De invloed van MiFID II op de verhouding van de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (4)

4   De verhouding tussen de publiek- en privaatrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (en de invloed van MiFID II)

4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de verhouding tussen de publiek- en privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming centraal. De verschillen worden besproken onder 4.2 en de wisselwerking tussen het publiek- en privaatrecht onder 4.3. Ik sluit dit hoofdstuk onder 4.4 af met de behandeling van een stelling.  

4.2  Een rechtsvergelijking van de civielrechtelijke met de publiekrechtelijke zorgplicht
Het meest prominente verschil tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht is dat de oplegging en het toezicht op de naleving van publiekrechtelijke zorgplicht die volgt uit MiFID II en de Wft, een ex ante-karakter draagt. Zo kan al bij een potentiële schending van de generieke zorgplicht (art. 4:24a Wft) handhavend worden opgetreden door de AFM. MiFID II maakt bovendien op voorhand duidelijk welke zorgplichten de financiële onderneming in het specifieke geval na moet leven. Het ‘toezicht’ door de rechter op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht draagt een ex post-karakter, waardoor de financiële onderneming er rekening mee moet houden dat latere publiekrechtelijke zorgplichten met terugwerkende kracht kunnen worden opgelegd.[1]
            Een ander verschil is dat de publiekrechtelijke zorgplicht algemeen en de civielrechtelijke zorgplicht individueel werkt. De naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen wordt door een centrale toezichthouder (AFM) bewaakt. Een beroep op de schending van de MiFID II-zorgplicht komt in beginsel toe aan de AFM en wel wanneer een zaak tussen de AFM en de berispte financiële onderneming voor de bestuursrechter wordt gebracht. Op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht bestaat geen direct toezicht; de civiele rechter oefent de rol van ‘toezichthouder’ slechts uit, wanneer de particuliere cliënt een schadevordering uit onrechtmatige daad aan hem voorlegt.
            De schending van een publiekrechtelijke zorgplicht komt de financiële onderneming in beginsel op een bestuurlijke sanctie te staan, bijvoorbeeld een bestuurlijke boete, of een combinatie van herstelmaatregelen, een bestuurlijke boete en misschien zelfs strafrechtelijke vervolging.[2] Voor de vergoeding van de schade die de particuliere cliënt als gevolg van de publiekrechtelijke zorgplichtschending door de financiële onderneming  lijdt, is hij aangewezen op het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Aangezien de particuliere cliënt zijn vordering alleen aan de civiele rechter kan voorleggen, is de consequentie voor de financiële onderneming (ongeacht of het om een civielrechtelijke of publiekrechtelijke zorgplicht gaat) anders dan wanneer de AFM een zaak voor de bestuursrechter voert: de civiele rechter kan de financiële onderneming tot schadevergoeding veroordelen, de bestuursrechter kan oordelen dat de AFM terecht een bestuurlijke boete heeft opgelegd.[3] Bij de boetetoemeting houdt de AFM rekening met de draagkracht van de onderneming.[4] Omdat een onderneming na de oplegging van een boete voldoende vermogen moet behouden om opeisbare vorderingen te voldoen, kan de boete worden gematigd.[5]
          De grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht lijkt te verschillen van de civielrechtelijke zorgplicht. Verleent de financiële onderneming, zonder daarbij advies te verlenen, een andere beleggingsdienst dan individueel vermogensbeheer, dan moet een passendheidstoets plaatsvinden (art. 4:24 lid 1 Wft). Als de uitkomst van deze passendheidstoets is dat de financiële dienst niet passend is voor de cliënt, dan heeft de onderneming een waarschuwingsplicht (art. 4:24 leden 2 en 3 Wft; art. 80e lid 3 Bgfo). Het is de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt om alsnog een transactie door te zetten.[6] De opvatting van de wetgever bij de totstandkoming van de Wft is geweest dat de cliënt zelf het besef moet hebben van zijn financiële toestand en zo dit niet het geval is, dat de financiële onderneming er niet voor verantwoordelijk is dat de cliënt de implicaties van een financieel product niet overziet.[7] In dit opzicht verschilt de publiekrechtelijke zorgplicht wezenlijk van de civielrechtelijke zorgplicht, die in een concreet geval meebrengt dat op de financiële onderneming een weigerplicht rust, welke bijvoorbeeld inhoudt dat de onderneming zich van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[8]
            In géén van de MiFID II-zorgplichten is een weigerplicht geformuleerd. Naar aanleiding van de passendheidstoets kan een waarschuwingsplicht ontstaan. De financiële onderneming mag in dat geval een gestandaardiseerde waarschuwing geven (art. 25 lid 3 MiFID II). De MiFID II-waarschuwingsplicht gaat niet zo ver als de civielrechtelijke waarschuwingsplicht, die onder omstandigheden eist dat de onderneming nagaat welke waarschuwing aan de specifieke cliënt dient te worden gegeven.[9] De civielrechtelijke waarschuwingsplicht lijkt in die zin meer ‘op maat van de cliënt’ te worden toegesneden dan de MiFID II-waarschuwingsplicht. 

4.3 De wisselwerking tussen het publiekrecht en het privaatrecht 
De doorwerking van publiekrechtelijke regels in het privaatrecht, bijvoorbeeld via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)[10] is onmiskenbaar. In het onder 2.3.1.1 besproken arrest Rabobank/Evenaars bleken publiekrechtelijke gedragsregels van invloed te zijn op de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Helder is het standpunt van Pijls, dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), waarmee duidelijk wordt gemaakt dat publiekrecht en privaatrecht nauw met elkaar zijn verweven.[11]
            Omgekeerd heeft het privaatrecht invloed op de ontwikkeling van publiekrechtelijke bepalingen, waaronder de publiekrechtelijke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft. Zo kunnen privaatrechtelijke (zelfregulerings)instrumenten een publiekrechtelijke status verkrijgen. Dat is het geval met de van oorsprong privaatrechtelijke informatie- en marginverplichtingen ter bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties. De informatie- en marginverplichtingen waren tot eind jaren negentig van de twintigste eeuw opgenomen in artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE), maar zijn tegenwoordig opgenomen in het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) ter uitvoering van de Wet financieel toezicht (Wft).

4.4  Is het wenselijk dat de civielrechtelijke (bijzondere) zorgplicht van financiële ondernemingen wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II?
Onder 3.4.2 heb ik de stelling opgeworpen dat de civielrechtelijke zorgplicht door de komst van MiFID II niet verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht, omdat MiFID II maximumharmonisatie beoogt in alle gelederen van het recht (publiek- en privaatrecht). In het verlengde van die stelling ligt de volgende normatieve vraag: is het wenselijk dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt begrensd, dus als het ware wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II?
            Laat ik ermee beginnen dat ik verwacht dat de civielrechtelijke zorgplicht van betekenis zal blijven onder MiFID II. Ten eerste bieden de open normen van het privaatrecht, waaronder die van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) plaats voor een reflexwerking van de publiekrechtelijke zorgplichten die voortvloeien uit MiFID II op de civielrechtelijke zorgplicht; dit is een gevolg van de onder 5.3 geconstateerde wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht.
            Ten tweede bevat MiFID II, evenals de civielrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), open normen die specifieke invulling behoeven. Zo is er de algemene MiFID II-zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) die nader kan worden ingevuld door overige MiFID II-zorgplichten, maar door de civiele rechter ook aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden ingevuld.
            Ik verwacht dat de beperking van de reikwijdte van civielrechtelijke zorgplicht door MiFID II vooral gevolgen heeft voor de ‘uitersten’ van de civielrechtelijke zorgplicht. Daarmee bedoel ik dat de financiële onderneming niet gehouden is tot het geven van specifieke waarschuwingen, maar volstaat met het geven van standaardwaarschuwingen. De civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen. De cliënt wordt niet langer behoed voor de nadelige consequenties van zijn eigen lichtzinnigheid. Ik meen dat de bescherming van de cliënt tegen grote financiële risico’s door MiFID II voldoende wordt gewaarborgd. In het kader van beleggingsadvies dient een gepersonaliseerde geschiktheidsverklaring te worden gegeven; heeft de cliënt onvoldoende gegevens verstrekt, dan mag de onderneming géén aanbeveling doen (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening).[12] Materieel gezien brengt MiFID II dus een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’, al heeft deze niet de strekking om de cliënt voor de eigen lichtzinnigheid te behoeden. De strekking van de MiFID II-‘weigerplicht’ is te voorkomen dat de financiële onderneming een voor de cliënt ongeschikte beleggingsdienst aanbeveelt. Ik meen dat deze ‘weigerplicht’ er niet aan in de weg staat dat de cliënt zelf kan beslissen om aan een bepaalde beleggingsdienst deel te nemen; de autonomie van de particuliere cliënt wordt niet aangetast.
            Onder 1.3.1.1. heb ik aangegeven dat ik de weigerplicht, die inhoudt dat de  geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt tegen lichtvaardig handelen in bescherming genomen moet worden,[13] in negatieve zin een paternalistisch uitgangspunt vind. De weigerplicht gaat rechtstreeks in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. Ook sta ik kritisch tegenover de eis dat de financiële onderneming in het kader van de weigerplicht moet onderzoeken of een cliënt op emotionele gronden handelt. Het enkele feit dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Ik heb onder 2.3.2 aangegeven dat het mij ondoenlijk lijkt dat de onderneming in feite bij iedere cliënt de taak heeft om te doorgronden of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen.
            Ik neem in overweging dat de bescherming van de particuliere cliënt tegen de aan het product of de dienst verbonden grote financiële risico’s onder MiFID II wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets en –verklaring en dat op de onderneming een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’ zal worden gelegd als de cliënt te weinig gegevens verstrekt voor de geschiktheidstoets. De in mijn optiek paternalistische civielrechtelijke weigerplicht komt te vervallen. Ik concludeer dat het wenselijk is dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht wordt beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht onder invloed van MiFID II. 

4.5 Conclusie
Uit de rechtsvergelijking van de publiekrechtelijke met de civielrechtelijke zorgplicht blijkt dat de oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming een ex ante-karakter draagt. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. Ik heb betoogd dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II. Mijn belangrijkste argumenten daarvoor zijn enerzijds dat de paternalistische civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen en anderzijds dat ook onder MiFID II de bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets.

---

[1] HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS Bank N.V./Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), r.o. 4.2.7.

[2] Art. 70 MiFID II maakt duidelijk dat bij schending van MiFID II-plichten door de financiële onderneming, de bevoegde toezichtsautoriteit (in Nederland de AFM), een combinatie van bestuurlijke sancties en maatregelen kan treffen.

[3] CBb 23 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:16 (Appellante/AFM), r.o. 5.3.

[4] Boetetoemetingsbeleid AFM (laatstelijk aangepast in 2015), stappen 4 en 7, p. 4 en 7. 

[5] Boetetoemetingsbeleid AFM (laatstelijk aangepast in 2015), p. 16-17.

[6] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 514.

[7] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 321-322.

[8] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

[9] Vgl. Rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7485 (Coöperatieve Vereniging Heerestaete Beheer U.A./Deutsche Bank Nederland N.V.), r.o. 4.3-4.4.

[10] Scheltema 2013, p.187.

[11] Pijls 2010, p. 177.

[12] Paragraaf 4.2.3.

[13] Bijvoorbeeld in HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

De invloed van MiFID II op de verhouding van de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (2)

2  De publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen
 
2.1  Inleiding
Het formele kader van de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen wordt gevormd door de Wet financieel toezicht. De publiekrechtelijke zorgplichten zijn verder te vinden in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) ter uitwerking van de Wft en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (Nrgfo) ter uitwerking van Bgfo. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is belast met het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht. Onder paragraaf 3.2 ga ik in op de zorgplichten die zijn neergelegd in de Wet financieel toezicht. Onder paragraaf 3.3 besteed ik aandacht aan de maatregelen die door de Autoriteit Financiële Markten kunnen worden getroffen bij constatering van een schending van zorgplichten door financiële ondernemingen. Dat doe ik aan de hand van een casus, betreffende de oplegging van een bestuurlijke boete door de AFM aan HEC B.V. 

2.2   De zorgplichten die voortvloeien uit de Wet financieel toezicht

2.2.1 Terminologie Wft
De Wet financieel toezicht hanteert de termen ‘financiële dienstverlening’, ‘financiële ondernemingen’, ‘financiële instrumenten’ en ‘financiële producten’ (art. 1:1 Wft). De verschillende termen worden hier kort toegelicht, omdat de publiekrechtelijke zorgplicht varieert naar het soort aangeboden instrument, de soort dienst of zelfs de onderneming. Zo geldt het ken-uw-cliënt-beginsel (art. 4:23 lid 1 onder a Wft) bijvoorbeeld niet ten aanzien van execution only-diensten (het uitsluitend doorgeven van cliëntorders), maar wel ten aanzien van vermogensbeheer en advies. Reden voor dit onderscheid is dat het bij vermogensbeheer de onderneming is die de financiële beslissingen namens de cliënt neemt, terwijl het bij execution only de cliënt is die de beslissingen neemt en de onderneming géén advies verleent.
            Onder ‘financiële instrumenten’ worden onder meer verstaan effecten (verhandelbare rechten als aandelen of obligaties), opties, futures (contracten om in de toekomst de onderliggende waarde van bijvoorbeeld aardappelen tegen een vooraf vastgestelde prijs te verhandelen), rentetermijncontracten en swap (variabele rente). ‘Financiële producten’ zijn onder meer beleggingsobjecten (het recht op een zaak, het rendement in geld of op een deel van de opbrengst van een zaak), kredieten en verzekeringen. ‘Financiëledienstverleners’ zijn degenen die andere financiële producten dan financiële instrumenten aanbieden of daarover adviseren. De onderneming die een beleggingsinstelling beheert, is een ‘financiëledienstverlener’, maar de onderneming die effecten aanbiedt, is géén financiëledienstverlener’. De ‘financiële instelling’ kan volgens de Wft géén bank zijn. De meest ruime definitie is ‘financiële onderneming’: deze term bestrijkt banken, beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen en financiëledienstverleners. 

Afdeling 4.2.3 Wft is van toepassing op producten en diensten, maar uitdrukkelijk niet op verzekeringen en pensioenen (art. 4:18 Wft).

2.2.2  Publiekrechtelijke zorgplichten
De hoofdregel ten aanzien van beleggingsondernemingen is neergelegd in art. 4:90 lid 1 Wft: ‘Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten.’ Deze hoofdregel, ook wel een ‘principle based’-norm genoemd vanwege het open karakter,[1] wordt nader ingevuld door zorgplichten die verspreid door de Wft, Bgfo en Nrgfo zijn te vinden.
            De best execution-verplichting houdt in dat beleggingsondernemingen bij het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten alle redelijke maatregelen neemt om het voor de cliënt best mogelijke resultaat te behalen (art. 4:90a Wft en art. 21 lid 1 Richtlijn 2004/39/EG (MiFID) ).
            Een algemene zorgplicht  ten aanzien van financiëledienstverleners[2] is opgenomen in art. 4:24a Wft. Deze ‘generieke zorgplicht’ is bij de Wijzigingswet financiële markten 2014 geïntroduceerd als vangnetbepaling; deze stelt de AFM in staat om handhavend op te treden in situaties waarin door toedoen of nalaten van de dienstverlener schade voor de particuliere cliënt dreigt, maar specifieke publiekrechtelijke gedragsregels ontbreken.[3] Uitgangspunt van de algemene zorgplicht is dat de particuliere cliënt een geïnformeerde beslissing kan nemen over de aanschaf van een financieel product of een dienst.[4] Tussen de financiële onderneming en cliënt bestaat een informatieasymmetrie, die maakt dat de belangen van de cliënt op zorgvuldige wijze in acht moeten worden genomen.[5] De algemene zorgplicht van art. 4:24a Wft geldt niet ten aanzien van beleggingsondernemingen, die reeds onder het bereik van art. 4:90 e.v. Wft vallen.[6] In art. 4:90 is de algemene zorgplicht voor beleggingsondernemingen neergelegd.  
            Afdeling 4.2.3 van de Wft, waarin specifieke zorgvuldigheidsplichten zijn opgenomen, heeft een ruimere reikwijdte dan art. 4:90 Wft: waar art. 4:90 Wft alleen voor beleggingsondernemingen geldt, gelden de artikelen 4:18 e.v. Wft voor ‘financiële ondernemingen’, dus zowel beleggingsinstellingen niet zijnde banken, als banken en overige financiële ondernemingen.
            Een beleggingsonderneming dient haar cliënten te classificeren als contractuele wederpartij van de beleggingsonderneming, bijvoorbeeld een andere beleggingsonderneming, professionele belegger of niet-professionele belegger (art. 4:18a lid 1 Wft). Deze cliëntclassificatie is van belang, omdat onder meer de informatievoorzienings- en verstrekkingsplicht, algemene zorgplicht en best execution niet voor de contractuele wederpartij gelden (art. 4:18b lid 1 Wft).
            De informatievoorzieningsplicht is bedoeld om objectieve informatie over een financieel product of financiële dienst te verstrekken (art. 4:19 lid 1 Wft). Financiële ondernemingen dienen correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken (art. 4:19 lid 2 Wft). In beginsel mag de financiële onderneming bij het verstrekken van informatie uitgaan van de cliënt als ‘gemiddelde consument’, een geïnformeerde persoon, die minder verantwoordelijkheden heeft als de financiële onderneming advies verleent.[7] Is het financiële product of de dienst complexer of risicovoller, dan mag van de cliënt minder kennis en inzicht worden verwacht en zal de informatie daarop moeten worden toegesneden.[8] Bij (beleggings)advies of vermogensbeheer mag de financiële onderneming niet uitgaan van een gemiddelde cliënt/consument, maar dient de informatieverstrekking afgestemd te worden op de individuele behoeften en kenmerken van de cliënt (art. 4:19 in verband met 4:23 en 4:90 Wft).
            Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van beleggingsdiensten of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de informatie die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van de dienst of het product (informatieverstrekkingsplicht) (art. 4:20 lid 1 Wft en artikelen 57, 58, 58a Bgfo). Relevant zijn gegevens over het product of de dienst, de risico’s die daaraan verbonden zijn, alsmede gegevens over de overeenkomst en de financiële onderneming.[9] Ook gedurende de looptijd van het financiële product of de dienst dient informatie te worden verstrekt over wezenlijke wijzigingen in de informatie over het financiële product of de dienst (art. 4:20 lid 3 onder a Wft). Heeft de financiële onderneming in het kader van art. 4:23 of 4:90 Wft in het belang van de cliënt informatie over diens kennis en ervaring ingewonnen, dan dient de informatieverstrekking te worden afgestemd op de kennis en ervaring van de cliënt.[10] Volgens de dashboardmodules van de AFM dienen de financiële positie, doelstelling, risicobereidheid en kennis en ervaring van de cliënt te worden betrokken in de cliëntinventarisatie waarop de informatie wordt gebaseerd.[11]
            Wanneer een financiële onderneming een cliënt (beleggings)advies verleent of individueel vermogen van de cliënt beheert, wint zij in het belang in van de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor het advies of vermogensbeheer (art. 4:23 lid 1 onder a Wft; art. 80c lid 1 Bgfo). Dit ken-uw-cliënt-beginsel heeft tot doel dat de financiële onderneming er zorg voor draagt, dat het advies of vermogensbeheer wordt gebaseerd op de ingewonnen informatie over de cliënt (art. 4:23 lid 1 onder b jo. a Wft). Het belang is erin gelegen dat het gegeven advies of het vermogensbeheer passend is bij de kenmerken van de cliënt. De financiële onderneming die studenten adviseert om met krediet een woning te kopen, zonder gegevens te hebben ingewonnen over de risicobereidheid, doelstellingen en ervaring én zonder gegevens in te winnen van de garant staande ouders, schiet volgens de bestuursrechter evident tekort in de informatievergaring.[12]  
            De mate waarin de informatie moet worden ingewonnen, hangt af van de complexiteit van het financiële product of de dienst.[13] Kiest de cliënt ervoor om een product of advies af te nemen zonder dat sprake is van advies of vermogensbeheer (de zogeheten execution-only-dienst waarbij de cliënt zelf beslist), dan geldt de plicht om informatie in te winnen als bedoeld in art. 4:23 lid 1 onder a Wft níet.[14]
            Verleent de financiële onderneming, zonder daarbij advies te verlenen, een andere beleggingsdienst dan individueel vermogensbeheer, dan moet de financiële onderneming een passendheidstoets toepassen, die inhoudt dat op grond van de kennis en ervaring van de cliënt wordt beoordeeld of de financiële dienst bij de cliënt past (art. 4:24 lid 1 Wft en artikelen 80c lid 1 en 80e Bgfo). In SNS Bank/AFM heeft de AFM de bank naar het oordeel van de bestuursrechter terecht een boete opgelegd ter zake van het verzuim van de kant van SNS om informatie in te winnen over de kennis en ervaring van meerdere cliënten. Een financiële onderneming kan zich niet van de informatieplicht en passendheidstoets vrijwaren door erop te wijzen dat een externe vermogensadviseur reeds aan deze plichten uitvoering heeft gegeven, maar moet in beginsel zelf aan de informatieplicht en passendheidstoets voldoen.[15]
            Is de financiële onderneming van oordeel dat de financiële dienst niet passend is voor de cliënt of verschaft de cliënt onvoldoende informatie over zijn kennis en ervaring, dan heeft de onderneming een waarschuwingsplicht (art. 4:24 leden 2 en 3 Wft; art. 80e lid 3 Bgfo). De wetgever geeft aan dat het de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt is, als hij ondanks de waarschuwing een transactie door wil zetten.[16]

2.3  Maatregelen van de AFM bij schending van de publiekrechtelijke zorgplicht(en) door de financiële onderneming
Op grond van art. 1:25 lid 2 Wft is de Autoriteit Financiële Markten belast met het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Maatregelen worden door de AFM getroffen om de naleving van publiekrechtelijke wet- en regelgeving door financiële ondernemingen af te dwingen. De mogelijke maatregelen ter handhaving worden opgesomd in afdeling 1.4.2 van de Wet financieel toezicht. De AFM kan besluiten handhavend op te treden na de ontvangst van meldingen van cliënten over het handelen van financiële ondernemingen. De AFM benadrukt dat meldingen van cliënten belangrijk zijn voor het toezicht door de AFM. Klachten van cliënten komen binnen via het Meldpunt AFM en worden zonodig doorgezet naar het Signalenteam voor onderzoek naar overtredingen van de Wft, Bgfo en Nrgfo.[17] Professionele marktspelers, zoals beleggingsadviseurs, bemiddelaars en beleggingsondernemingen moeten overtredingen melden via het digitale loket van de AFM.[18]
            De AFM kan een waarschuwing geven betreffende een geconstateerde overtreding, waarop de financiële onderneming in de gelegenheid wordt gesteld om aan te geven hoe een overtreding in de toekomst zal worden voorkomen. Andere mogelijkheden zijn onder meer het plaatsen van een persbericht, de oplegging van een last onder dwangsom (art. 5:31d Awb) of een bestuurlijke boete (art. 5:40 Awb). De op te leggen maatregel is afhankelijk van de ernst van de overtreding. De AFM geeft een concreet voorbeeld: heeft een onderneming niet op alle punten voldaan aan de plicht om correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken (art. 4:19 Wft), dan kan de AFM een waarschuwing geven. Brengt de onderneming verbeteringen aan in de informatievoorziening tegenover de cliënt, dan kan de AFM besluiten dat vanwege het ‘opgebouwde vertrouwen’ wordt afgezien van een aanwijzing of last onder dwangsom.[19]
            Bij het nemen van een maatregel neemt de Autoriteit Financiële Markten alle omstandigheden van het geval in aanmerking, waaronder de mate waarin de cliënt door een overtreding is benadeeld, eventuele compensatie van de gedupeerde client(en), de duur en verwijtbaarheid van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en acties die de overtreder heeft geïnitieerd om de overtreding te beëindigen.
            Ik neem tot voorbeeld het besluit van 21 augustus 2017 tot de oplegging van een bestuurlijke boete aan Het Effectenhuis Commissionairs B.V. (HEC) wegens schending van het ken-uw-cliënt-beginsel van art. 4:23 lid 1onder a Wft en art. 19 lid 4 MiFID.[20] Op grond van de genoemde bepalingen, verder uitgewerkt in de artikelen 80a en 80c Bgfo dient de financiële onderneming in het belang van de cliënt informatie in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen met het financiële product en de risicobereidheid, voor zover deze informatie redelijkerwijs relevant is voor het advies of individuele vermogensbeheer door de financiële onderneming. De artikelen 4:23 Wft, 80a en 80c Bgfo[21] bevatten open normen. De mate waarin informatie moet worden ingewonnen, hangt af van onder meer de complexiteit van het product.[22] De financiële onderneming heeft de ruimte om te beoordelen welke omstandigheden in welke mate relevant zijn. De ruimte om een afweging te maken bij de invulling van de open normen neemt niet weg dat in ieder geval informatie zal worden ingewonnen omtrent de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt.[23] Het door de financiële onderneming gegeven advies moet immers worden gebaseerd op de ingewonnen informatie (art. 4:23 lid 1 onder b jo. lid 1 onder a Wft). Zonder dossier kan geen inzicht worden gegeven in de onderbouwing van het advies met de informatie over de cliënt.
            In de kwestie Het Effectenhuis Commissionairs B.V. constateert de AFM dat in alle onderzochte cliëntdossiers onvoldoende informatie is ingewonnen. De inventarisatie van de doelstellingen en risicobereidheid van de cliënten schiet blijkens de bijgevoegde exemplaren van de dossiers tekort. Ik kies één van de dossiers als voorbeeld: het dossier van cliënt 8. Het dossier van cliënt 8 viel mij op, omdat deze cliënt zijn nervositeit over de onzekere situatie op de financiële markten duidelijk uitdrukt.[24] Uit dit dossier maak ik op dat naar de kennis van de cliënt onvoldoende is geïnformeerd en dat ondanks expliciete signalen van risicoaversie aan de kant van de cliënt geadviseerd is tot het participeren in een risicovol financieel product.[25] Het baseren van een financieel advies op een onvolledig cliëntbeeld wordt aangemerkt als een duurzame overtreding. De boete wordt volgens de wettelijke bepalingen in art. 1:81 leden 1 en 2 Wft en art. 10 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector begroot, gemitigeerd op grond van de draagkracht van de financiële onderneming en verder verlaagd omdat de financiële onderneming aannemelijk heeft gemaakt toekomstige overtredingen te zullen voorkomen. De op te leggen boete wordt van 500.000 Euro verlaagd tot 20.000 Euro.

2.4  Conclusie
De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is belast met het gedragstoezicht op de Nederlandse financiële markten (art. 1:25 lid 2 Wft). De hoofdregel ten aanzien van de publiekrechtelijke zorgplicht van beleggingsdienstverleners is neergelegd in art. 4:90 Wft en wordt nader uitgewerkt in de wet, Bgfo en Nrgfo. De AFM kan maatregelen treffen om naleving van wet- en regelgeving, waaronder de publiekrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming, af te dwingen. Bij het treffen van een maatregel neemt de Autoriteit Financiële Markten alle omstandigheden van het geval in aanmerking, zoals de mate waarin de cliënt door een overtreding is benadeeld. De besproken casus (Effectenhuis Commissionairs B.V.) illustreert dit.

---

[1] De Serière 2008, p.99.

[2] Zoals de redactie van art. 4:24a lid 1 Wft luidt.

[3] Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 24-25; Memorie van Toelichting consultatie Wijzigingswet financiële markten 2014, p. 16.

[4] Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 25-26.

[5] Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 27-28.

[6] Memorie van Toelichting consultatie Wijzigingswet financiële markten 2014, p. 17.

[7] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 321-322.

[8] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 508-509.

[9] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 509-510.

[10] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 510.

[11] ‘Klantbelang Dashboard 2017’, Autoriteit Financiële Markten, laatstelijk geraadpleegd op 23 juni 2018 via https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/kb-dashboard; AFM Klantbelang Dashboardmodule Beleggen Normenkader 2016-2017, p. 1-5.

[12] CBb 23 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:16 (Appellante/AFM), r.o. 5.3.

[13] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 512.

[14] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 513.

[15] CBb 17 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:249 (SNS Bank N.V./AFM), r.o. 5.2.

[16] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 514.

[17] Op 29 mei 2018 was de webpagina van het Signalenteam op www.afm.nl helaas uit de lucht, maar meer informatie is te vinden in ‘Van signaal tot onderzoek’ 2012. Via het algemene contactformulier (www.afm.nl/nl-nl/consumenten/contact ) neemt de AFM de klacht ook op.

[18] Artikelen 4:11, 4:92 en 4:97 Wft; het digitale loket is bereikbaar via http://www.digitaal.loket.afm.nl.

[19] ‘Hoe beslissen de AFM en DNB over een maatregel na een overtreding?’ (Handhavingsbeleid AFM en DNB 5 februari 2018), p. 3.

[20] Bestuurlijke boete Effectenhuis Commissionairs B.V, 21 augustus 2017 (Maatregel AFM), p. 5, 6 en 59; Richtlijn 2004/39/EC (MiFID).

[21] Met de invoering van MiFID II vervallen per 3 januari 2018.

[22] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 512.

[23] CBb 23 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:16 (Appellante/AFM), r.o. 5.3.

[24] Bestuurlijke boete Effectenhuis Commissionairs B.V., 21 augustus 2017 (maatregel AFM), p. 53.

[25] Bestuurlijke boete Effectenhuis Commissionairs B.V., 21 augustus 2017 (maatregel AFM), p. 57.