Het scenario "Groepsimmuniteit/ongecontroleerde verspreiding" is in strijd met de grondrechten, maar Nederland heeft géén effectieve remedie

De mensenrechtelijke aspecten van het niet-bestrijden van een pandemie door de overheid

December 2020

Reeds in maart 2020 heeft het kabinet het scenario "Groepsimmuniteit" geïmplementeerd. Containment/indamming is zonder meer terzijde geschoven, om te kiezen voor het laten voortrazen van het ernstig trombotische SARS-virus onder de bevolking, zonder dat zicht was op vaccinatie of behandeling van COVID.

Hoewel mensen zich hebben laten wijsmaken dat sprake was en is van strikte lockdowns en strenge maatregelen, zijn er geen stringente beperkingen geweest om verspreiding van het virus tegen te gaan. De illusie maakt nog niet dat daadwerkelijk beperkingen in de vrijheid van burgers zijn opgelegd door de Staat. Nijpend is dat in 2020 op geen moment adequate maatregelen zijn opgelegd. Adequate maatregelen zijn het dragen van FFP2-mondneusmaskers, het testen in de presymptomatische fase, isolatie van geïnfecteerden, het traceren van contacten en het behandelen van infectiegevallen. Met de implementatie van deze maatregelen kan het dagelijks leven veilig doorgaan, daaronder de reguliere medische zorg begrepen. Dat géén effectieve maatregelen zijn getroffen omdat het scenario "Groepsimmuniteit" wordt nagestreefd, is in strijd met het recht op leven en de verplichting van de Staat om pandemieën te voorkomen en te bestrijden.

Anticiperen in een globalistische samenleving
Een regering die ervoor kiest om deel uit te maken van vergaande globalisering, dient zich bewust te zijn van gebeurtenissen op het internationale toneel die direct gevolgen hebben voor de natiestaat. Die verantwoordelijkheid kan niet bij de burger worden neergelegd, omdat deze niet bij machte is om mensen en middelen in te zetten in de bestrijding van pandemieën. Een regering kan niet afwachten tot een epidemie zich als een olievlek uitsmeert over de wereld en op het moment dat het virus binnen de landsgrenzen wordt gebracht, pas gaan nadenken over een aanpak. Voor een tweede SARS-epidemie werden de overheden sinds 2003 herhaaldelijk gewaarschuwd. Het RIVM heeft zichzelf in voorgaande jaren de verantwoordelijkheid opgelegd om toekomstige uitbraken van SARS te bestrijden. "We wisten niet dat het zo uit de hand zou lopen", of "Toen (februari 2020) wisten we nog niet dat het om SARS ging", zijn niet te verantwoorden uitspraken van professionals die zijn aangesteld om op deze situatie te anticiperen. Een overheid die meer dan 20.000 doden op de teller heeft staan door beleid, voldoet niet aan de plicht om de bevolking te beschermen tegen epidemieën.

Evenwel is er een onneembare leemte in het Nederlandse recht: Nederland kent géén effectieve remedie die de mensenrechten en grondrechten van burgers betekenis toekent. Het recht op bescherming tegen pandemieën en de plicht van de Staat om epidemieën en pandemieën te bestrijden, zijn holle frasen. 

De verantwoordelijkheid van de Staat voor bestrijding van pandemieën in een globalistische samenleving
De overheid heeft op meerdere manieren een grote impact op het verloop van een pandemie. In de eerste plaats zijn reizen van en naar hoogrisicogebieden vanaf maart 2020 toegelaten zonder dat quarantaine verplicht was. Het gebrek aan aanpak in deze eerste fase is bepalend geweest voor lokale transmissie binnen Nederland. In de tweede plaats is de overheid uitgerust met de macht om de allocatie van middelen en financiën te bepalen. De medische zorg kreeg géén persoonlijke beschermingsmiddelen toegewezen, omdat er een tekort zou zijn. Producenten die zich beschikbaar stelden om mondmaskers voor Nederland te fabriceren, kregen te maken met strikte eisen die een slagvaardige aanpak verhinderden. Ineens was daar vanuit het RIVM de campagne om mondkapjes te ontmoedigen: ze zouden 'schijnveiligheid' bieden of de gezondheid van de drager in gevaar brengen.

Ten derde is een grote groep burgers getroffen door het gebrek aan arbeidsgerelateerde bescherming. Met de ontkenning van aërogene transmissie van SARS-CoV-2 door het RIVM en de regering is de arbeidsbevolking bescherming tegen onnodige, ernstige risico's ontzegd. Ten vierde heeft de overheid te allen tijde een lockdown willen vermijden. Het virus werd gebagatelliseerd en er is geen daadwerkelijke lockdown opgelegd. Was er wel een lockdown opgelegd, dan hadden ondernemers een compensatie moeten krijgen voor onvoorziene omstandigheden die níet onder het normale ondernemersrisico vallen.

De grondwettelijke plicht van de Staat om pandemieën te bestrijden en de hoogste standaard van gezondheidszorg te bieden
De overheid heeft de grondwettelijke verplichting om de volksgezondheid te beschermen en dient daartoe alle nodige maatregelen te treffen (art. 22 Grondwet). De overheid heeft zich tevens aan internationaal recht verbonden door lid te worden bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR); volgens het IVESCR is de staat verplicht om epidemische ziekten te voorkomen, te behandelen en te bestrijden (art. 12 lid 2 onder c IVESCR) en omstandigheden te scheppen die één ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en verzorging waarborgen (art. 12 lid 2 onder d IVESCR). Bovendien hebben staten rekening en verantwoording af te leggen en kwetsbare groepen bij te staan in het verkrijgen van toegang tot de hoogste standaard van gezondheidszorg (General Comment No. 14, "The right to the highest attainable standard of health care (Article 12 IVESCR)", Economic and Social Council E/C.12/2000/4).

"Discretionaire bevoegdheden".  Het ontbreken van een effectieve remedie om de mensenrechten te garanderen
Hoewel artikel 22 Grondwet, art. 12 IVESCR en art. 2 EVRM het recht op gezondheid en leven van burgers en de plicht van de Staat om endemische ziekten en pandemieën uit te roeien trachten te garanderen, blijken deze rechten ten tijde van COVID betekenisloos. In de eerste plaats zijn de verplichtingen van de Staat geformuleerd als positieve verplichtingen.

Positieve verplichtingen zijn te herkennen aan de zinsnede "Staten die partij zijn bij dit Verdrag, treffen alle maatregelen die nodig zijn om..." en "Iedere Staat dit partij is bij dit verdrag, verbindt zich om..."
Negatieve verplichtingen zijn verboden, in het verdragenrecht te herkennen als:  "De Staat onthoudt zich van..." In rechte zijn negatieve verplichtingen eerder af te dwingen dan positieve verplichtingen, omdat verboden meer absoluut zijn geformuleerd dan positieve verplichtingen, die nader dienen te worden ingevuld. Hoe gedetailleerder de regelgeving, hoe succesvoller het beroep van een burger op deze regels zal zijn bij een schending van de rechten door de Staat.

Een beroep op de bestuursrechter stuit af op "discretionaire bevoegdheden" van de Staat bij de invulling van positieve verplichtingen
Hoe zit het specifiek met het scenario "Groepsimmuniteit", wat inhoudt dat het virus onder de bevolking wordt verspreid, met overbelasting van de zorg, uitstel van reguliere ziekenhuiszorg, tienduizenden mensenlevens en Long COVID als consequentie? Een beroep op de bestuursrechter onder toepassing van artikelen 22 Grondwet, 2 EVRM en 12 IVESCR zal afstuiten op de "discretionaire bevoegdheid" van de Staat bij de invulling van de positieve verplichtingen.

De rechter in Nederland buigt zich niet over de stand van de wetenschap; een gevolg van het ontbreken van een wetenschappelijk onderlegd gerechtsinstituut voor de volksgezondheid
Omdat Nederland een gebrek heeft aan wetenschappelijk onderlegde (bestuurs)rechters, oordeelt de rechter in de regel dat hij "zich niet zal buigen over de stand van de wetenschap". Wat door het RIVM wordt aangevoerd, wordt niet inhoudelijk beoordeeld, noch volgt een toetsing van de referenties die het RIVM ten grondslag legt aan het gevoerde beleid (hoewel deze eenvoudig zijn te vinden in de voetnoten onder o.a. de LCI-richtlijnen!).

De "discretionaire bevoegdheid" van de overheid bij de invulling van de mensenrechten en grondrechten houdt in, dat de Staat een ruime bevoegdheid heeft ten aanzien van de invulling van beleid en de uitvaardiging van maatregelen. Hoe wetenschappelijk onhoudbaar het uitgevaardigde COVID-beleid ook is en hoe zeer het scenario groepsimmuniteit ook in strijd is met art. 22 Grondwet, art. 2 EVRM en art. 12 IVESCR, een effectieve remedie om deze fundamentele burgerrechten te garanderen, ontbreekt. De rechter zal meegaan in een eventueel verweer van de Staat dat evident inadequate maatregelen als "1,5 meter", "in de ellebogen niezen" en "geen handen schudden" volstaan om de plicht tot bestrijding van de pandemie invulling te geven. Dat géén van de genoemde maatregelen werken tegen aërogene verspreiding en dat de Staat alle kennis in huis heeft om sinds januari 2020 preventie van aërogene transmissie van SARS-CoV-2 te bewerkstelligen, wordt aan het oordeel van de rechter onttrokken door de "discretionaire bevoegdheid".

Voldoet de Staat aan de formeelrechtelijke criteria, dan staat de burger materieelrechtelijk met lege handen
De bestuursrechter zal nooit oordelen dat de Staat gehouden is om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de pandemie te bestrijden, noch zal de rechter aanwijzingen geven ter invulling van het beleid. Dat sinds de Urgenda-zaak en de SyRI-zaak het beeld is ontstaan dat rechters de Staat aanwijzingen kunnen opleggen ter invulling van verplichtingen die voortvloeien uit het verdragenrecht, getuigt in beide zaken van een foute lezing van het vonnis. Is hiermee de kous af? Het klinkt onaangenaam, maar de realiteit is dat effectieve rechtsbescherming een illusie is. Formeel voldoet de Staat aan alle criteria (de burger kan zich tot de rechter wenden, die niet inhoudelijk oordeelt maar wel zal stellen dat de Staat "alle mogelijke maatregelen heeft getroffen voor zover de stand van de wetenschap en de middelen dat toelaten, de rechter zal zich voorts niet buigen over wetenschappelijke inzichten..."), materieelrechtelijk staat de burger met lege handen.

Bij een kwestie waarbij de tijd wringt, zoals deze SARS-pandemie, is het ook nog een obstakel dat de formele procedure eerst moet worden uitgeput. Vóórdat deze kwestie bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) kan worden gebracht, moeten de procedure in eerste instantie tot en met cassatie worden doorlopen. Dat is een proces van jaren en die tijd heeft de bevolking niet. Zelfs als vanuit het oogpunt van het ontbreken van een effectieve remedie de kwestie direct bij het EHRM kan worden aangebracht, zal ook het EHRM weer oordelen dat de Staat een ruime "margin of appreciation" toekomt.

In de regel verklaart het EHRM burgers niet-ontvankelijk in een vordering, omdat de burger "persoonlijk en direct nadeel" moet lijden ("In order for an application to be admissible, applicant must be able to show that he is directly affected or reasonable evidence that a violation affecting an applicant personally will occur")
Voor burgers is het de facto onmogelijk om via het EHRM te bereiken dat positieve verplichtingen worden nageleefd ter waarboring van mensenrechten. De verzoeker moet bij een beroep op het EHRM aantonen dat hij/zij "persoonlijk direct wordt geraakt" of overtuigend bewijs leveren "dat een mensenrechtenschending die de burger persoonlijk direct zal treffen, plaats zal vinden".  Heeft de verzoeker géén wezenlijk nadeel geleden of kan het te lijden nadeel niet worden aangetoond, dan wordt de verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek ("Individual applications" en "Admissibility criteria", art. 34 en 35 EVRM). Recentelijk is een burger die een beroep deed op het EHRM om de Staat te dwingen om de positieve verplichtingen na te leven, niet-ontvankelijk verklaard in de vordering (Le Mailloux v. France, appl. 18108/20).

De enige mogelijkheid (in rechte) die resteert voor burgers, is het beroep op de burgerlijke rechter uit hoofde van een vordering op grond van de Onrechtmatige Overheidsdaad (OD). Deze procedure is géén manier om te bewerkstelligen dat de Staat zal voldoen aan de plicht om deze pandemie te bestrijden, maar een vordering tot vergoeding van schade die is ontstaan doordat de Staat heeft nagelaten om te voldoen aan de verplichtingen tot bestrijding van de pandemie (art. 6:162 BW is het uitgangspunt). Is deze rechtsgang kansrijk? Het is meer dan waarschijnlijk dat een vordering op grond van de onrechtmatige overheidsdaad zal afstuiten op de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekenbaarheid, omdat de rechter zal oordelen dat het verband tussen handelen en schade in een te los verband tot elkaar staan.

Een schrijnend gebrek aan wetenschappelijk onderlegde juristen
Een belemmerende factor is het schrijnende gebrek aan wetenschappelijk onderlegde (gezondheids)juristen en "Staatsrechtsgeleerden" die géén enkele wetenschappelijke notie hebben. In plaats daarvan verzanden Nederlandse Staatsrechtjuristen in geneuzel over "we weten niet hoe de proportionaliteit van mondneusmaskers moet worden beoordeeld, omdat niet duidelijk is hoe noodzakelijk deze middelen zijn in de COVID-pandemie". Dergelijke opmerkingen worden geuit door juristen die zich niet hebben verdiept in de talrijke publicaties van Bourouiba, Marr, Morawska en Van Doremalen, of die niet begrijpend kunnen lezen (dat laatste is waarschijnlijker). De domste opmerking van 2020 komt van een professor Staatsrecht die mondneusmaskers ter preventie van aërogene transmissie van SARS vergelijkt met een boerkaverbod. Waarom worden zulke mensen nog gevraagd om hun "expertise" te delen, terwijl het juridisch betoog inhoudelijk op alle fronten faalt? Zelfs de uitleg van de grondrechten is een verkeerde lezing van art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM. Door dergelijk geneuzel wordt de bestrijding van de pandemie alleen maar bemoeilijkt. Is het pure domheid, is het starheid van Staatsrechtsgeleerden die zich tijdens de pandemie ook eens willen laten gelden, of is het bewust meewerken aan het verspreidingsbeleid?

Conclusie
Hoewel het blijven volgen van het scenario-"Groepsimmuniteit/verspreiding van het SARS-virus onder de bevolking" in strijd is met het recht op leven, het recht op de hoogste standaard van de gezondheidszorg en de plicht van de Staat om deze pandemie te bestrijden (art. 22 Grondwet, art. 2 EVRM en art. 12 IVESCR), ontbreekt in Nederland een effectieve remedie om deze fundamentele mensenrechten te beschermen. De bestuursrechter legt de Staat niet op om adequate maatregelen te treffen, omdat in de "discretionaire bevoegdheid van de Staat om positieve verplichtingen vorm te geven", wordt toegepast om het beleid aan het oordeel van de rechter te onttrekken. Daarmee is de rechtsbescherming van de burger een illusie. De mogelijkheid om een vordering uit hoofde van de Onrechtmatige Overheidsdaad aan de burgerlijke rechter voor te leggen, zal afstuiten op causaliteitskwesties, relativiteitsvragen en het oordeel over de toerekenbaarheid van de geleden schade (het aantal onnodig gevallen slachtoffers, Long COVID en uitgestelde reguliere zorg door het toelaten van de verspreiding van het SARS-CoV-2-virus), omdat de rechter zal oordelen dat het verband tussen de geleden schade en het schadeveroorzakend handelen (nalaten) door de Staat in een te los verband tot elkaar staan.

EHRM-criteria: het recht op eerbiediging van het privéleven

3.3.2 Toetsing van iColumbo en iRN aan de EHRM-criteria inzake het recht op eerbiediging van het privéleven 

Uit de jurisprudentie van het EHRM kan het toetsingskader voor de toelaatbaarheid van inmenging door de overheid in het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger worden afgeleid. Het toetsingskader is gebaseerd op de uitleg die het EHRM geeft aan de uitzonderingsclausule die is neergelegd in artikel 8 lid 2 EVRM, artikel 8 leden 2 en 3 van het EU-Handvest en artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest. Of het recht op eerbiediging van het privéleven zoals bedoeld in artikel 8 EVRM door de inzet van Big Data-analyses wordt geschonden, moet worden beoordeeld aan de hand van een aantal criteria. 

Ten eerste moet worden beoordeeld of het privéleven van de betrokkene wordt geraakt en of het overheidsoptreden jegens betrokkene een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven oplevert. Ten tweede moet het overheidsoptreden waarmee een inmenging wordt gemaakt in het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger, een wettelijke basis hebben die voor iedere burger toegankelijk is en het overheidsoptreden moet voorzienbaar zijn. Ten derde dient aan de hand van de uitzonderingsclausule in artikel 8 lid 2 EVRM te worden beoordeeld, of de inmenging gerechtvaardigd is en of deze (strikt) noodzakelijk is met het oog op de democratische samenleving. Wanneer de betrokkene is onderworpen aan geheime surveillancemethoden, dienen ten slotte compenserende factoren te worden geboden om ervoor te zorgen dat betrokkene het recht op eerbiediging van het privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM uit kan oefenen. Bij de toetsing van iColumbo en iRN aan de criteria van het EHRM inzake de beoordeling van overheidsinmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers, zal het volgende schema worden aangehouden:

Toetsingscriteria van het EHRM inzake het recht op eerbiediging van het privéleven

De rechten van de verdachte: de doorwerking van het EVRM in het nationale strafrecht

De rechten die voortvloeien uit het EVRM: niet absoluut

Stelselmatige observatie, niet gelegitimeerd door artt. 2 Polw. en 141 Sv?

Cassatiemiddelen HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104: aansluitende gvo's

De conclusie van A-G mr. Keijzer heeft didactische waarde...

.... onder meer voor de uitleg van de rechten die uit het EVRM voortvloeien

Strafprocesrecht: sanctionering schending procedurevoorschriften op grond van art. 359a Sv

1. Vormverzuimen in vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting
Een opmerking vooraf. Blijkens de bedoeling van de wetgever, is met de invoering van art. 359a Sv de codificatie van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan het verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek, beoogd. Reeds sinds het Tweede Bloedproef-arrest (HR 26 juni 1962, 470) kent de jurisprudentiële praktijk de mogelijkheid om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen.
Vormverzuimen van het onderzoek ter terechtzitting vallen nadrukkelijk níet onder het bereik van art. 359a Sv (Kamerstukken II 1993/ 94, 23 705, nr. 3); voor dergelijke gebreken is de vernietiging van het vonnis of arrest, bij wijze van appel of cassatie het aangewezen rechtsmiddel, zie onder meer art. 79 RO en artt. 199 en 256 Sv.

1.1. Algemene regels toepassing art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
In het didactische Afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad belangrijke algemene regels gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv. Rechtsoverweging 3.3. weergeeft de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 359a Sv: "...de rechtsgevolgen van vormverzuimen kunnen beter door de rechter worden beoordeeld, dan door de wetgever. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen (1, relativiteitseis/ Schutznorm, M.B.), de ernst van het verzuim (2) en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (3), spelen een rol bij de sanctionering in relatie tot de uiteenlopende consequenties. De wetgever schept het wettelijke kader waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het streven is niet om voor het concrete geval te bepalen wat de rechtsgevolgen zullen zijn."

Aldus blijkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter vooropgesteld te worden door de wetgever. Deze discretionaire bevoegdheid wordt alleen ingeperkt door rechtsgevolgen die in een wettelijke bepaling op procedurele schendingen zijn gesteld.  In de aanhef van het wetsontwerp prevaleert bovendien de reparatoire optie: sancties verdienen slechts in laatste instantie toepassing, nl. als het vormverzuim onherstelbaar is. Zie Kamerstukken II, 1993-1994, 23 075, nr. 3.

1.1.2. strafvermindering
Strafvermindering komt slechts in aanmerking, r.o. 3.6.3., indien aannemelijk is dat:
a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (lees de Schutznorm in, in het eerste criterium voor de sanctie der strafvermindering, M.B.);
b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaliteit, M.B.);
c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
d. strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim, gerechtvaardigd is.
Deze sanctie dient volgens de HR nader gemotiveerd te worden door de feitenrechter.

1.1.3. bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.  Art. 359a Sv is niet van belang voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Het onderzoeksmateriaal zal immers reeds om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Eerdergenoemde factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv worden meegewogen in de beoordeling of bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het verzuim.

1.1.4. niet-ontvankelijkverklaring OM
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in aanmerking, indien het verzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, tekort is gedaan.

1.2. motiveringsplicht verdediging
De rechter dient de toepassing van een rechtsgevolg ex. art. 359a Sv te motiveren aan de hand van de factoren uit het tweede lid van dit artikel. Van de verdediging wordt een gemotiveerd beroep op de schending van een vormvoorschrift verlangd, eveneens aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, zie r.o. 3.7. voor deze eis.

Dat het Afvoerpijparrest vooral didactisch van aard is, blijkt wel uit de uitvoerige aandacht die wordt besteed aan de mogelijke sancties die in onderhavige zaak niet van toepassing zijn. De voorgedragen middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Schutznorm in kwestie niet strekt tot bescherming van de belangen van een ander dan de verdachte. Er is, met andere woorden, niet voldaan aan de relativiteitseis.

2. OM niet-ontvankelijk (Rb. Breda, 27 januari 2010, NJFS 2010, 116)
Bij het verbaliseren van de verklaring van de verdachte zijn onherstelbare inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De fundamentele inbreuk op de procesorde overstijgt het Zwolsmancriterium, waarbij de specifieke belangen van de verdachte niet geschaad mogen worden. In het bijzonder wordt gewezen op het Karmancriterium: de gemeenschap heeft een wezenlijk belang bij eerlijke en volledige verbalisering van de verklaring van verdachte, ter juiste informering van de rechter.

In het kader van art. 359a Sv staat de vraag centraal, of er sprake is van onherstelbaar verzuim. In onderhavige zaak wordt geoordeeld dat er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De bekentenis van de verdachte is een essentieel onderdeel van het onderzoek. De inbreuk op de rechtsorde raakt de rechtspleging in haar kern, omdat de verklaring van de verdachte een essentieel onderdeel is van het onderzoek en deze door de ernst van het vormverzuim niet bruikbaar is als bewijsmiddel. Het Karmancriterium geeft de doorslag om aan te nemen dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

3. Criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308)
De criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a lid 1 Sv zijn cumulatief:
1. het aldaar genoemde rechtsgevolg komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door verzuim is verkregen;
2. het rechtsgevolg komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Daarbij kan worden opgemerkt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht, behoeven in de strafrechtprocedure geen consequenties te worden verbonden, mits het recht op fair trial ex. art. 6 lid 1 EVRM wordt gewaarborgd.

3.1. herhaling overwegingen Afvoerpijparrest
Is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet, dan dient de rechter te beoordelen welk rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim. Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (relativiteit van art. 359a Sv, M.B.). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

Is toepassing van bewijsuitsluiting echter noodzakelijk om het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM te garanderen en geven de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv geen reden om anderszins te oordelen, dan is de rechterlijke beoordelingsruimte om af te zien van de bewijsuitsluiting, zeer beperkt. In een dergelijk geval gaat het bijvoorbeeld om schending van de rechten van verdachte tijdens het politieverhoor.

4. Ontoereikende motivering toepassing van art. 359a Sv (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Het Hof heeft het oordeel, dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast vanwege schending van een belangrijk vormvoorschrift of rechtsbeginsel, leidende tot een ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte, ontoereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar aandacht is besteed aan de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.1. preventief element sanctionering vormverzuim
Van de bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim gaat een preventieve werking uit, zo merkt de Hoge Raad op in r.o. 2.5. De sanctionering dient als rechtsstatelijke waarborg:
"In gevallen waarin het recht van de verdachte op fair trial ex. art. 6 EVRM niet direct aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen  die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te bieden tot het handelen overeenkomstig de norm."

4.2. afweging aan de hand van aanvullende factoren
Of een ernstige inbreuk op de grondrechten van verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke factoren ex. art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

Het vorenstaande kan als volgt in schema worden samengevat:

Sanctionering vormverzuimen aan de hand van art. 359a Sv