Zeerecht: rangorde verhaalsrechten op schip en toebehoren

De rangorde van schuldeisers in faillissement wordt algemeen bepaald door het regime van Boek 3, zoals eerder besproken. Verhaalsrechten op zee- en binnenvaartschepen worden in het bijzonder beheerst door Boek 8.

Het is van belang om het registergoed af te bakenen van de onroerende zaken.  Art. 8:1 BW geeft de algemene definitie van een schip. Bestanddelen (lid 2) worden onderscheiden van toebehoren (lid 3), doordat eerstgenoemde onderdelen niet zonder beschadiging van het schip kunnen worden afgescheiden. Met betrekking tot scheepstoebehoren, kan een beding tot eigendomsvoorbehoud worden ingeschreven in de openbare registers (lid 5).

Een teboekstaand zeeschip is een registergoed, ex. art. 8:199. Slechts op een teboekstaand zeeschip kan hypotheek worden gevestigd, zie art. 8:197. Hetzelfde geldt bij uitstek voor het binnenschip, zie art. 8:781 jo. 788. Zolang het schip niet in de registers is ingeschreven en/ of het schip nog niet is afgebouwd, is vestiging van pandrecht op het (onvoltooide) schip mogelijk. Dit pandrecht kan aan concurrente schuldeisers en oneigenlijke hypotheekhouders worden tegengeworpen.

Voorrang verhaal op het zeeschip
Zie nu de positie van de superpreferenten inzake vorderingen op zeeschepen, art. 8:210 t/m 216 BW. Als er bijzondere kosten zijn gemaakt, art. 8:210, dan gaan zij voor op de bijzondere voorrechten uit art. 8:211 sub a-d.  Wat betreft voorrechten op zaken aan boord van het zeeschip, gaan de voorrechten in art. 8:221, voor op de bijzondere kosten in art. 8:222 lid 1. Laatstgenoemde voorrecht neemt rang ná alle superpreferenten in verhaal op het zeeschip.

De zekerheidsrechten nemen rang na de superpreferenten en de preferent uit art. 8:222 lid 1 BW. Art. 8:204 bevestigt de rangorde van de vordering uit hypotheek: de hypotheekhouder dient art. 210, 211, 221, 222 lid 1, 831 en 832 lid 1 voor zich te dulden.
Waarom wordt Boek 3 nu vermeld bij het pandrecht op het schip- ongeacht of het een zeeschip of binnenschip is? We hebben gezien dat vestiging van pand mogelijk is tot het moment dat het schip de status van "registergoed" houdt. Voor een roerende zaak, niet-registergoed, bijvoorbeeld een onvoltooid schip, kan het pandrecht ex. art. 3:227 te gelde worden gemaakt.

Een minder gunstige positie hebben de overige vorderingen op het zeeschip, art. 8:217 BW. Blijkens lid 1 gaan deze vorderingen boven andere voorrechten, behalve alle voorrechten uit art. 8:211, 222, 832, alle hypothecaire vorderingen en vorderingen uit pand, in dit geval niet gevestigd op onvoltooide zeeschepen. In hoeverre is er eigenlijk nog sprake van "voorrang boven andere voorrechten", zoals de eerste volzin van lid 1 ze omschrijft? De opbrengst is in ieder geval -hoogstwaarschijnlijk- nihil.

Voorrang verhaal op binnenschip
Over voorrechten bij verhaal op het binnenschip kan ik kort zijn. Dezelfde lijn als bij de zeeschepen wordt gevolgd: superpreferenten vormen de bijzondere kosten op het schip en toebehoren, art. 8:820 en 821 BW. Voorrechten op zaken aan boord van het binnenschip worden gevormd door de bijzondere kosten uit art. 8:831 en de bijzondere voorrechten, art. 8:832 lid 1 BW.

Voorts bepaalt art. 8:794 dat de hypothecaire vordering rang zal nemen ná de aldaar opgesomde vorderingen uit art. 820, 821, 221, 222 lid 1, 831 en 832 lid 1.

Wederom komt de vooralsnog minst gunstige positie toe aan de overige vorderingen, die in art. 8:827 nog wel als "bijzondere overige vorderingen" worden aangemerkt. Het is duidelijk dat het registergoed en de toebehoren al over de (bijzonder) geprivilegieerden zijn verdeeld. Het laat zich raden, hoe de concurrente schuldeisers er voor staan, als zij zich thans achter de overig bijzonder bevoorrechten scharen.

Om de posities van alle voorrechten en zekerheidsrechten met een overzicht te verduidelijken:

Rangorde voorrechten en zekerheidsrechten op schepen- klik!

Verrekening binnen en buiten faillissement

De mogelijkheid tot verrekening buiten faillissement is opgenomen in art. 6:127. Uit lid 2 blijkt welke voorwaarden worden gesteld aan de bevoegdheid tot verrekening door de debiteur: debiteur en crediteur dienen in rechtsverhouding tegenover elkaar te staan, schuld en vordering/ prestatie dienen aan elkaar te beantwoorden; schuld en vordering dienen tevens opeisbaar te zijn. Schuld en vordering dienen voort te komen uit dezelfde rechtsverhouding. Wanneer partijen contractueel een termijn voor het opeisbaar worden van de schuld zijn overeengekomen, bestaat er nog geen mogelijkheid tot verrekening door de debiteur. Het laat zich denken dat partijen contractueel een termijn voor het opeisbaar worden van de schuld, dan wel vordering, hebben bedongen. Een dergelijke termijn beoogt veelal het tijdig presteren door de wederpartij zijnerzijds.

Voor verrekening na het failleren van de wederpartij gelden de voorwaarden uit art. 53 Fw e.v. Artikel 53 van de Faillissementswet wijkt in zoverre van art. 6:127 af, dat schuld en vordering niet opeisbaar hoeven te zijn. In faillissement is evenmin van belang dat de schuld en vordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. Wel gelden de vereisten uit art. 6:127, dat partijen een wederkerige positie innemen en dat schuld en vordering gelijkwaardig zijn.

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat verrekening mogelijk is, wanneer schuld en vordering zijn ontstaan vóór het uitspreken van het faillissement. Ontstaat de vordering of schuld eerst na het failleren van de wederpartij, dan kan verrekend worden indien de vordering of schuld voortvloeit uit rechtshandelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.

Let op het derde lid van art. 53 Fw: de curator kan geen beroep doen op art. 6:136. Wordt art. 6:136 buiten faillissement aangesproken, dan kan in rechte een vordering worden toegewezen, ondanks een beroep op verrekening door de wederpartij. Binnen faillissement komt de eiser, zijnde de curator of een cessionaris, geen beroep toe op art. 6:136. Houd rekening met de posities van de partijen. De curator komt als eiser op tegen de schuldeiser van de failliet. Is het nu de curator die als eiser tot verrekening over wil gaan, dan kan de schuldeiser van de failliet wél verweer voeren op grond van art. 6:136. De conclusie is dat verrekening binnen faillissement door de eisende partij, niet kan worden afgewend met de bepaling in art. 6:136.

Zoals gezegd, kunnen schulden en vorderingen die voortvloeien uit vóór het faillissement bestaande rechtshandelingen, in beginsel worden verrekend. Was deze bepaling onbegrensd, dan zou aan een derde partij de mogelijkheid toekomen om een deal te sluiten en zich in de gunstige positie van feitelijk preferent, voorrang te verschaffen, waarbij deze derde partij ook nog eens de omslag van de faillissementskosten zou ontlopen (immers: verrekening). Nadere aandacht verdient dan ook art. 54 Fw: degene die een vordering op of schuld aan de gefailleerde, vóór de faillietverklaring heeft overgenomen, is niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overname niet te goeder trouw heeft gehandeld. Op grond van het tweede lid komt de derde bij schuldoverneming ná de faillietverklaring, in het geheel geen mogelijkheid tot verrekening toe.

Hoe kan worden bewezen dat de derde die de schuld heeft overgenomen, niet te goeder trouw heeft gehandeld? Soms zal uit de feiten blijken dat de derde niet te goeder trouw heeft gehandeld. Zie in dit verband HR 8 juli 1987, NJ 1988/104, Loeffen q.q/ Mees en Hope I.
Bij het uitvoeren van transacties neemt de bank de positie van crediteur en debiteur in. Het inhoudelijk gelijk aan artikel 53 Fw zijnde art. 234 Fw, maakt verrekening bij surseance in beginsel mogelijk; ook hier geldt dat de goede trouw voorwaarde is, zie art. 235 Fw.

Manoeuvreert de bank zich, niet te goeder trouw, in de positie van debiteur van de gefailleerde, of is de bank ervan op de hoogte dat faillissement of surseance van betaling op termijn zal worden bewerkstelligd, dan is een beroep op verrekening niet mogelijk, zo is onder meer in het arrest-AMRO/ THB overwogen. Een en ander is nogmaals uitvoerig besproken in  ECLI:NL:PHR:2004:AR3137.

Faillissement: onverschuldigde betaling

"..C'est une maladresse!" "Elle place mal la virgule et verse..plus de 43.000 euros!"
De administratrice van een Vlaamse garage plaatst tijdens een transactie één komma verkeerd en de gevolgen zijn rampzalig: 43.000 Euro wordt overgemaakt op de bankrekening van een leverancier, die daags na de vergissing failliet wordt verklaard.
De som wordt niet gestorneerd.

Er is hier sprake van een onverschuldigde betaling (die nadere kwalificatie vereist). Op grond van art. 6:203 is de ontvanger gehouden de prestatie ongedaan te maken. Hoe werkt de plicht tot ongedaanmaking bij faillissement van de ontvanger? De Hoge Raad heeft beslist dat voor verrijking van de boedelschuldeiser geen rechtsgrond bestaat; degene die het bedrag per abuis heeft overgemaakt, deelt niet in de algemene faillissementskosten en de curator dient, in overeenstemming met de maatschappelijke betamelijkheid, mee te werken aan de ongedaanmaking van de onverschuldigde betaling, zie HR 5 september 1997, Ontvanger/ Hamm. De curator mag wel redelijke kosten in mindering brengen, kosten die gemoeid zijn met het herstellen van de vergissing. 

Zie in dit verband tevens rechtsoverweging 3.3.2 van ECLI:NL:HR:2014:3080 , waar nogmaals de criteria uit Ontvanger/ Hamm worden aangehaald:  tussen de gefailleerde en degene die onverschuldigd betaalde, dient geen rechtsverhouding te bestaan die aanleiding tot betaling gaf. De betaling is slechts het gevolg van een onmiskenbare vergissing.

Nu zou de garage in Nederland, evenals in Vlaanderen, pech hebben. De transactie is namelijk vóór het failleren van de leverancier verricht. Had er duidelijk geen rechtsverhouding tussen beide partijen bestaan en was het bedrag ná het uitspreken van het faillissement bij onmiskenbare vergissing overgemaakt, dan had de curator de betaling terstond ongedaan moeten maken.

Aangezien het bedrag vóór het faillissement is overgemaakt, geldt de regel uit Ontvanger/ Hamm níet; de curator hoeft zelfs geen gehoor te geven aan het verzoek om het onverplicht ontvangene terstond terug te betalen. De garage kan de vordering tot terugbetaling slechts ter verificatie indienen. Daarmee wordt de garage concurrent schuldeiser in het faillissement van de leverancier. Deze positie is allerminst voordelig voor de crediteur: de concurrent schuldeiser kan uit de boedel slechts ontvangen wat resteert na de uitbetaling aan boedelcrediteuren en preferenten. In veruit de meeste gevallen is dit nihil.

Deze casus illustreert de betekenis van het zinsdeel "in beginsel.." in de praktijk.  In beginsel houdt de crediteur die onverschuldigd heeft gepresteerd, een concurrente positie, tenzij...onomstotelijk vaststaat dat er een vergissing is gemaakt zonder dat sprake is van een rechtsverhouding die de prestatie rechtvaardigt. Wie onverschuldigd presteert, heeft ook weer in beginsel recht op ongedaanmaking. Aan de volledige verwerkelijking van dit recht staat de positie van de crediteur echter weer in de weg. Kortom: de garage heeft dus botte pech.