Bestuursrecht: toetsingskaders besluitvorming

De gemeenteraad heeft een APV uitgevaardigd. Wordt deze aangemerkt als avv?
1 : is de wetgevende bevoegdheid ontleend aan de Grondwet of een wet in formele zin?
Het gemeentebestuur is bevoegd op grond van art. 172 Grondwet jo. art. 108 jo. 147 lid 1 jo. 149 Gemeentewet;
2 :  is de verordening afkomstig van een daartoe bevoegd bestuursorgaan?
De gemeenteraad is een a-bestuursorgaan, ex. art. 1:1 lid 1 sub a awb. De gemeente is een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht, blijkens art. 2:1 lid 1 BW. Kijk voor de positie of functie in art. 6 Gemw en oordeel of de raad als orgaan kan worden aangemerkt.
3 : gaat het om regels die algemeen naar tijd, plaats, persoon en voor herhaalde toepassing vatbaar zijn?
Zie in dit verband de recente uitspraak ABRvS 1 juni 2016, Criteria voor bijboten;
4 :  bevat de regeling een zelfstandige normstelling?
Een nadere uitwerking van een reeds bestaande normstelling sluit een regeling uit van de kwalificatie "avv";
5 : heeft de regeling externe werking? Geldt de APV voor anderen dan het uitvaardigende orgaan?
Zo niet, dan hebben de regels enkel betrekking op intern beleid.

Wanneer is een besluit een concretiserend besluit van algemene strekking?
Het concretiserend besluit van algemene strekking heeft veel weg van een avv: zij concretiseren het avv nader naar tijd, plaats, persoon, enz. Wat het concretiserend besluit echter mist, is de zelfstandige normstelling. Ook is het concretiserend besluit niet gefundeerd op wetgevende bevoegdheid.

Indien in een verordening niet een gebied is aangewezen waar een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, dan is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking.

In de zaak-Criteria voor bijboten heeft het college van B&W criteria vastgesteld, waarin de hoeveelheid en het soort toegestane bijboten, de maximaal toegestane afmeting en de wijze waarop bijboten moeten worden aangelegd zijn bepaald. Deze criteria bevatten een zelfstandige normstelling en zijn voor herhaalde toepassing vatbaar, omdat zij tegen een ieder die zich in het gebied van toepassing bevindt, kunnen worden ingeroepen. Daarom dienen de criteria te worden aangemerkt als avv in de zin van art. 8:3 lid 1 onder a awb (ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1526 (Criteria voor bijboten), r.o. 4.1-4.2).


Waarom kan het vaststellen van de verordening niet aan het college worden gedelegeerd?
Art. 156 lid 3 Gemeentewet maakt duidelijk dat de raad slechts het vaststellen van nadere regelgeving ten aanzien van bepaalde, door hem in zijn verordeningen aangewezen onderwerpen, mag delegeren.

Wat is het belang van het onderscheid tussen verschillende besluiten?
Het onderscheid tussen besluiten van algemene strekking (bas) en beschikkingen, is van belang voor de toepasselijkheid van hoofdstuk 3 en 4 van de awb:
1. Uit art. 3:1 lid 1 awb blijkt dat hoofdstuk 3 slechts beperkt van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften;
2. Titel 4.1. geldt alleen voor beschikkingen;
3. Voor besluiten die niet tot één of meer belanghebbenden zijn gericht, gelden andere bekendmakingseisen, vgl. art. 3:42 awb en 3:41 awb;
4. Art. 8:3 lid 1 awb: de avv en beleidsregel zijn uitgesloten van de beroepsmogelijkheid (niet: tweefasentoetsing).

Een beleidsregel kan niet de grondslag vormen voor het in het leven roepen van een nieuwe bestuursbevoegdheid; daarentegen kan een avv wél de grondslag vormen voor attributie. Uit art. 4:84 awb volgt, dat van een beleidsregel (bij uitzondering) kan worden afgeweken; de binding aan het avv is echter absoluut.

Wanneer is een besluit van algemene strekking een beschikking?
Het karakter van het bas maakt, dat het gericht is op een rechtsgevolg, geadresseerd aan een onbepaalde groep personen. Is het bas object-gerelateerd, in de zin dat het een statusverlening aan een object inhoudt, waarbij het object voldoet aan wettelijke bepalingen die zijn verbonden aan de statusverlening, dan is het bas tevens een beschikking. Bij wijze van deze uitzondering is titel 4.1. awb van toepassing op het bas, zijnde een objectgerelateerde beschikking.

Hoe kan een belanghebbende bezwaar maken tegen de weigering om een bas te nemen?
In beginsel komt slechts de weigering om een beschikking te nemen, in aanmerking voor bezwaar en beroep; zie art. 1:3 lid 2 awb. Hoofdstuk 3 en 4 awb zijn van overeenkomstige toepassing op de weigering van het nemen van een beschikking.  Afdeling 3.4 biedt belanghebbenden bescherming bij de voorbereiding van bas. De belanghebbende kan het bestuursorgaan verzoeken om een bas te nemen. Tegen de weigering van het nemen van een bas is beroep of bezwaar ex. art. 6:2 onder a awb, wel een optie. Het verdient hier opmerking dat de mogelijkheid van beroep en bezwaar tegen besluiten van algemene strekking, slechts categoriaal is uitgesloten op grond van art. 8:2 awb; voor andere bas wordt een ruim belanghebbendenbegrip gehanteerd. De ratio is dat bas op de gebieden verkeer, vervoer en leefomgeving, meerdere belanghebbenden kan treffen.

Arbeidsrecht: CAO-bepalingen

Wanneer is er sprake van een cao?
Er zijn, bij wet, relatief weinig materiële eisen gesteld aan de collectieve arbeidsovereenkomst. Ex. art. 2 WCAO dient de vereniging van werkgevers en werknemers bij statuten bevoegd te zijn om een cao aan te gaan; ex. art. 3 CAO geldt het schriftelijkheidsvereiste en uit art. 4 van de Wet op de Loonvorming (WLV) blijkt dat de cao bij SZW aangemeld dient te worden, alvorens werking te hebben.

Typen cao-bepalingen en de mogelijkheid tot een avv
Het onderscheid tussen de cao-bepalingen is relevant voor de vraag, of een bepaling in aanmerking komt voor de avv. Zie paragraaf 4.3 van het Toetsingskader AVV:

1. Normatieve bepalingen beogen de rechten en plichten van werkgever en werknemer onderling te regelen; normatieve bepalingen kunnen door een avv worden beheerst;
2. Diagonale bepalingen regelen de verhouding van de werkgever jegens de cao-partijen (plichten  die uit deze verhouding volgen, werken indirect ten gunste van de werknemer); diagonale bepalingen kunnen door de avv worden beheerst;
3. Obligatoire bepalingen zien op de relaties tussen cao-partijen onderling (werkgeversvereniging t.o.v. werknemersvereniging). Obligatoire bepalingen komen naar hun aard niet in aanmerking voor een avv.

Art 9/12/13 CAO en de positie van de art. 14-werknemer
Blijkens art. 9 lid 1 CAO, zijn partijen gebonden indien:
1. Zij lid zijn of worden van de vereniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan;
2. De partijen als zodanig zijn betrokken bij de overeenkomst.

De werkgever is niet gebonden, indien hij geen lid is van de werknemersvereniging die partij is bij de cao. De WCAO is in dat geval ook niet van toepassing op de verhouding tussen werkgever en werknemer: dat de werknemer lid is van de vereniging die partij is bij de overeenkomst, betekent niet dat hieruit rechten voortvloeien die de werknemer jegens de werkgever kan afdwingen.

Art. 9 CAO bepaalt of de rechtsgevolgen uit art. 12 (dwingendrechtelijke vervanging strijdig beding door cao-bepaling) en art. 13 (aanvulling arbeidsovereenkomst door cao) CAO van kracht zijn.
De bepalingen uit de WCAO zijn van toepassing op de 9/12/13- werknemer én indien de werkgever gebonden op grond van lidmaatschap partij is bij de cao.

Een bijzondere positie neemt de art. 14-werknemer in. De werknemer die geen lid is van de werknemersvereniging die partij is bij de cao, valt toch binnen het bereik van de cao. Op grond van art. 14 CAO is de werkgever verplicht de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden, na te komen bij de arbeidsovereenkomsten welke hij aangaat met werknemers die door de cao niet gebonden zijn.
Let op! Blijkens het arrest-meneer Suk/ Brittania, kan de werknemer deze verplichting niet afdwingen.

Nawerking art. 9/12/13 en contractsvrijheid
De arbeidsvoorwaarden uit de cao blijven van kracht, totdat een nieuwe cao in werking treedt. Werkgever en werknemer kunnen anders overeenkomen; van de cao-voorwaarden kan ten opzichte van de werknemer ook in ongunstige zin worden afgeweken. De contractsvrijheid prevaleert. Nieuw overeen te komen voorwaarden zijn echter wel onderworpen aan art. 6:217.  Zolang de werknemer het voorstel tot een overeenkomst nog niet heeft aanvaard, geldt nawerking voor de art. 12- en 13-werknemer. Verwerpt de werknemer het voorstel, dan kan de werkgever slechts de route van de eenzijdige wijziging bewandelen.

Nawerking van de afgelopen cao is mogelijk, terwijl een nieuwe minimum-cao gelding heeft, zie het arrest- ABVAKABO/ Unieke Kinderopvang. De nadruk ligt op "minimum": slechts in het geval van een minimum-cao kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de cao-bepalingen. Is een standaard-cao van kracht, dan is zulks uitgesloten.

AVV
Uit art. 2 lid 1 WAVV blijkt dat een cao door de minister van SZW algemeen verbindend verklaard kan worden, indien voldaan is aan de representativiteitseis. Zie het Toetsingskader AVV, paragraaf 4.1: bij een meerderheid beneden 55% vindt in beginsel geen avv plaats.
De verbindendverklaring kan alleen geschieden op verzoek van één of meer werkgevers of één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers, die partij zijn bij de cao.

Wat is het gevolg van de avv? De cao-voorwaarden worden aan de gehele bedrijfstak opgelegd en regardeert de normatieve en diagonale verhoudingen. Art. 3 WAVV is van dwingend recht en bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer, dat strijdig is met de verbindend verklaarde bepalingen, nietig is. De verbindend verklaarde regel is vervangend (art. 3 lid 1 WAVV) en aanvullend (lid 3).

Nawerking avv
Relevant voor de art. 14-werknemer; die is niet gebonden en valt daarmee buiten het bereik van de nawerking van cao-bepalingen voor de art. 12- en 13-werknemer.

In het arrest-Beenen/ Vanduho Motorvoertuigen is een belangrijke regel ten aanzien van de nawerking van arbeidsvoorwaarden krachtens avv geformuleerd: in beginsel prevaleert de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer; algemene nawerking van een avv zou een te grote inbreuk op de contractsvrijheid betekenen. Heeft de werknemer gedurende de looptijd van de avv aanspraak gemaakt op een naar aard en duur beperkt recht, dan wordt het verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van het betreffende tijdvak de voorwaarden ophouden algemeen verbindend te zijn.