleving kunnen worden op- en afgeschaald. De ministeriële regeling is in overeenstemming met de delegatiemogelijkheid in art. 10 lid 1 van de Grondwet.
De EHRM-criteria van een toegankelijke wettelijke basis, voorzienbaarheid van het overheidsoptreden en duidelijke, gedetailleerde wetgeving, worden, de overwegingen van de Raad van State in aanmerking genomen, vervuld met de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Om te voldoen aan de eisen van voorzienbaarheid van het overheidsoptreden en duidelijke, gedetailleerde wetgeving, moet de wet in overeenstemming met het advies van de Raad van State een specifieke toelichting op het afwegingskader krijgen en voorzien worden van een algemene bepaling voor het uitoefenen van de bevoegdheden door het bestuur. Aan de eis van formele wetgeving wordt voldaan: lokale maatregelen kunnen worden gebaseerd op de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Na publicatie van de Tijdelijke wet COVID-19 zal zijn voldaan aan de eis van toegankelijkheid.
De Nederlandse rechter over proportionaliteit en subsidiariteit
Hoe oordeelt de Nederlandse rechter over proportionaliteit en subsidiariteit van de inmenging in het privéleven van burgers? Om dit te illustreren roep ik de SyRI-zaak van februari 2020 in herinnering. SyRI, een Systeem Risico Indicatie (er zijn meerdere SyRI's), werd gebruikt om stelselmatig gegevens te verzamelen, verwerken en op te slaan van burgers die niet verdacht zijn, maar aanspraak maken op fiscale regelingen of sociale zekerheid. SyRI is, het woord zegt het al, een risicotaxatie om te beoordelen of een burger gaat frauderen. Deze wijze van dataveillance grijpt in in de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 10 leden 1 en 2 Grondwet en art. 8 EVRM.
Ondanks de jarenlange inzet van SyRI heeft de overheid géén succes gehad bij het opsporen van fraudegevallen. SyRI is dus niet alleen bij voorbaat en zonder doeltreffendheid ingezet op onverdachte burgers, maar er zijn ook géén minder ingrijpende methoden dan SyRI ingezet (subsidiariteit). De overheid heeft in de SyRI-zaak niet aannemelijk gemaakt waarom de inzet van SyRI de minst ingrijpende methode zou zijn. Toch heeft de rechter geoordeeld dat de inzet van SyRI niet in strijd was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. SyRI was dus rechtmatig (let op: veel juristen hebben het dictum verkeerd begrepen, zelfs de VN-rapporteur heeft ten onrechte doorgegeven dat SyRI buiten werking was gesteld). SyRI werd dus niet buiten werking gesteld en ook níet onrechtmatig geoordeeld.
Het was de rechtsbasis, SUWI, die moest worden hersteld om aan het formeelrechtelijke vereiste te voldoen en aldus de SyRI-systemen in het vervolg in te kunnen zetten. De basis in de SUWI-wetgeving werd door de rechter onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar geacht (ECLI:NL:RBDHA:2020:865, r.o. 6.111). De rechter heeft de wetgever daarbij gewezen op de mogelijkheden voor reparatie.
Bij de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van een plaatselijke mondkapjesplicht zal de rechter in overweging nemen dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 10 lid 1 Grondwet en art. 8 EVRM voor beperkte duur en binnen aangegeven plaatsen in geringe mate wordt ingeperkt. Het staat de burger vrij om de gebieden waar de mondkapjesplicht geldt, wel of niet te betreden. De positieve verplichting van de overheid om de volksgezondheid te beschermen (art. 22 Grondwet, art. 2 EVRM, art. 2 WHO en Wet publieke gezondheid ) moet worden afgewogen tegen de geringe inperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Ten aanzien van de subsidiariteit is het punt van overweging dat géén andere maatregel dan een mondkapjesplicht in publieke ruimten met hoge densiteit werkt tegen aërogene transmissie van SARS-CoV-2.
De nieuwste tendensdiscussie is een kwestie van bestuurlijke inrichting en democratische verantwoording
De actuele discussie over de vermeende inbreuk van een gemeentelijk mondkapjesbeleid op de fysieke integriteit en persoonlijke fundamentele vrijheid, heeft in wezen niets te maken met het lijdend voorwerp, PPE tegen aërogene transmissie van SARS-CoV-2. Wie het advies van de Raad van State inzake Tijdelijke bepalingen in verband met maatregelen ter bestrijding van de epidemie van COVID-19 voor de langere termijn (dossier 35526) nauwkeurig leest, ziet dat het om een kwestie van bestuurlijke inrichting en bevoegdheidsverdeling gaat.
De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 wordt in staatsrechtelijk opzicht positief beoordeeld door de Afdeling advisering van de Raad van State, omdat de wet de mogelijkheden van parlementaire controle vergroot. Ministeriële regelingen zullen naar het parlement worden gezonden. De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 vormt daarmee een aanvulling op de gebruikelijke informatieplicht van Ministers jegens het parlement (art. 68 Grondwet). Om de parlementaire controle verder te versterken, adviseert de Raad van State om periodiek een overzicht van maatregelen met een brede inhoudelijke motivering te verschaffen aan het parlement. Op lokaal niveau wordt de democratische controle versterkt: de gemeenteraden hebben de bevoegdheid om aanvullend APV's vast te stellen. De door de burgemeester ontleende verheffingen worden door de volksvertegenwoordiging gecontroleerd (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 11-13). Evenwel leveren de voorgestelde Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 en het overhevelen van de verordeningsbevoegdheid naar de voorzitter van de veiligheidsregio's, een bestuurlijk en democratisch tekort op.
1. De Wpg is wat betreft reikwijdte niet geschikt voor een vergaande afweging van belangen
Het democratisch en bestuurlijk tekort schuilt in de eerste plaats in de keuze van de regering om de bevoegdheden van de Ministers te baseren op de Wet publieke gezondheid (Wpg). De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 zou moeten worden ingevoegd in de Wpg. Door deze constructie vallen de beleidsterreinen van alle Ministeries en bestuurslagen onder de Wpg. De Wpg is naar het oordeel van de Raad van State wat betreft reikwijdte niet geschikt voor de vergaande afweging van belangen betreffende de grondrechten en de volksgezondheid.
2. De beleidsoverstijgende rol van de Minister van VWS is niet gerechtvaardigd
In de tweede plaats is de bevoegdheidsverdeling tussen de ministers, met een centrale beleidsoverstijgende rol van de Minister van VWS niet gerechtvaardigd, vooral waar de beleidsterreinen buiten de portefeuille van VWS vallen en door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Binnenlandse Zaken worden bestreken. In bestuurlijk opzicht acht de Raad van State het onvoldoende dat de vaststelling van ministeriële regelingen geschiedt door de Minister van VWS in overeenstemming met het "gevoelen" van de ministerraad. Om dit bestuurlijke tekort op te lossen, is in het wetsvoorstel opgenomen dat ministeriële regelingen door VWS, Binnenlandse Zaken en Justitie gezamenlijk worden vastgesteld, in overeenstemming met betrokken ministeries (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 15-17).
3. De bevoegdheidsverdeling tussen de Minister van VWS en de burgemeesters wekt bestuurlijke verwarring
In de derde plaats wordt verwarring gewekt op bestuurlijk gebied door gemeentelijke verordeningen in stand te laten en op de onderwerpen die door gemeentelijke verordeningen worden bestreken, tegelijk een ministeriële regeling van toepassing te verklaren. De differentiatie in bestuurlijke handhaving brengt volgens het voorstel tot aanpassing van de Wpg mee dat de Minister van VWS bevoegd is om aan aanwezigen bij een bijeenkomst in een verenigingsgebouw een aanwijzing te geven die met een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang wordt gehandhaafd. De aanwijzing en handhaving komen toe aan de burgemeester als de bijeenkomst in de publieke ruimte wordt gehouden. In een spoedeisende situatie kunnen zowel de burgemeester als Minister een bevel geven en handhaven met een last. De Raad van State adviseert om de bestuursbevoegdheid beter te verdelen, door de bevoegdheid tot handhaving op besloten plaatsen toe te kennen aan de burgemeester (Kamerstukken II 2019/20, 35 526, nr. 4, p. 26).
4. De overheveling van de noodverordeningsbevoegdheid naar de voorzitter van de veiligheidsregio('s) zorgt voor een democratisch tekort
Ten slotte zorgt de overnamebevoegdheid van de voorzitter van de veiligheidsregio voor een bestuurlijk en democratisch tekort. Bij het treffen van tijdelijke noodmaatregelen is de Wpg toegepast in samenhang met de Wet op de veiligheidsregio's (Wvg). De noodverordeningsbevoegdheid op grond van art. 176 Gemeentewet is overgeheveld naar de voorzitter van de veiligheidsregio's. De gemeenteraad wordt niet in noodverordeningsprocedure betrokken (Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 7). De noodverordeningsbevoegdheid is bestemd voor dringende situaties: grootschalige incidenten vragen om een directe regionale aanpak. De gemeenteraad heeft in deze constructie geen controlerende macht: de voorzitter van de veiligheidsregio verstrekt achteraf mondeling inlichtingen, maar de gemeenteraad kan geen consequenties verbinden aan afkeuring van het beleid (Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 20-21).
In de Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 wordt de voorzitter van de veiligheidsregio als schakel tussen de burgemeester en Minister van VWS. De Raad van State ziet in de ministeriële regeling de geschikte juridische figuur om controle door de volksvertegenwoordiging mogelijk te maken. In het wetsvoorstel is een aanpassing opgenomen die regelt dat de voorzitter van de veiligheidsregio uitsluitend toepassing kan geven aan burgemeestersbevoegdheden, indien de Minister van VWS daartoe besluit.
Conclusie
Bij de beoordeling van de inperking van het recht op de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM), waarvan de fysieke integriteit deel uitmaakt, moet de mate van beperking in acht worden genomen. Een geringe beperking, onder vermelding van de voorwaarden, plaats en tijd, is niet in strijd met art. 10 Grondwet. Het gaat erom dat het grondrecht niet illusoir wordt gemaakt en dat de beperking strikt noodzakelijk is, omdat het legitieme doel (beschermen volksgezondheid, art. 22 Grondwet, art. 12 IVESCR en art. 2 WHO) niet anderszins kan worden bereikt. De APV kan als basis dienen voor een tijdelijke maatregel, mits de APV wordt gebaseerd op een specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag. De rechtsregel van de Hoge Raad houdt in, dat een grondrechtenbeperkende APV niet op een algemene taakomschrijving kan worden gebaseerd (Drugspand Venlo; ANPR).
De Wet tijdelijke maatregelen COVID-19 biedt, gelet op de voorlichting en het advies van de Raad van State aan de regering, een voldoende formele wettelijke basis waarin plaats is voor een zorgvuldige afweging van de materiële vereisten voor inperking van de grondrechten (noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit). Deze opties kunnen niet in praktijk worden gebracht door de 'stagnatie' van het wetgevingsproces.
De essentie van het recent weer aangewakkerde mondkapjesdebat is de bestuurlijke inrichting en democratische verantwoording. Door de overheveling van de noodverordeningsbevoegdheid van de burgemeesters naar de voorzitter van de veiligheidsregio's, wordt de controlemogelijkheid vleugellam gemaakt. Regio's en gemeenten zien zich op dit moment bovendien voor een moeilijke opdracht geplaatst, omdat de regering in deze crisis vacant is. SARS-CoV-2-transmissies zorgen voor exponentiële groei van het aantal infectiegevallen, het aantal infecties kan binnen korte tijd explosief stijgen en voor clusters zorgen binnen gemeenschapsvormen. De ernst van SARS-CoV-2 is niet slechts af te meten aan de CFR of het reproductiegetal (R), maar ook aan de langetermijneffecten. De noodzaak om maatregelen te treffen is dringend en er kan niet worden gewacht tot de regeringsleden weer terugkeren uit de vakantieoorden.
 |
| Maakt een mondkapjesplicht inbreuk op art. 10 Grondwet? (Nee; zie de vingerwijzingen van de Raad van State) |
