Deel II: uw recht om niet te worden onderworpen aan profilering, het recht van verzet en passende maatregelen ter compensatie van de inbreuk op uw recht om niet geprofileerd te worden
Overzicht
1. De wettelijke grondslag voor de rechtmatigheid van de verwerking van uw persoonsgegevens;
2. Doelbinding;
3. Proportionaliteit en subsidiariteit (noodzaak en dataminimalisatie)
1. De wettelijke grondslag voor de rechtmatigheid van de verwerking van uw persoonsgegevens
De verwerking van uw persoonsgegevens in het kader van dataveillance, data-analyse of profilering is slechts rechtmatig, indien de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen (art. 6 lid 1 onder e AVG). De wettelijke grondslag moet specifiek zijn. Een beroep op de ‘publieke taak’ is onvoldoende specifiek voor de rechtmatigheid van de gegevensverwerking in het kader van data-analyse en profilering. De wettelijke grondslag voor gegevensverwerking kan niet gelijkgesteld worden met de wettelijke grondslag voor het uitvoeren van de publieke taak (Kamerstukken II 2017/18, 34 851, nr. 4, p. 34).
Met de ‘wettelijke verplichting’ op grond van de Participatiewet is géén specifieke grondslag voor de rechtmatigheid van de gegevensverwerking gegeven. Het uitvoeren van een wettelijke verplichting moet redelijkerwijs niet goed mogelijk zijn zonder verwerking van de persoonsgegevens. Met andere woorden: de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit brengen mee, dat de wettelijke grondslag voor de uitvoering van de publieke taak slechts als grondslag voor de gegevensverwerking kan gelden, indien de gegevensverwerking noodzakelijk is (lees: een voorwaarde) voor de uitvoering van de 'publieke taak'. Die noodzaak wordt onderschreven in het Model GEB Rijksdienst (Privacy Impact Assessment), zie onderdeel B, 'Beoordeling rechtmatigheid gegevensverwerkingen', p. 15.
De relatie tussen de AVG en het EVRM brengt mee dat de wettelijke grondslag voor gegevensverwerking moet voldoen aan de voorzienbaarheidseis van het EHRM (EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 47-48). De ‘voorzienbaarheid’ houdt in dat de wetgeving dusdanig duidelijk moet zijn, dat betrokkene kan begrijpen onder welke omstandigheden en voorwaarden het overheidsoptreden inmenging kan maken op zijn privéleven (EHRM 2 augustus 1984, 8691/79 (Malone/Verenigd Koninkrijk), r.o. 67; EHRM 24 april 1990, 11105/84 (Huvig/Frankrijk), r.o. 29; EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 95; EHRM 18 mei 2010, 26839/05 (Kennedy/Verenigd Koninkrijk), r.o. 151; EHRM 29 juni 2006, 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), r.o. 93; EHRM 28 juni 2007, 62540/00 (Association for European Integration and Human Rights en Ekimdzhiev/Bulgarije), r.o. 75).
Overzicht
1. De wettelijke grondslag voor de rechtmatigheid van de verwerking van uw persoonsgegevens;
2. Doelbinding;
3. Proportionaliteit en subsidiariteit (noodzaak en dataminimalisatie)
1. De wettelijke grondslag voor de rechtmatigheid van de verwerking van uw persoonsgegevens
De verwerking van uw persoonsgegevens in het kader van dataveillance, data-analyse of profilering is slechts rechtmatig, indien de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen (art. 6 lid 1 onder e AVG). De wettelijke grondslag moet specifiek zijn. Een beroep op de ‘publieke taak’ is onvoldoende specifiek voor de rechtmatigheid van de gegevensverwerking in het kader van data-analyse en profilering. De wettelijke grondslag voor gegevensverwerking kan niet gelijkgesteld worden met de wettelijke grondslag voor het uitvoeren van de publieke taak (Kamerstukken II 2017/18, 34 851, nr. 4, p. 34).
Met de ‘wettelijke verplichting’ op grond van de Participatiewet is géén specifieke grondslag voor de rechtmatigheid van de gegevensverwerking gegeven. Het uitvoeren van een wettelijke verplichting moet redelijkerwijs niet goed mogelijk zijn zonder verwerking van de persoonsgegevens. Met andere woorden: de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit brengen mee, dat de wettelijke grondslag voor de uitvoering van de publieke taak slechts als grondslag voor de gegevensverwerking kan gelden, indien de gegevensverwerking noodzakelijk is (lees: een voorwaarde) voor de uitvoering van de 'publieke taak'. Die noodzaak wordt onderschreven in het Model GEB Rijksdienst (Privacy Impact Assessment), zie onderdeel B, 'Beoordeling rechtmatigheid gegevensverwerkingen', p. 15.
De AVG moet worden uitgelegd overeenkomstig het
recht op eerbiediging van het privéleven van de burger als bedoeld in art. 8
EVRM. De verwerking van persoonsgegevens raakt direct aan het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (EHRM 25 februari 1997, 22009/93 (Z./Finland), r.o.
117); EHRM 16 februari 2000, 27798/95 (Amann/Zwitserland),
r.o. 65). Gegevensverwerking
brengt een inmenging in het recht van art. 8 EVRM teweeg (EHRM 6 september 1978, 5029 /71 (Klass/Duitsland),
r.o. 41; EHRM 2 augustus 1984, 8691/79 (Malone/Verenigd Koninkrijk)).
De relatie tussen de AVG en het EVRM brengt mee dat de wettelijke grondslag voor gegevensverwerking moet voldoen aan de voorzienbaarheidseis van het EHRM (EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 47-48). De ‘voorzienbaarheid’ houdt in dat de wetgeving dusdanig duidelijk moet zijn, dat betrokkene kan begrijpen onder welke omstandigheden en voorwaarden het overheidsoptreden inmenging kan maken op zijn privéleven (EHRM 2 augustus 1984, 8691/79 (Malone/Verenigd Koninkrijk), r.o. 67; EHRM 24 april 1990, 11105/84 (Huvig/Frankrijk), r.o. 29; EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 95; EHRM 18 mei 2010, 26839/05 (Kennedy/Verenigd Koninkrijk), r.o. 151; EHRM 29 juni 2006, 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), r.o. 93; EHRM 28 juni 2007, 62540/00 (Association for European Integration and Human Rights en Ekimdzhiev/Bulgarije), r.o. 75).
2. Doelbinding
Persoonsgegevens moeten voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verzameld en mogen niet op een met die doeleinden onverenigbare wijze worden verwerkt (art. 5 lid 1 onder b AVG). Het zonder vooraf bepaalde doeleinden ‘minen’ van persoonsgegevens, het ongericht verzamelen en analyseren van data om aanwijzingen te verkrijgen dat sprake is van een verhoogde kans op fraude, is niet verenigbaar met het doelbindingsprincipe (E.M.L. Moerel & J.E.J. Prins, Privacy voor de homo digitalis, in: Homo digitalis, Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2016/146-1, p. 19).
Persoonsgegevens moeten voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verzameld en mogen niet op een met die doeleinden onverenigbare wijze worden verwerkt (art. 5 lid 1 onder b AVG). Het zonder vooraf bepaalde doeleinden ‘minen’ van persoonsgegevens, het ongericht verzamelen en analyseren van data om aanwijzingen te verkrijgen dat sprake is van een verhoogde kans op fraude, is niet verenigbaar met het doelbindingsprincipe (E.M.L. Moerel & J.E.J. Prins, Privacy voor de homo digitalis, in: Homo digitalis, Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2016/146-1, p. 19).
De WRR merkt op dat het secundaire gebruik van
data inherent is aan Big Data en op gespannen voet staat met het doelbindingscriterium
(WRR, Big Data in een vrije en veilige samenleving, Den Haag/Amsterdam
2016, p. 90-93 en
108). Door
de koppeling van databases van verschillende overheidsinstanties en hergebruik
van opgeslagen data neemt de druk op de doelbinding toe (WRR, Big Data in een vrije en veilige
samenleving, Den Haag/Amsterdam 2016, p. 107). De kans op verkrijging van
niet-voorziene data is groot bij de inzet van voorspellende algoritmen, omdat
de menselijke interventie beperkt is gedurende de processen van datamining en
data-analyse.
3. Proportionaliteit en subsidiariteit (noodzaak
en dataminimalisatie)
Het doelbindingsprincipe is onderdeel van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. Het beginsel van dataminimalisatie (art. 5 lid 1 onder c AVG) houdt in dat de verzameling en verwerking van persoonsgegevens blijft beperkt tot wat noodzakelijk is voor het bereiken van specifiek bepaalde, uitdrukkelijk omschreven doeleinden. Gegevens dienen zo selectief mogelijk te worden verzameld en verwerkt én alleen voor zover noodzakelijk. De verwerking dient noodzakelijk te zijn voor de vervulling van een van de voorwaarden in art. 6 lid 1 AVG.
Het doelbindingsprincipe is onderdeel van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. Het beginsel van dataminimalisatie (art. 5 lid 1 onder c AVG) houdt in dat de verzameling en verwerking van persoonsgegevens blijft beperkt tot wat noodzakelijk is voor het bereiken van specifiek bepaalde, uitdrukkelijk omschreven doeleinden. Gegevens dienen zo selectief mogelijk te worden verzameld en verwerkt én alleen voor zover noodzakelijk. De verwerking dient noodzakelijk te zijn voor de vervulling van een van de voorwaarden in art. 6 lid 1 AVG.
De door het EHRM ontwikkelde
proportionaliteitseis houdt in, dat de inmenging in de persoonlijke levenssfeer
strikt genomen noodzakelijk moet zijn vanwege een dringende maatschappelijke behoefte
(‘pressing social need’) en dat die inmenging door dataverzameling en -verwerking
proportioneel is om de gerechtvaardigde doeleinden te bereiken (EHRM 2 september 2010, 35623 (Uzun/Duitsland),
r.o. 78; EHRM 26 maart 1978, 9248/81 (Leander/Zweden), r.o. 58). De inbreuk
op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer moet evenredig zijn in
verhouding tot het doeleinde van de gegevensverwerking/profilering/datamining. Wanneer
het om geheime surveillance gaat, is de discretionaire bevoegdheid van de
nationale overheid ten aanzien van de invulling van de noodzakelijkheid beperkt
(EHRM 12 januari 2016,
37138/14 (Szabó en Vissy/Hongarije),
r.o. 54).
De ‘fair balance’-test van het EHRM in S.
en Marper/Verenigd Koninkrijk bevat meerdere belangrijke vingerwijzingen
voor het beoordelen van de proportionaliteit van de inmenging in het privéleven
van de burger. De aard en ernst van de overtreding of misdrijf waarvan de
betrokkene wordt verdacht, de duur van de bewaring van de persoonsgegevens, de
mogelijkheden voor de betrokkene om zijn persoonsgegevens te laten verwijderen
en de mogelijkheid tot onafhankelijk toezicht op de opslag van de
persoonsgegevens zijn factoren die concreet worden gewogen in de
proportionaliteitsbeoordeling door het EHRM.
Of een instrument met een ‘black box’-karakter
de proportionaliteitstoets van het EHRM zal doorstaan, is afhankelijk van de
volgende vragen:
- Is er een dringende maatschappelijke behoefte waarvoor de dataveillance/profilering wordt toegepast?
- Van welke overtreding wordt de burger verdacht en hoe ernstig is deze overtreding?
- Heeft de burger de mogelijkheid om zijn persoonsgegevens te laten verwijderen?
- Kan de burger effectief zijn recht op het inschakelen van onafhankelijk toezicht uitoefenen?
- Is er een dringende maatschappelijke behoefte waarvoor de dataveillance/profilering wordt toegepast?
- Van welke overtreding wordt de burger verdacht en hoe ernstig is deze overtreding?
- Heeft de burger de mogelijkheid om zijn persoonsgegevens te laten verwijderen?
- Kan de burger effectief zijn recht op het inschakelen van onafhankelijk toezicht uitoefenen?
De subsidiariteitseis houdt in, dat alleen de
minst ingrijpende methode mag worden ingezet om met de inbreuk op de rechten
van de burger proportionele doeleinden te bereiken (EHRM 4 december 2015, 47143/06 (Zakharov/Rusland), r.o. 232). De verwerkingsverantwoordelijke
die stelt dat het gekozen instrument voor dataveillance/analyse/profilering adequater
is dan andere instrumenten, voldoet niet aan de subsidiariteitseis. Concreet
moet worden getoetst of het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt, in
redelijkheid niet op een andere, voor de burger minder nadelige wijze kan
worden bereikt (Advies SyRI, Autoriteit Persoonsgegevens 18 februari 2014, p.
4).
In deel IV bespreek ik de toelaatbaarheid van beperkingen op de transparantie- en informatieplichten in uitzonderlijke gevallen, de uitzonderingsgronden in art. 41 Uitvoeringswet AVG, de behoefte aan rechtsvorming ten aanzien van art. 23 AVG en de specifieke gedragsregels die door de Autoriteit Persoonsgegevens zijn uitgevaardigd
In deel IV bespreek ik de toelaatbaarheid van beperkingen op de transparantie- en informatieplichten in uitzonderlijke gevallen, de uitzonderingsgronden in art. 41 Uitvoeringswet AVG, de behoefte aan rechtsvorming ten aanzien van art. 23 AVG en de specifieke gedragsregels die door de Autoriteit Persoonsgegevens zijn uitgevaardigd
