De Groninger gaswinning: te continueren rechtspraak die het aansprakelijkheidsrecht verduidelijkt

De feitenrechtspraak kan een goed beeld geven van de toepassing van leerstukken op van het complexe gebied van het aansprakelijkheidsrecht. De uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715 is wat dat betreft heel helder weergegeven. Helaas moet een aantal stellingen en weren worden gepasseerd, zodat sommige belangrijke rechtsvragen onbeantwoord blijven. Ik krijg de indruk dat partijen ten aanzien van sommige punten slecht beslagen ten ijs komen. De 'omissie' van een voldoende onderbouwing van stellingen of een juiste rechtsopvatting kan natuurlijk een tactiek zijn, maar wel een met een ongewenst effect, zeker in een nijpende situatie. Hoe het ook zij, voor succesvol procederen blijft het van groot belang om concrete feiten aan vorderingen ten grondslag te leggen en gemotiveerd verweer te voeren. Scroll voor mijn samenvatting van de beoordeling van de rechtsvragen naar beneden. Vooraf moet worden opgemerkt dat de schadestaat verder richting moet geven aan de afhandeling van de schade; de hier besproken procedure is niet gericht op de begroting van de schadeomvang. Het belang schuilt erin, dat in rechte wordt erkend dat de voortdurende en ernstige gevolgen van de gaswinning tot persoonsaantasting kunnen leiden.

Eisers vorderen vergoeding van immateriële schade en vermogensschade, de eerste schade als gevolg van aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW, de tweede als gevolg van het gemis van stoffelijk voordeel (ongestoord woongenot). Onderhavige zaak is van belang voor de beantwoording van de vragen, of:
(a) de gedragingen van de NAM aan de Staat kunnen worden toegerekend via de orgaanleer, zodat de Staat aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen zijdens de NAM;
(b) de NAM, gesteld dat de risicoaansprakelijkheid ex. art. 6:177 lid 1 b BW op haar rust, tevens aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW;
(c) o.g.v. fundamentele rechten (art. 2 en 8 EVRM) sprake is van persoonsaantasting, welke tot vergoeding van immateriële schade zou moeten leiden;
(d) materiële schade als gevolg van gederfd woongenot voor vergoeding in aanmerking komt, gesteld dat sprake is van het gemis van 'onstoffelijk voordeel'

Ik bespreek de zaak op hoofdlijnen, op volgorde van de hiervoor genoemde rechtsvragen. Let op: de eerste rechtsvragen die door de rechtbank worden behandeld, zien niet op de toekenning van schadevergoeding, maar op een verklaring voor recht enerzijds en de vestiging van aansprakelijkheid van de Staat respectievelijk de NAM jegens benadeelden anderzijds.

Ad a. Is de Staat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk voor het handelen (of nalaten) van de NAM?
Voor de beving
De rationes van kwalitatieve aansprakelijkheden worden onder meer tot uitdrukking gebracht in het 'profijtbeginsel': wie de voordelen van een bepaalde activiteit geniet, moet ook opdraaien voor de lasten die daarvan het gevolg kunnen zijn. Eisers lijken die opvatting aan hun vordering ten grondslag te leggen, getuige rechtsoverweging 4.1.1. Volgens eisers moet de NAM als een overheidsorgaan worden beschouwd, omdat de baten ten gunste van de Staat zouden komen ('orgaanleer').
 
Voorts wordt de bescherming van fundamentele rechten op grond van art. 2 en 8 EVRM en art. 11 IVESCR in stelling gebracht: de Staat zou tegenover eisers onrechtmatig hebben gehandeld door onvoldoende maatregelen te treffen om schade te voorkomen. Eisers verwijten de Staat algemeen en concreet toezichtsfalen in het licht van de bevindingen van de OvV. De minister had bovendien reeds vóór de beving in Huizinge maatregelen moeten treffen.

De rechtspraak van het EHRM inzake de 'public authority' is van belang voor de vraag of de NAM gebonden kan worden geacht aan de verdragsverplichtingen uit het EVRM (horizontale werking verdragsbepalingen). Daaruit volgt niet dat de Staat civielrechtelijk aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de NAM. Voor aansprakelijkheid van de rechtspersoon, de Staat, is vereist dat de gedragingen van de NAM in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de Staat. Eisers hebben de conclusie van antwoord, genomen door de Staat, dat de gedragingen van de NAM niet hebben te gelden als gedragingen van de Staat, niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van vereenzelviging.

De Staat stelt ten aanzien van de vraag of de minister al voor de beving maatregelen had moeten treffen, dat de rapporten van de onafhankelijke instanties onvoldoende signalen bevatten dat de gaswinning ernstiger gevolgen zou hebben dan lichte schade aan gebouwen en dat met de risicoaansprakelijkheid van art. 6:177 lid 1 BW is voorzien in een adequate regeling om benadeelden te compenseren.

De toerekening van de gedragingen via de orgaanleer komt niet verder ter sprake. Eisers hebben onvoldoende concrete feiten gesteld (r.o. 4.1.6) en genoemde stellingen van de Staat niet gemotiveerd weersproken (r.o. 4.1.12.1). Een kritische beoordeling ter zake van de stellingen van de Staat blijft dan ook buiten beschouwing. In twijfel kan bijvoorbeeld worden getrokken of de instanties wel zo onafhankelijk waren dat een legitiem beroep kan worden gedaan op de autoriteit van de uitgebrachte rapporten, dat meer dan lichte schade aan gebouwen niet voorzien werd en dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:177 BW een voldoende rechtswaarborg voor benadeelden biedt. Een gemiste kans. Dat neemt niet weg dat vragen van dien aard in een andere rechtszaak nader kunnen worden beoordeeld.

Na de beving
Na de beving in Huizinge heeft de Staat naar het oordeel van de rechtbank zijn zorgplicht als bedoeld in art. 6:162 BW onvoldoende ingevuld. Na de beving in Huizinge en zeker na het advies van SodM op 22 januari 2013 had de minister een andere afweging te maken dan voordien. Daarbij wijst de rechtbank erop dat de minister geen gehoor heeft gegeven aan het advies van zijn eigen adviseur SodM van 22 januari 2013 om vanuit het oogpunt van veiligheid de gasproductie zoveel als mogelijk en realistisch was te beperken, terwijl vervolgens al in februari 2013 meerdere relatief zware aardbevingen elkaar opvolgden. De minister was gehouden om de gasproductie met het oog op
de veiligheidsrisico's voor inwoners zoveel als gelet op de leveringszekerheid mogelijk was te beperken en de Staat heeft niet aannemelijk gemaakt dat een eerdere reductie van de winning gelet op de leveringszekerheid niet mogelijk was. Een beroep op de stand van de wetenschap mag de Staat niet baten. Dat betekent dat de door eisers gevorderde verklaring voor recht tegen de Staat toewijsbaar is (r.o. 4.12.1-4.12.2).

De vestiging van de schadevergoedingsplicht vereist causaal verband tussen de geleden schade en het vermeende toezichtsfalen. In het bijzonder is nodig dat de schade door het gestelde 'toezichtsfalen' van de Staat na de beving in Huizinge en het rapport van SodM is ontstaan of toegenomen (r.o. 4.1.12.3). Ook hier stuit de vordering af op een onvoldoende onderbouwing van het causaal verband door de eisers. Een aanvulling van de rechtsgronden mag eisers niet baten, omdat onvoldoende is gesteld (r.o. 4.1.13.2).

Het lijkt erop dat van de zijde van eisers onvoldoende is gerealiseerd, dat concrete feiten in stelling hadden moeten worden gebracht. Helaas blijft het betoog van eisers in algemeenheden steken. Het is niet gezegd dat het causaal verband tussen het toezicht door de Staat ná de beving en na dat tijdstip geleden schade in het geheel niet aanwezig is. De bewijslast van art. 150 Rv brengt niettemin mee dat aan de materiële werkelijkheid misschien geen recht wordt gedaan.

Ad b. Rust er, naast een risicoaansprakelijkheid (art. 6:177 BW), ook aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de NAM?
De NAM erkent dat zij als mijnbouwexploitant op grond van art. 6:177 lid 1 b BW risicoaansprakelijk is voor eventuele materiële en immateriële schade, maar zij stelt dat eisers geen belang hebben bij een oordeel of zij daarnaast schuldaansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW. De rechtbank oordeelt anders:

'Er ontstaat schade aan de woningen en velen zijn bang voor hun veiligheid, ervaren spanningen en worden in hun dagelijks leven met de gevolgen van de aardbevingen geconfronteerd. Deze (over)last overschrijdt gezien de aard, de ernst en de duur daarvan de grenzen van hetgeen eisers in het maatschappelijk verkeer als ‘gewone’ hinder hebben te accepteren en vormt een inbreuk op hun eigendomsrechten en op hun recht op ongestoord woongenot. NAM, die deze onrechtmatige overlast als exploitant van Mijnbouwwerken heeft veroorzaakt, is daarom ook op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die inwoners daardoor lijden. Voor zover NAM aansprakelijk is voor door eisers geleden schade op grond van artikel 6:177 BW is zij dat derhalve eveneens op grond van artikel 6:162 BW (r.o. 4.2.4).'

Ad c. Komt immateriële schade als gevolg van persoonsaantasting in aanmerking voor vergoeding?
De NAM bestrijdt dat eisers als gevolg van de stelselmatige boringen onder persoonsaantasting in de zin van art. 6:106 lid 1 b BW lijden. De NAM geeft hier evident blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te impliceren dat een psychiatrisch erkend ziektebeeld nodig zou zijn voor aantasting in de persoon. Nog duidelijker gaat de NAM de fout in door een citaat uit de dissertatie van prof. Lindenbergh (ook nog eens foutief aangeduid als "Lindbergh") te beperkt uit te leggen: 'gewone' storingen van het woongenot leveren in beginsel géén aantasting van de persoon(lijke integriteit) op.

Voordat de rechtbank het verweer van de NAM ter zake beoordeelt, wordt het leerstuk van de immateriële schade nog eens fijntjes uitgelegd:

'De rechtbank overweegt dat uit artikel 6:95 BW volgt dat ander nadeel dan
vermogensschade (‘immateriële schade’) slechts voor vergoeding in aanmerking komt voor zover de wet dat bepaalt. Wanneer dat het geval is, is - voor deze zaak - uitgewerkt in artikel 6:106 lid 1 sub b BW, waarin staat dat recht bestaat op schadevergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast (r.o. 4.4.3).'

'De rechtbank stelt voorop dat de wetgever de lat voor toekenning van immateriële schadevergoedingen hoog heeft willen leggen.De Hoge Raad heeft echter een aantal malen uitgesproken dat een schending van fundamentele persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op zelfbeschikking en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, gelet op de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen voor de benadeelde een aantasting in de persoon op andere wijze kan opleveren, zonder dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen (HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519, Blauw Oog) (r.o. 4.4.4).'

Om de vraag te beantwoorden, of de aard en de ernst van de door gaswinning veroorzaakte aardbevingen en de gevolgen daarvan zodanig zijn dat gesproken kan worden van een aantasting in de persoon, moet worden beoordeeld:
i.   of de NAM inbreuk maakt op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht;
ii.  of die inbreuk ernstig is;
iii. of de gevolgen van die inbreuk eisers rechtstreeks treffen.

De rechtbank volgt het betoog van eisers.  De door de benadeelden ervaren angstgevoelens en de ingrijpende en langdurige aantasting van de directe private woonomgeving zijn zwaarwegende factoren bij de beoordeling of sprake is van persoonsaantasting. Daarbij wordt gerefereerd aan de bestuursrechtspraak, waarin de bescherming van fundamentele rechten sterker tot uitdrukking komt, zoals inherent is aan de toepassing in verticale situaties:

'De rechtbank is met eisers van oordeel dat het recht op eerbiediging van de integriteit van hun persoon, de veiligheid van hun woning en hun persoonlijke levenssfeer belangrijke fundamentele rechten zijn. De inbreuk die daarop door NAM wordt gemaakt is in veel gevallen ook ernstig, want in een groot deel van het Groningenveld worden inwoners gedurende langere tijd geconfronteerd met aardbevingen en/of de dreiging van (zwaardere) aardbevingen, die hun lijf en goederen kunnen schaden. De situatie in het aardbevingsgebied is in die zin vergelijkbaar met de zaak van de Groninger Oudejaarsrellen dat gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot lijf en goed aan de orde zijn. Bovendien gaat het in de onderhavige zaak om een veel langere periode die tot op de dag van vandaag voortduurt en voor onbepaalde tijd blijft voortduren. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 18 november 2015 geoordeeld dat de aard en de schaal van de met de gaswinning gepaard gaande gevolgen zodanig zijn, dat de in de artikelen 2 en 8 EVRM genoemde grondrechten (te weten het recht op bescherming van leven en het recht op eerbiediging van privé leven, familie- en gezinsleven en woning) van toepassing zijn. Er is sprake van een ingrijpende en langdurige aantasting van de directe private woonomgeving van mensen en het is onzeker hoe lang en hoe intensief die aantasting nog zal voortduren (r.o. 4.4.6).'

'Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voor het deel van Groningenveld waar regelmatig aardbevingen worden gevoeld en schade wordt geleden, gesproken kan worden van een situatie waarin door NAM een ernstige inbreuk wordt gemaakt op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht, welke inbreuk ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel, bij degenen die daardoor persoonlijk gevoelens van angst, zorg en psychisch onbehagen ervaren, leidt tot aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 b BW (r.o. 4.4.7).'

NAM is aansprakelijk voor immateriële schade, maar niet in algemene zin
De conclusie is dat de NAM aansprakelijk is voor immateriële schade op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW (zie r.o. 5.2.2. onder a-d en 5.4.2. onder c en d).  Daarmee staat de omvang van de immateriële schadevergoeding nog niet vast. Het gaat hier om voortdurende schadesituaties, waarbij abstract begroot zal moeten worden. Bovendien kan geen persoonsaantasting in algemene zin worden aangenomen voor de groep benadeelden: iedere eiser zal voor zich moeten onderbouwen dat sprake is van een ernstige schending van het fundamentele recht op ongestoord woongenot. De vorderingen van de eisers, genoemd onder 4.4.9, moeten dan ook wederom worden afgewezen op een gebrek aan onderbouwing.

De rechtbank merkt voor de goede orde op dat het feit dat bij deze eisers geen aantasting
van de persoon op andere wijze wordt aangenomen, op zichzelf niet betekent dat ook geen
sprake kan zijn van materiële schade in de vorm van uitgaven voor niet genoten onstoffelijk
voordeel. Daarvoor geldt een andere maatstaf (r.o. 4.4.9).

Ad d. Uitgaven die hun doel hebben gemist (materiële schade als gevolg van gederfd woongenot)
Enkel de ergernis die teweeg wordt gebracht door een gering gemis van verwacht woongenot is onvoldoende om vermogensschade op te leveren. De NAM zet echter in op een te beperkte uitleg van gederfd woongenot. De NAM stelt dat gevoelens als angst en frustratie slechts tot immateriële schade kunnen leiden. Eisers hebben echter aan hun vordering van materiële schade ten grondslag gelegd, dat de derving van het woongenot bestaat in uitgaven die hun doel hebben gemist. Deze uitgaven zijn, aldus de NAM, onvoldoende geconcretiseerd.

'In zijn arrest van 5 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BF1042) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, bij het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen, en dat indien deze schade op de voet van artikel 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, die ander deze schade in haar geheel zal moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn. De Hoge Raad overwoog verder nog dat de uitgaven hun doel in rechtens relevante mate moeten hebben gemist en dat daarbij de bijzondere omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals de tijd gedurende welke de zaak niet gebruikt kon worden en het functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving (r.o. 4.5.3).

Onder 4.5.7 komt de rechtbank tot het oordeel dat eisers in voldoende mate hebben aangevoerd dat sprake is van rechtens relevante eisen die hun doel hebben moeten missen. De concrete begroting van de uitgaven die hun doel hebben moeten missen, zal bij schadestaat dienen te worden opgemaakt.

Samengevat
Ad a. De verdragsverplichtingen uit het EVRM brengen niet zonder meer met zich, dat de Staat verantwoordelijk is voor gedragingen van de NAM. Daarvoor is vereist dat gedragingen van de NAM in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de Staat. De rechtbank neemt in  dit verband geen vereenzelviging aan. Dat lijkt er vooral het gevolg van te zijn dat eisers onvoldoende hebben gesteld en weerlegd. Kan niet worden aangenomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld vóór de beving, na de beving heeft de Staat naar het oordeel van de rechtbank zijn zorgplicht als bedoeld in art. 6:162 BW onvoldoende vervuld. Een verklaring voor recht dat de Staat sindsdien onrechtmatig heeft gehandeld wordt gegeven. Voor wat die verklaring waard is: het komt tot een veroordeling van eisers in de proceskosten (5.1.3);
Ad b. Voor zover aansprakelijkheid op grond van art. 6:177 BW wordt aangenomen, kan de vordering ook op art. 6:162 BW worden gebaseerd.;
Ad c. Persoonsaantasting 'op andere wijze' in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW vereist niet dat benadeelde lijdt aan een psychisch ziektebeeld. Het recht op immateriële schadevergoeding als gevolg van persoonsaantasting kan worden gevestigd als sprake is van een ernstige inbreuk op fundamentele persoonlijkheidsrechten, terwijl de gevolgen van die inbreuk de benadeelde(n) rechtstreeks treffen;
Ad d. Onstoffelijk voordeel als gevolg van gederfd woongenot kan tot verplichting tot het vergoeden van materiële schade leiden, gesteld dat de uitgaven die ter zake van het gederfd woongenot zijn gemaakt, rechtens relevant zijn. Een nadere concretisering kan bij schadestaat worden opgemaakt.

Lost het wetsvoorstel Affectieschade de knelpunten bij de toekenning van shockschade op?

Vooraf
De exclusieve strekking van art. 6:107 BW en art. 6:108 BW houdt in, dat iemand die schade door letsel of overlijden van een ander ondervindt, buiten art. 6:107 en 108 BW geen aanspraak kan maken op schadevergoeding, zelfs niet wanneer jegens hem onrechtmatig is gehandeld. De limitatieve strekking van genoemde artikelen heeft betrekking op de beperking van de kring van gerechtigden tot schadevergoeding en de beperking van de aldaar genoemde schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen. Voor het te bespreken onderwerp is vooral de exclusieve strekking van belang: onder de huidige regeling wordt de vergoeding van affectieschade uitgesloten door de exclusieve strekking van art. 6:107 en 6:108 BW. Zoals ik zal betogen, wordt deze beperking in meerdere opzichten als een knelpunt ervaren.

Wetsvoorstel Affectieschade
Met de doorvoering van het wetsvoorstel Affectieschade (dossier 34257) zullen enkele belangrijke knelpunten bij de toekenning van shockschade weg worden genomen. Het eerdere wetsvoorstel Affectieschade uit 2003 is, ondanks algehele consensus in de rechtspraktijk, de Tweede Kamer en een aanzienlijk deel van de Eerste Kamer,  toch gesneuveld door (klaarblijkelijk) de macht van de fractiediscipline in de Eerste Kamer. Daarbij is het overtuigende onderzoek van A.J. Akkermans e.a. zonder nadere motivering terzijde geschoven. Naar verwachting zal het wetsvoorstel Affectieschade nu wel de eindstreep halen en dat is meer dan welkom voor naasten en nabestaanden, de rechterlijke macht en het verzekeringswezen.

Het belangrijkste aspect van een wettelijke bepaling inzake affectieschade is dat minder vaak problemen zullen bestaan bij de afbakening van shockschade ten opzichte van affectieschade. Nu alleen shockschade onder de huidige regelgeving voor vergoeding in aanmerking komt, dient bij samenloop van affectieschade en shockschade onderscheid te worden aangebracht. Zoals ik in 2016 heb bericht, valt een onderscheid tussen loutere shockschade en loutere affectieschade moeilijk, zo niet onmogelijk, te maken. Het onderscheid is zelfs niet wetenschappelijk gefundeerd. Desondanks dient de rechter bij de aanwezigheid van affectieve schade een afweging te maken die ertoe leidt dat op de immateriële schadevergoeding voor nabestaanden een billijkheidscorrectie (bijv. 50/50) wordt toegepast. Wanneer niet aan de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest (directe confrontatie met het ongeval of de directe gevolgen, causaal verband tussen het voorval en een hevige emotionele schok, hetgeen heeft geleid tot een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) wordt voldaan, komt de nabestaande met lege handen te staan, terwijl verdriet onbetwistbaar tot geestelijk letsel én materiële schade kan leiden.

De gezichtspunten die in het Taxibus-arrest zijn geformuleerd zijn leidend, zoals volgt uit het Vilt-arrest, waarin wordt benadrukt dat het vereiste van directe confrontatie met het ongeval niet terzijde gesteld of afgezwakt mag worden, ook niet in het geval waarin een verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt. Wanneer de wetswijzing definitief wordt doorgevoerd, komt een einde aan de problematiek omtrent de samenloop en zal de harde, restrictieve uitleg (Vilt) alleen nog van toepassing zijn bij de vordering van shockschade. 

Wettelijk stelsel beantwoordt niet aan maatschappelijke behoeften

Uitgangspunt is dat de persoon die in zijn rechtsgoed is aangetast, een vorderingsrecht toekomt. Een derde kan slechts 'verplaatste schade' vorderen (art. 6:107 BW). Het stelsel van schadevergoedingsrecht in geval van overlijden is op alle fronten zeer beperkt: aan een beperkte kring van nabestaanden komt het recht op vergoeding van beperkte posten aan vermogensschade toe (art. 6:108  BW). De Hoge Raad laat in het Taxibus-arrest terecht doorschemeren dat het wettelijk stelsel ten aanzien van de vergoeding van materiële schade aan nabestaanden niet meer beantwoordt aan de maatschappelijke behoeften (r.o 4.2). De mogelijkheid voor nabestaanden en naasten om een beroep te doen op art. 6:106 lid 1 BW heeft tot het ongelukkige gevolg dat de nadruk bij shockschade sterk is komen te liggen op immateriële schade. Er wordt vaak ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat nabestaanden ook materiële schade lijden.

Immateriële schade
Buiten kijf staat dat de vergoeding van immateriële schade in de vorm van smartengeld lang en breed mogelijk is. Vergoedbare schade bestaat immers in vermogensschade en ander nadeel (art. 6:95 BW) en vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade kan worden gevorderd o.g.v. art. 6:106 BW.

Door nabestaanden kan immateriële schade worden gevorderd op grond van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW. Onderscheid wordt gemaakt tussen aantasting in de persoon in de vorm van shockschade en aantasting in de persoon, zonder dat sprake is van shockschade. Het moeten missen van een naaste kan ernstige aantasting van de persoon met zich brengen en recht op vergoeding van immateriële schade geven (Rb. Rotterdam, 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10164). Voor aantasting van de persoon, niet zijnde shockschade, is psychisch letsel niet vereist (r.o. 2.3.6), vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005/931 (Groninger Oudejaarsrellen).

Handhaving gezichtspunten van Taxibus en Vilt 

(HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201 (Shockschade na doodslag) )

Het Shockschade naar aanleiding van doodslag-arrest bevestigt de gezichtspunten uit het Taxibus- respectievelijk het Vilt-arrest: 

"Vergoeding van immateriële schade kan plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld." (r.o 3.4).  

De gezichtspunten uit Taxibus hebben dus nog altijd onverkort te gelden als criteria voor het recht op vergoeding van shockschade: er dient sprake te zijn van confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan (i), hetgeen een hevige emotionele schok bij benadeelde teweeg heeft gebracht (ii) en benadeelde moet als gevolg van het de confrontatie met het ongeval lijden onder een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (iii).

Een groot knelpunt bij de toekenning van shockschade: samenloop affectie en shock
Dat de 'nauwe affectieve band' wordt meegewogen in de beoordeling van de aannemelijkheid van het bestaan van shockschade, wil zeker niet zeggen dat de affectieve band als hard criterium moet worden beschouwd. Ten eerste kan ook een niet-naaste shockschade oplopen door de confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan. Een beperking van de kring van gerechtigden tot  naasten zou geen recht doen aan het begrip shockschade. Ten tweede levert het gezichtspunt van de nauwe affectieve band verwarring op, die zou worden versterkt door de nauwe affectieve band als criterium aan te merken, juist als men zich realiseert dat affectieschade nog niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten aanzien van de samenloop van affectieve schade en shockschade heeft de Hoge Raad in het Taxibus-arrest niet voor niets de volgende rechtsregel gegeven:

"Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt.' (r.o. 5.4)."

Kritiek op de gezichtspunten uit het Taxibus- en Vilt-arrest
E.F.D. Engelhard en I.M. Engelhard leiden in hun heldere bijdrage over shockschade, uit de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest enkele presumpties af. Bij de toetsing van deze presumpties aan de wetenschappelijke inzichten op het gebied van de psychiatrie, komt het volgende naar voren:
a. dat een hevige emotionele shock wordt veroorzaakt door de directe confrontatie met een ongeval of de gevolgen daarvan, getuigt van een te beperkte opvatting: ook de indirecte (bijv. verbale) confrontatie kan leiden tot een hevige emotionele shock;
b. een psychiatrisch ziektebeeld als PTSS levert geen zekerheid ten aanzien van het causaal verband tussen de gebeurtenis tussen het psychisch lijden en de fout van gedaagde (discrepantie geneeskundige en juridische causaliteit, M.B.);
c. dat geestelijk letsel per definitie voortvloeit uit een hevige emotionele shock, vindt geen bevestiging in de wetenschap. Het criterium 'hevige emotionele shock' (voor de diagnosticering van PTSS) diende zelfs te worden verwijderd uit de DSM;
d. dat het mogelijk is om in de beoordeling van het vraagstuk van de samenloop van affectie- en shockschade een onderscheid te maken tussen beide begrippen, is klinisch onjuist.

Op naar een wet Vergoeding affectieschade

Een eerder wetsvoorstel tot vergoeding van affectieschade (Kamerstukken II 2002/03, 28781) is gesneuveld op de tirannie die fractiediscipline heet. Kamerleden stemmen in de regel vóór of tegen een wetsvoorstel al naar gelang de fractievoorzitter een bepaalde mening is toegedaan, ook als dit impliceert dat tegen persoonlijke principes wordt ingegaan. Zie in dit verband D.T. van Houwelingen, 'Waarom heeft het Wetsvoorstel affectieschade het Staatsblad niet gehaald?'  Het door A.J. Akkermans e.a. gepubliceerde, debatoverstijgende onderzoek waarin voor eens en voor altijd duidelijk wordt gemaakt dat de behoefte aan vergoeding van affectieschade realiteit is ten spijt, werd teruggevallen op het ongefundeerde en aloude argument dat 'affectieschade niet moet worden gecommercialiseerd'. Ook de roep om een wettelijk kader vanuit de verzekeringspraktijk heeft geen gehoor gekregen.

In juli 2015 is een nieuw wetsvoorstel ingediend tot wijziging van het BW, Sv en Sr, teneinde vergoeding van affectieschade mogelijk te maken (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr.3). De wet dient de positie van naasten en nabestaanden te verbeteren. Zowel aan nabestaanden als aan naasten van slachtoffers met ernstig en blijvend (cumulatieve voorwaarden) komt een recht op smartengeld toe.

Het wetsvoorstel brengt een aantal belangrijke voordelen. Ten eerste wordt de leemte opgevuld die nu in de rechtspraktijk wordt ervaren. Aan de behoefte tot vergoeding van affectieschade, die in de omringende Europese landen reeds weerklank heeft gevonden, wordt eindelijk tegemoetgekomen. Ten tweede draagt het recht op vergoeding van affectieschade bij aan de verwezenlijking van de doelen erkenning en genoegdoening in de vorm van verzachting van het geschokte rechtsgevoel. De wettelijk gefixeerde bedragen leveren ten derde het voordeel dat enerzijds discussies over de intensiteit van het leed worden vermeden en anderzijds dat hoge transactiekosten moeten worden gemaakt om per geval de omvang van de vergoeding vast te stellen. Ten vierde wordt aan maatschappelijke veranderingen op het gebied van relaties recht gedaan door de kring der gerechtigden uit te breiden en een 'restcategorie' in te passen in art. 6:107 lid 2 sub g en 6:108 lid 4 sub g BW. Van belang voor een beroep op deze hardheidsclausule zijn factoren als intensiteit, aard en bestendigheid van de relatie. O.g.v. art. 6:2 BW kan een correctie worden doorgevoerd op de gefixeerde schade en de kring der gerechtigden.

De in te voeren wettelijke bepaling inzake affectieschade heeft uitsluitend betrekking op immateriële schade. Een ander belangrijk verschil tussen shockschade en affectieschade is dat voor de laatste een stelsel van wettelijke gefixeerde bedragen zal worden ingevoerd en dat shockschade per geval zal  blijven worden beoordeeld. Voorts vereist affectieschade, anders dan shockschade, geen in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Conclusie
Zoals opgemerkt, doet de hantering van het begrip 'affectieve band' geen recht aan gevallen waarbij niet-naasten shockschade lijden. De vordering van shockschade blijft de aangewezen mogelijkheid voor dergelijke gevallen. Het spreekt voor zich dat één van de belangrijkste knelpunten ten aanzien van de toekenning van shockschade door de wet Vergoeding affectieschade kan worden weggenomen, te weten de samenloop van affectie en shock. Het recht op vergoeding van affectieschade draagt voor naasten en nabestaanden bij aan de verwezenlijking van erkenning van het leed en genoegdoening. Bovendien worden door het in te voeren stelsel van gefixeerde bedragen aan vergoeding, pijnlijke en langdurige discussies over de intensiteit van leed vermeden. Geconcludeerd kan worden dat de wet Vergoeding affectieschade meer dan welkom is.

Aanbevolen
A.J. Akkermans e.a., 'Onderzoek biedt steun voor wetsvoorstel: vergoeding van affectieschade helpt, mits zorgvuldig aangeboden', AV&S 2009/15, p.113-123.
E.F.D. Engelhard & I.M. Engelhard, 'Shockschade', in: W.H. van Boom, I. Giessen & A.J. Verheij (red.), Capita civilologie, Den Haag: BJu 2013, p.517-539.