1. Bewaring (art. 63 Sv)
De R-C kan, op vordering van de OvJ, bevel tot bewaring verlenen, art. 63 lid 1 Sv. De R-C geeft het bevel niet ambtshalve af; de vordering van de OvJ is een vereiste. Bevindt de verdachte zich voorafgaand aan de bewaring niet in verzekering, dan kan een bevel tot medebrenging worden gelast, zie art. 63 lid 3 en art.77 Sv. Hoewel de fasen van inverzekeringstelling en bewaring ieder zelfstandig zijn, kan de inverzekeringstelling eerder worden beëindigd, art. 57 lid 5 Sv. Veelal zal de aflooptermijn van de inverzekeringstelling geheel worden benut.
De verdachte dient door de R-C te worden gehoord, art. 63 lid 3 Sv, tenzij het voorafgaand verhoor niet kan worden afgewacht of lid 2 van dit artikel van toepassing is.
De termijn van de bewaring is, art. 64 lid 1 Sv, ten hoogste veertien dagen, te rekenen vanaf de tul. Is de grond voor de voorlopige hechtenis komen te ontvallen, art. 64 lid 2 Sv, dan wordt de invrijheidstelling gelast. De OvJ kan hoger beroep instellen tegen de beschikking tot invrijheidstelling, art. 64 lid 3 Sv. Aan de verdachte komt niet het recht toe om beroep in te stellen tegen het bevel tot bewaring; hij heeft wel het recht te worden gehoord, teneinde om om opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken, art. 69 lid 2 Sv.
In art. 78 Sv worden de formele vereisten die aan de bevelen tot voorlopige hechtenis zijn gesteld, opgesomd. Belangrijk is het tweede lid: de omschrijving van het strafbare feit ten aanzien waarvan de verdenking is gerezen, de feiten en omstandigheden waarop de ernstige bezwaren tegen de verdachte zijn gegrond, alsmede de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden ex. art. 67a Sv zijn vervuld, dienen zo nauwkeurig mogelijk te zijn. Het bevel met motivering ex. art. 67 en 67a Sv dient immers als grondslag voor de bewaring en eventuele gevangenhouding/ gevangenneming.
1.1. onregelmatigheden in een eerdere fase van het voorarrest
Is het bevel tot de inverzekeringstelling op onjuiste gronden verleend, dan raakt dit de rechtsgeldigheid van de voorlopige hechtenis niet. Het kan zo zijn dat voortzetting van het "voorarrest" na een onrechtmatige inverzekeringstelling, de R-C ertoe beweegt om geen bevel tot bewaring te verlenen, maar onregelmatigheden in de eerdere fase van het voorarrest kunnen geen zelfstandige grond vormen voor het weigeren van de vordering tot bewaring. Toepassing van art. 59a Sv betekent in de praktijk vaak slechts een verkorting van een eerdere fase van het voorarrest, waaronder de inverzekeringstelling. De verdachte wordt niet op vrije voeten gesteld, want de termijn van de bewaring volgt direct op de wegens onregelmatigheden verkorte inverzekeringstelling. Is de bepaling in art. 59a Sv daarmee tot een illusie verworden?
2. Gevangenhouding/ gevangenneming (art. 65 Sv)
De rechtbank kan, op vordering van de OvJ, de gevangenhouding bevelen van de verdachte die zich reeds in bewaring bevindt. De verdachte dient voorafgaand aan het bevel te worden gehoord. Bevindt de verdachte zich niet in bewaring, dan kan de rechtbank of voorzitter medebrenging van de verdachte bevelen.
2.1. wijziging van de grondslag gedurende de voorlopige hechtenis
Opvallend is dat de grondslag voor de voorlopige hechtenis mag worden gewijzigd, art. 67b Sv. Het beginsel van ne bis in idem ex. art. 68 Sr, staat niet in de weg aan een wijziging van de feiten. Een en ander kan begrepen worden in het licht van "het belang van het onderzoek". Gedurende de voorlopige hechtenis wordt het opsporingsonderzoek voortgezet. De resultaten van het opsporingsonderzoek kunnen nopen tot een wijziging van de grondslag. Ten behoeve van het strafproces dient het OM immers tot een adequate tenlastelegging te komen. Hoe de grondslag voor de voorlopige hechtenis kan worden gewijzigd, blijkt uit art. 67b lid 1 Sv:
"Indien tijdens de tul van de voorlopige hechtenis, de OvJ overgaat tot vervolging of verdere vervolging ter zake van nog een ander feit dan hetwelk in het bevel tot voorlopige hechtenis is omschreven, ofwel uitsluitend voor een met het in dat bevel omschreven feit samenhangend feit en voor dit andere feit voorlopige hechtenis kan worden bevolen, kan hij bij de vordering tot gevangenhouding of de verlenging daarvan, vorderen dat de voorlopige hechtenis mede onderscheidenlijk alleen voor dat andere feit wordt bevolen."
De mogelijkheid tot wijziging eindigt, als eenmaal de dagvaarding is betekend, zie het derde lid van art. 67b Sv. Pas dan gaat ne bis in idem spelen: de vervolging neemt een aanvang, de verdachte kan niet tweemaal ter zake van hetzelfde feit worden vervolgd. Het OM dient de tenlastelegging zo nauwkeurig mogelijk te formuleren, op straffe van niet-ontvankelijkheid of vrijspraak/ OVAR van de verdachte.
2.2. onrechtmatigheden in de fase van de bewaring
Zoals gezegd, leveren onregelmatigheden in de fase van de inverzekeringstelling géén zelfstandige grond voor afwijzing van de vordering tot bewaring op. Deze regel is ook van toepassing op de relatie tussen een onrechtmatige bewaring en de gevangenhouding. De rechtbank heeft zelfs niet de bevoegdheid om te controleren of het bevel tot bewaring op juiste gronden is verleend. Onregelmatigheden in de fase van de bewaring, kunnen echter door de rechtbank worden meegewogen in de redelijkheidstoets (niet: rechtmatigheidstoets). De redelijkheidstoets die wordt toegepast om te oordelen of het bevel tot gevangenhouding kan worden verleend, omvat dezelfde criteria die dienen te worden opgenomen in de rechtmatigheidstoetsing van de inverzekeringstelling, zie 2.2. van het vorige bericht.
2.3. beroepsmogelijkheid en duur gevangenhouding
Van het bevel tot gevangenhouding/ gevangenneming kan de verdachte in hoger beroep komen, art. 71 lid 1 Sv. Let op de beperkingen die gelden op grond van het tweede lid van dit artikel. De verdachte kan daarnaast een verzoek tot opheffing indienen ex. art. 69 Sv.
Het bevel tot gevangenneming/ gevangenhouding is van kracht gedurende de door de rechtbank te bepalen termijn van ten hoogste negentig dagen, art. 66 lid 1 Sv. Eventuele verlengingen van de voorlopige hechtenis in acht genomen, mag de termijn van negentig dagen gevangenneming in geen geval worden overschreden, zie art. 66 lid 3 Sv. De termijn gedurende welke het bevel van kracht is, kan, op vordering van de OvJ, vóórdat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, slechts tweemaal worden verlengd. Is het bevel gegeven op de terechtzitting, dan blijft het bevel tot gevangenhouding van kracht totdat zestig dagen na de einduitspraak zijn verstreken, zie art. 66 lid 2 Sv.
2.4. totale duur voorlopige hechtenis in relatie tot hoger beroep
14 dagen (art. 64 Sv) + 90 dagen (art. 66 Sv) = 104 dagen voorlopige hechtenis. Is daarmee alles gezegd over de maximale termijn van de voorlopige hechtenis? Kijk naar art. 66 lid 2 Sv in samenhang met art. 75 lid 1 Sv: de rechter in hoogste feitelijke aanleg (het hof) kan de gevangenhouding verlengen na aantekening van beroep van de einduitspraak. Let op de laatste volzin van art. 75 lid 1 Sv: na het aantekenen van hoger beroep oordeelt het hof over de gevangenhouding. De gevangenhouding kan worden verlengd op de grond dat in het bestreden vonnis een vrijheidsbenemende straf is opgelegd van ten minste even lange duur als de door de verdachte in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd na verlenging. Logisch: de voorlopige hechtenis kan uiteraard niet langer duren dan de vrijheidsbenemende straf.
Een bevel dat ingevolge art. 66 lid 2 Sv voortduurt (= 60 dagen), kan door de rechter in hoogste feitelijke aanleg, vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, op vordering van het OM, worden verlengd met ten hoogste honderdtwintig dagen. De geldigheidsduur van het bevel kan tweemaal worden verlengd, met dien verstande dat de duur van het bevel tot gevangenhouding en de verlengingen daarvan tezamen, een periode van honderdtachtig dagen, te rekenen vanaf de einduitspraak in eerste aanleg, niet te boven gaat, zie art. 75 lid 3 Sv. Daarbij gelden de beperkingen uit lid 4 en lid 7 van art. 75 Sv.
Met het feit dat een tijdige afronding van het vooronderzoek en daarmee de uitvaardiging van een adequate tenlastelegging in de praktijk niet altijd gerealiseerd kan worden, is rekening gehouden in art. 261 lid 3 Sv. De OvJ kan het onderzoek ter terechtzitting schorsen op grond van art. 282 lid 4 Sv. Schorst de rechtbank het OTT voor bepaalde tijd, dan wordt de termijn van de schorsing op niet meer dan één maand gesteld, art. 282 lid 2 Sv; om klemmende redenen kan echter de termijn op ten hoogste drie maanden worden gesteld. Bij een schorsing voor onbepaalde tijd, bepaalt de rechtbank een uiterste termijn, zie art. 282 lid 3 Sv. In de schakelbepaling van art. 415 Sv wordt art. 282 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard.
De verdachte heeft op grond van art. 33 Sv recht op kennisgeving van de processtukken, zodra de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend.
Na de einduitspraak in hoogste feitelijke aanleg blijft, onverminderd art. 75 lid 8 Sv, het bevel tot gevangenhouding van kracht, totdat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, zie art. 75 lid 5 Sv.
2.5. einde van de voorlopige hechtenis
De opheffing van de voorlopige hechtenis geschiedt:
1. indien beschikkingen van onbevoegdverklaring en van buitenvervolgingstelling zijn uitgevaardigd (art. 72 lid 1 Sv);
2. indien dit bij einduitspraak wordt bepaald (art. 72 lid 3 Sv);
3. indien de duur van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf die van de voorlopige hechtenis met minder dan 60 dagen overtreft, de tijd van de inverzekeringstelling meegerekend (art. 72 lid 4 jo. lid 5 Sv);
4. indien de rechtbank daartoe ambtshalve of op verzoek van de verdachte oordeelt (art. 69 lid 1 Sv);
5. in het geval, genoemd in art. 75 lid 6 Sv, door de rechter in hoogste feitelijke aanleg;
6. indien de OvJ de invrijheidstelling van de verdachte gelast en dit verzoek wordt ingewilligd (art. 69 lid 3 Sv).
Posts tonen met het label ne bis in idem. Alle posts tonen
Posts tonen met het label ne bis in idem. Alle posts tonen
vrijdag 20 januari 2017
woensdag 21 december 2016
Beraadslaging en uitspraak in het strafproces. De toepassing van art. 348 en 350 Sv
1. Straf(proces)recht: de toepassing van de formele en materiële vragen bij de beraadslaging en uitspraak.
1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:
1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig, "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).
Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.
1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:
1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.
2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding. Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).
Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv. Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.
Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.
2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.
2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.
Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".
Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.
In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.
2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?
2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.
2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.
Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.
2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv.
2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.
Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.
Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.
Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.
De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.
2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.
Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.
2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.
2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.
Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.
2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.
Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.
Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.
1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:
1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig, "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).
Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.
1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:
1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.
2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding. Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).
Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv. Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.
Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.
2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.
2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.
Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".
Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.
In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.
2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?
2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.
2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.
Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.
2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv.
2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.
Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.
Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.
Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.
De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.
2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.
Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.
2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.
2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.
Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.
2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.
Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.
Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.
woensdag 14 december 2016
Bestuursrecht: bestuurlijke handhaving en bestuurlijke sancties
Het eerste artikel in Hoofdstuk 5 awb, Handhaving, maakt duidelijk dat in beginsel sprake moet zijn van een overtreding, art. 5:1 awb. In een uitzonderlijk geval kan een preventieve last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd, art. 5:7 awb. Dit artikel wordt, ten aanzien van preventie, gelezen in samenhang met art. 5:3 awb.
1. Bestuurlijke handhaving: beginselplicht tot handhaven
De wetgever heeft op het gebied van de plicht tot handhaving door bestuursorganen, een lacune gelaten. Het juridische kader is aangelegd in ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683 (Handdoekautomaat), r.o. 2.3.:
"De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang (1) [..] zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (2) het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden (3), in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder eerst waarschuwt, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden (4). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van het opleggen van een last afzien; die omstandigheden zijn zicht op legalisatie (5) of het concrete geval waarin het evenredigheidsvereiste maakt dat van het opleggen van de last behoort te worden afgezien."
ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982 zet vervolgens uiteen dat prioriteitsstelling in het kader van handhaving, toelaatbaar kan worden geacht, behoudens uitzonderingen, r.o. 2.4.1.:
"Handhavingsbeleid mag er niet toe strekken, dat tegen overtredingen met een lage prioriteit, nimmer wordt opgetreden. Dit betekent niet dat bij de handhaving géén prioriteiten mogen worden gesteld; prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. [..] Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling, van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan dient een afweging te maken [of het ondanks prioritering toch moet optreden], waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken".
In de onderhavige kwestie stuit het verzoek van verweerder, om het besluit te vernietigen, af op de omstandigheid dat de situatie inmiddels is gelegaliseerd (r.o. 6).
1.2. Toetsing handhavingsplicht bestuursorgaan
Uit de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling vallen de volgende toetsingscriteria af te leiden:
1. Is er sprake van een overtreding? Leidend is de definitie van art. 5:1 awb;
2. Is het bestuursorgaan bevoegd om handhavend op te treden (een last op te leggen)?
De algemene regeling is te vinden in art. 5:4 awb: de bevoegdheid bestaat slechts, voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Het college ontleent haar bevoegdheid in de regel aan art. 125 lid 1 jo. 2 Gemeentewet. Let op: lid 2 van art. 5:4 awb codificeert het beginsel van lex praevia;
3. Is er concreet uitzicht op legalisatie?
Ten aanzien van de gedoogconstructie: is de gedoogde situatie voorzienbaar tijdelijk van aard? Beleid dat impliceert dat tegen bagatelsituaties stelselmatig niet zal worden opgetreden, is onaanvaardbaar.
4. Is het opleggen van een last evenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen?
2. Bestuurlijke sancties
2.1. algemene beginselen
Voor het kunnen opleggen van de bestuurlijke sanctie gelden de volgende criteria:
a. er is een overtreding in de zin van art. 5:1 awb. Hierbij moet worden opgemerkt dat de beleidsregel niet gelezen mag worden als "wettelijk voorschrift";
b. er dient sprake te zijn van een overtreder, art. 5:1 lid 2 awb. Overtreder is ook de medepleger of de functionele dader (art. 5:1 lid 3 awb), vgl. artt. 47 en 51 Sr;
c. net als in het strafrecht, staat de rechtvaardigingsgrond in de weg aan het opleggen van de bestuurlijke sanctie, art. 5:5 awb;
d. art. 5:6 awb legt een anticumulatiebepaling op ten aanzien van de reparatoire sanctie;
e. in het geval van meerdaadse samenloop kan het bestuursorgaan voor elke overtreding een afzonderlijke sanctie opleggen, art. 5:8 awb. Daarbij wordt het evenredigheidsbeginsel, art. 3:4 lid 2 awb, toegepast;
f. de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke sanctie dient te voldoen aan de beginselen van de formele zorgvuldigheid en evenredigheid;
g. het staat het bestuursorgaan vrij om de kosten voor bestuursdwang, verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boetes, via bestuursrechtelijke (art. 5:10 awb) of privaatrechtelijke weg (art. 4:124 awb) in te vorderen;
h. zijn de vormvereisten uit art. 5:9 awb geschonden, dan kan deze schending slechts worden gepasseerd (art. 6:22 awb), wanneer er geen benadeelden zijn.
2.1.2. legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel is voor de bestuursrechtelijke sanctie, gecodificeerd in art. 5:4 lid 1 awb: de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sancties, bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Art. 5:4 lid 2 awb drukt het beginsel van "praevia lex" uit: een sanctie kan slechts worden opgelegd, indien de overtreding en de sanctie voorafgaand aan de gedraging, bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn bepaald. Het beginsel van "lex certa" legt op het bestuursorgaan de plicht op om de formele vereisten uit art. 5:9 awb zo strikt mogelijk toe te passen op de beschikking tot oplegging van de sanctie. Voor de bestuurlijke boete geldt ten slotte "lex mitior" bij veranderingen in de wetgeving, die zich voordoen ná het begaan van de overtreding, zie art. 5:46 lid 4 awb.
2.1.3. onderscheid punitieve en reparatoire sancties
Wat is het belang van het onderscheid tussen punitieve of reparatoire sancties?
Voor punitieve sancties geldt:
a. het element "verwijtbaarheid" is een vereiste om de sanctie op te kunnen leggen;
b. bij punitieve sancties kunnen in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd;
c. de volle jurisdictie is van toepassing op de punitieve sanctie;
d. vernietiging van het overtreden voorschrift sleept de punitieve sanctie mee, vanwege het beginsel van "nulla poena";
e. ten aanzien van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM waarborgen die niet gelden voor, of andere werking hebben ten aanzien van de reparatoire sanctie;
f. de bepalingen van het EVRM en IVBPR werken door in de beginselen van nemo tenetur en de cautie bij punitieve sancties, art. 5:10a awb;
g. het evenredigheidsbeginsel impliceert voor de punitieve sanctie, dat de zwaarte van de sanctie wordt afgewogen tegen de ernst van de overtreding. De rechter toetst indringend. Het evenredigheidsbeginsel is voor de reparatoire sanctie voornamelijk materieel van aard. De rechter dient marginaal te toetsen, hoe de evenredigheid tussen de opgelegde sanctie en het te beschermen algemeen belang, wordt afgewogen door het bestuursorgaan en hoe de beginselen van lex mitior en égalité devant les charges publiques daarbij worden gehanteerd.
2.1.4. criminal charge
In het kader van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM belangrijke rechtswaarborgen voor belanghebbende. De kwalificatie van de bestuurlijke sanctie is niet doorslaggevend. Een bestuurlijke sanctie die niet punitief van aard is, kan onder het beschermingsbereik van art. 6 EVRM vallen. Het bestuursorgaan kan niet de rechtsplichten omzeilen door de punitieve sanctie te "versluieren" als een herstelsanctie (dat levert tevens strijd op met het verbod van détournement de procédure).
Wat moet worden afgelezen uit het eerste lid van art. 6 EVRM?
De niet-punitieve sanctie moet worden aangemerkt als criminal charge, indien:
1. de niet-punitieve sanctie betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (hetgeen gebeurt bij de verlening of intrekking van vergunningen, status of subsidies)/ een inbreuk maakt op de burgerlijke rechten;
2. de niet-punitieve sanctie het effect van leedtoevoeging heeft.
Welke rechtswaarborgen biedt art. 6 EVRM ten aanzien van de criminal charge?
a. de evenredigheidstoetsing door de rechter geschiedt bij wijze van volle jurisdictie;
b. openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht;
c. uitspraak in het openbaar;
d. verbod van anonieme getuigenissen;
e. onschuldpresumptie.
In art. 7 EVRM zijn de beginselen van nulla poena (vgl. art. 15 IVBPR/ BUPO) en lex mitior opgenomen.
Daaraan voegt art. 14 IVBPR/ BUPO de volgende waarborgen toe:
a. rechtspraak in twee instanties;
b. onschuldpresumptie (lid 2);
c. cautie (lid 3 sub g)
d. bijstand door een raadsman (lid 3 sub d);
e. ne bis in idem (lid 7).
3. Reparatoire sancties
3.1. kenmerken last onder bestuursdwang (art. 5:21 awb)
a. om een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen, dient het bestuursorgaan bij uitdrukkelijke wettelijke bepaling bevoegd te zijn. Deze uitdrukkelijke bepaling wordt niet ontleend aan de awb, art. 5:4 lid 1 awb schetst namelijk slechts de algemene regel;
b. er is een begunstigingstermijn, ex. art. 5:24 awb;
c. de kosten voor de effectuering van de last, kunnen worden verhaald op de overtreder, art. 5:24 awb, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet voor rekening van de overtreder behoren te komen. De vaststellingsbeschikking, art. 5:26 awb, is een beschikking ex. art. 4:86 awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat.
3.1.2. criteria voor het opleggen van een last onder bestuursdwang (afd. 5.3.1. awb)
a. de last wordt opgelegd aan degene, die de jure en de facto een einde kan maken aan de illegale situatie;
b. het besluit moet voldoen aan de formele vereisten uit art. 5:9 awb;
c. het beginsel van de minste pijn is anders dan lex mitior: bij het betrachten van de materiële zorgvuldigheid van art. 3:4 lid 2 awb geldt de subsidiariteitseis;
d. de mogelijkheid van kostenverhaal wordt in de beschikking vermeld, art. 5:25 lid 2 awb. Let er daarbij op, dat de kosten van voorbereiding en schadevergoeding ook zijn verschuldigd door de overtreder, art. 5:25 lid 3, 4 en 5 awb;
e. een bijzondere regel sluit de gewone regel voor bestuursdwang uit, daarbij geldt het verbod van détournement de procédure, vgl. 2.1.4.;
f. voor de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom geldt een anticumulatiebepaling, nu beide lasten reparatoire sancties zijn, zie art. 5:6 awb;
g. het besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, art. 5:24 lid 3 awb;
h. in spoedeisende situaties kan het bestuursorgaan overgaan tot het uitvoeren van de bestuursdwang, zonder voorafgaand de last op te leggen, art. 5:31 lid 1 awb. Het besluit kan in sommige gevallen op zich laten wachten, zie het tweede lid van dit artikel.
3.2. last onder dwangsom (art. 5:31d awb)
De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie, art. 5:31d awb. De dwangsombevoegdheid is een afgeleide van de bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen, zie art. 5:32 awb. Het tweede lid van art. 5:32 awb bevat een belangrijke beperking van de discretionaire bevoegdheid: voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom? Bij een geldelijke sanctie als de dwangsom, dient een overtreder te worden aangewezen (vgl. kostenverhaal bij last onder bestuursdwang). Daarnaast is in art. 5:32a lid 2 awb bepaald, dat de last onder dwangsom niet alleen ter ongedaanmaking van de overtreding, maar ook ter voorkoming van verdere overtreding kan worden opgelegd.
Uit het oogpunt van materiële zorgvuldigheid, art. 3:4 lid 2 awb, behoort de overtreder te worden gewaarschuwd. Nu de last onder dwangsom wordt opgelegd bij beschikking, dient de overtreder de mogelijkheid te worden geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:8 awb.
Zowel de last onder bestuursdwang, als de last onder dwangsom, kan preventief worden opgelegd, art. 5:7 awb i.s.m. art. 5:3 awb. Het karakter van de sancties verzet zich daar niet tegen, nu de last pas geëffectueerd wordt als het dreigende gevaar zich verwezenlijkt.
4. Punitieve sancties
4.1 bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is per definitie punitief van aard, art. 5:40 lid 1 awb ( het is niet voor niets "boetedoening"). Bij de bestuurlijke boete is "verwijtbaarheid" van de overtreder het cruciale element, art. 5:41 awb. De wijziging of intrekking van subsidies is géén punitieve sanctie; onder omstandigheden kan de beschikking tot het intrekken van de subsidie, wél als criminal charge worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer het bestuursorgaan de intrekking als oneigenlijke boete hanteert en leedtoevoeging beoogt.
4.1.2. ne bis in idem (art. 5:43 awb)
Het bestuursorgaan kan géén bestuurlijke boete opleggen, indien aan de overtreder wegens hetzelfde feit eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel aan de overtreder is gemeld dat, art. 5:50 lid 2 onder a en b: voor de overtreding géén bestuurlijke boete zal worden opgelegd, of de overtreding aan de officier van justitie wordt voorgelegd, zie art. 5:43 awb.
4.1.3. una via (art. 5:44 awb)
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op, indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging, een strafvervolging is ingesteld, art. 5:44 lid 1 awb. Is de gedraging een strafbaar feit, dan wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd; art. 5:44 lid 2 awb.
4.1.4. evenredigheidsbeginsel en lex mitior
Is er geen wettelijke gefixeerde boete als bedoeld in art. 5:46 lid 1 awb, dan dient het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreder verwijt treft, art. 5:46 lid 2 awb (evenredigheidsbeginsel bij bestuurlijke boeten), zie ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011m 352 (Wav-boete), r.o. 2.3.1.-2.3.3. Het beginsel van "lex mitior" uit art. 1 lid 2 Sv, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de boete, art. 5:46 lid 4 awb.
4.1.5. algemene procedure en procedure bij zware bestuurlijke boeten
Het bestuursorgaan en de toezichthouders kunnen van de overtreding een rapport opmaken, art. 5:48 awb. De overtreder heeft het recht de gegevens waarop de oplegging van de boete berust, in te zien, art. 5:49 awb.
Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, geldt ten aanzien van de boete die meer dan 340 Euro bedraagt, dat altijd een proces-verbaal dient te worden opgemaakt én dat de overtreder steeds dient te worden gehoord, art. 5:53 awb. Lees dit artikel in samenhang met art. 10:3 lid 4 awb:
is art. 5:53 awb van toepassing, dan mag mandaat tot het opleggen van de boete niet verleend aan degene die van de overtreding rapport heeft opgemaakt.
5. Cumulatie herstelsancties en punitieve sancties?
Voor het opleggen van twee herstelsancties ten aanzien van hetzelfde feit, is een anticumulatiebepaling opgenomen in art. 5:6 awb. De anticumulatiebepalingen die zijn opgenomen in de afdeling van de bestuurlijke boete, zien op het verbod van bis in idem en het gebod van una via, artt. 5:43-44 awb.
Ten aanzien van de cumulatie van de herstelsanctie en punitieve sanctie, zwijgt de wet. Uitgangspunt is dat het eventuele leedtoevoegende effect van een herstelsanctie zich tegen cumulatie met een punitieve sanctie verzet.
6. Meerdaadse vs. eendaadse samenloop- algemene bepalingen titel 5.1 awb
Art. 5:8 awb regelt dat de overtredingen van afzonderlijke voorschriften, als afzonderlijke handelingen kunnen worden beschouwd; dit is de meerdaadse samenloop zoals die ook in het strafrecht wordt aangetroffen. De eendaadse samenloop is niet in de awb geregeld. Levert één gedraging overtreding van meerdere voorschriften op, dan dient de eendaadse samenloop beoordeeld te worden aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en de mitigering bij bestuurlijke boeten, art. 5:46 lid 2 en 3 awb.
1. Bestuurlijke handhaving: beginselplicht tot handhaven
De wetgever heeft op het gebied van de plicht tot handhaving door bestuursorganen, een lacune gelaten. Het juridische kader is aangelegd in ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683 (Handdoekautomaat), r.o. 2.3.:
"De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang (1) [..] zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (2) het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden (3), in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder eerst waarschuwt, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden (4). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van het opleggen van een last afzien; die omstandigheden zijn zicht op legalisatie (5) of het concrete geval waarin het evenredigheidsvereiste maakt dat van het opleggen van de last behoort te worden afgezien."
ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982 zet vervolgens uiteen dat prioriteitsstelling in het kader van handhaving, toelaatbaar kan worden geacht, behoudens uitzonderingen, r.o. 2.4.1.:
"Handhavingsbeleid mag er niet toe strekken, dat tegen overtredingen met een lage prioriteit, nimmer wordt opgetreden. Dit betekent niet dat bij de handhaving géén prioriteiten mogen worden gesteld; prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. [..] Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling, van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan dient een afweging te maken [of het ondanks prioritering toch moet optreden], waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken".
In de onderhavige kwestie stuit het verzoek van verweerder, om het besluit te vernietigen, af op de omstandigheid dat de situatie inmiddels is gelegaliseerd (r.o. 6).
1.2. Toetsing handhavingsplicht bestuursorgaan
Uit de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling vallen de volgende toetsingscriteria af te leiden:
1. Is er sprake van een overtreding? Leidend is de definitie van art. 5:1 awb;
2. Is het bestuursorgaan bevoegd om handhavend op te treden (een last op te leggen)?
De algemene regeling is te vinden in art. 5:4 awb: de bevoegdheid bestaat slechts, voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Het college ontleent haar bevoegdheid in de regel aan art. 125 lid 1 jo. 2 Gemeentewet. Let op: lid 2 van art. 5:4 awb codificeert het beginsel van lex praevia;
3. Is er concreet uitzicht op legalisatie?
Ten aanzien van de gedoogconstructie: is de gedoogde situatie voorzienbaar tijdelijk van aard? Beleid dat impliceert dat tegen bagatelsituaties stelselmatig niet zal worden opgetreden, is onaanvaardbaar.
4. Is het opleggen van een last evenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen?
2. Bestuurlijke sancties
2.1. algemene beginselen
Voor het kunnen opleggen van de bestuurlijke sanctie gelden de volgende criteria:
a. er is een overtreding in de zin van art. 5:1 awb. Hierbij moet worden opgemerkt dat de beleidsregel niet gelezen mag worden als "wettelijk voorschrift";
b. er dient sprake te zijn van een overtreder, art. 5:1 lid 2 awb. Overtreder is ook de medepleger of de functionele dader (art. 5:1 lid 3 awb), vgl. artt. 47 en 51 Sr;
c. net als in het strafrecht, staat de rechtvaardigingsgrond in de weg aan het opleggen van de bestuurlijke sanctie, art. 5:5 awb;
d. art. 5:6 awb legt een anticumulatiebepaling op ten aanzien van de reparatoire sanctie;
e. in het geval van meerdaadse samenloop kan het bestuursorgaan voor elke overtreding een afzonderlijke sanctie opleggen, art. 5:8 awb. Daarbij wordt het evenredigheidsbeginsel, art. 3:4 lid 2 awb, toegepast;
f. de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke sanctie dient te voldoen aan de beginselen van de formele zorgvuldigheid en evenredigheid;
g. het staat het bestuursorgaan vrij om de kosten voor bestuursdwang, verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boetes, via bestuursrechtelijke (art. 5:10 awb) of privaatrechtelijke weg (art. 4:124 awb) in te vorderen;
h. zijn de vormvereisten uit art. 5:9 awb geschonden, dan kan deze schending slechts worden gepasseerd (art. 6:22 awb), wanneer er geen benadeelden zijn.
2.1.2. legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel is voor de bestuursrechtelijke sanctie, gecodificeerd in art. 5:4 lid 1 awb: de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sancties, bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Art. 5:4 lid 2 awb drukt het beginsel van "praevia lex" uit: een sanctie kan slechts worden opgelegd, indien de overtreding en de sanctie voorafgaand aan de gedraging, bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn bepaald. Het beginsel van "lex certa" legt op het bestuursorgaan de plicht op om de formele vereisten uit art. 5:9 awb zo strikt mogelijk toe te passen op de beschikking tot oplegging van de sanctie. Voor de bestuurlijke boete geldt ten slotte "lex mitior" bij veranderingen in de wetgeving, die zich voordoen ná het begaan van de overtreding, zie art. 5:46 lid 4 awb.
2.1.3. onderscheid punitieve en reparatoire sancties
Wat is het belang van het onderscheid tussen punitieve of reparatoire sancties?
Voor punitieve sancties geldt:
a. het element "verwijtbaarheid" is een vereiste om de sanctie op te kunnen leggen;
b. bij punitieve sancties kunnen in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd;
c. de volle jurisdictie is van toepassing op de punitieve sanctie;
d. vernietiging van het overtreden voorschrift sleept de punitieve sanctie mee, vanwege het beginsel van "nulla poena";
e. ten aanzien van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM waarborgen die niet gelden voor, of andere werking hebben ten aanzien van de reparatoire sanctie;
f. de bepalingen van het EVRM en IVBPR werken door in de beginselen van nemo tenetur en de cautie bij punitieve sancties, art. 5:10a awb;
g. het evenredigheidsbeginsel impliceert voor de punitieve sanctie, dat de zwaarte van de sanctie wordt afgewogen tegen de ernst van de overtreding. De rechter toetst indringend. Het evenredigheidsbeginsel is voor de reparatoire sanctie voornamelijk materieel van aard. De rechter dient marginaal te toetsen, hoe de evenredigheid tussen de opgelegde sanctie en het te beschermen algemeen belang, wordt afgewogen door het bestuursorgaan en hoe de beginselen van lex mitior en égalité devant les charges publiques daarbij worden gehanteerd.
2.1.4. criminal charge
In het kader van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM belangrijke rechtswaarborgen voor belanghebbende. De kwalificatie van de bestuurlijke sanctie is niet doorslaggevend. Een bestuurlijke sanctie die niet punitief van aard is, kan onder het beschermingsbereik van art. 6 EVRM vallen. Het bestuursorgaan kan niet de rechtsplichten omzeilen door de punitieve sanctie te "versluieren" als een herstelsanctie (dat levert tevens strijd op met het verbod van détournement de procédure).
Wat moet worden afgelezen uit het eerste lid van art. 6 EVRM?
De niet-punitieve sanctie moet worden aangemerkt als criminal charge, indien:
1. de niet-punitieve sanctie betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (hetgeen gebeurt bij de verlening of intrekking van vergunningen, status of subsidies)/ een inbreuk maakt op de burgerlijke rechten;
2. de niet-punitieve sanctie het effect van leedtoevoeging heeft.
Welke rechtswaarborgen biedt art. 6 EVRM ten aanzien van de criminal charge?
a. de evenredigheidstoetsing door de rechter geschiedt bij wijze van volle jurisdictie;
b. openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht;
c. uitspraak in het openbaar;
d. verbod van anonieme getuigenissen;
e. onschuldpresumptie.
In art. 7 EVRM zijn de beginselen van nulla poena (vgl. art. 15 IVBPR/ BUPO) en lex mitior opgenomen.
Daaraan voegt art. 14 IVBPR/ BUPO de volgende waarborgen toe:
a. rechtspraak in twee instanties;
b. onschuldpresumptie (lid 2);
c. cautie (lid 3 sub g)
d. bijstand door een raadsman (lid 3 sub d);
e. ne bis in idem (lid 7).
3. Reparatoire sancties
3.1. kenmerken last onder bestuursdwang (art. 5:21 awb)
a. om een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen, dient het bestuursorgaan bij uitdrukkelijke wettelijke bepaling bevoegd te zijn. Deze uitdrukkelijke bepaling wordt niet ontleend aan de awb, art. 5:4 lid 1 awb schetst namelijk slechts de algemene regel;
b. er is een begunstigingstermijn, ex. art. 5:24 awb;
c. de kosten voor de effectuering van de last, kunnen worden verhaald op de overtreder, art. 5:24 awb, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet voor rekening van de overtreder behoren te komen. De vaststellingsbeschikking, art. 5:26 awb, is een beschikking ex. art. 4:86 awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat.
3.1.2. criteria voor het opleggen van een last onder bestuursdwang (afd. 5.3.1. awb)
a. de last wordt opgelegd aan degene, die de jure en de facto een einde kan maken aan de illegale situatie;
b. het besluit moet voldoen aan de formele vereisten uit art. 5:9 awb;
c. het beginsel van de minste pijn is anders dan lex mitior: bij het betrachten van de materiële zorgvuldigheid van art. 3:4 lid 2 awb geldt de subsidiariteitseis;
d. de mogelijkheid van kostenverhaal wordt in de beschikking vermeld, art. 5:25 lid 2 awb. Let er daarbij op, dat de kosten van voorbereiding en schadevergoeding ook zijn verschuldigd door de overtreder, art. 5:25 lid 3, 4 en 5 awb;
e. een bijzondere regel sluit de gewone regel voor bestuursdwang uit, daarbij geldt het verbod van détournement de procédure, vgl. 2.1.4.;
f. voor de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom geldt een anticumulatiebepaling, nu beide lasten reparatoire sancties zijn, zie art. 5:6 awb;
g. het besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, art. 5:24 lid 3 awb;
h. in spoedeisende situaties kan het bestuursorgaan overgaan tot het uitvoeren van de bestuursdwang, zonder voorafgaand de last op te leggen, art. 5:31 lid 1 awb. Het besluit kan in sommige gevallen op zich laten wachten, zie het tweede lid van dit artikel.
3.2. last onder dwangsom (art. 5:31d awb)
De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie, art. 5:31d awb. De dwangsombevoegdheid is een afgeleide van de bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen, zie art. 5:32 awb. Het tweede lid van art. 5:32 awb bevat een belangrijke beperking van de discretionaire bevoegdheid: voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom? Bij een geldelijke sanctie als de dwangsom, dient een overtreder te worden aangewezen (vgl. kostenverhaal bij last onder bestuursdwang). Daarnaast is in art. 5:32a lid 2 awb bepaald, dat de last onder dwangsom niet alleen ter ongedaanmaking van de overtreding, maar ook ter voorkoming van verdere overtreding kan worden opgelegd.
Uit het oogpunt van materiële zorgvuldigheid, art. 3:4 lid 2 awb, behoort de overtreder te worden gewaarschuwd. Nu de last onder dwangsom wordt opgelegd bij beschikking, dient de overtreder de mogelijkheid te worden geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:8 awb.
Zowel de last onder bestuursdwang, als de last onder dwangsom, kan preventief worden opgelegd, art. 5:7 awb i.s.m. art. 5:3 awb. Het karakter van de sancties verzet zich daar niet tegen, nu de last pas geëffectueerd wordt als het dreigende gevaar zich verwezenlijkt.
4. Punitieve sancties
4.1 bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is per definitie punitief van aard, art. 5:40 lid 1 awb ( het is niet voor niets "boetedoening"). Bij de bestuurlijke boete is "verwijtbaarheid" van de overtreder het cruciale element, art. 5:41 awb. De wijziging of intrekking van subsidies is géén punitieve sanctie; onder omstandigheden kan de beschikking tot het intrekken van de subsidie, wél als criminal charge worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer het bestuursorgaan de intrekking als oneigenlijke boete hanteert en leedtoevoeging beoogt.
4.1.2. ne bis in idem (art. 5:43 awb)
Het bestuursorgaan kan géén bestuurlijke boete opleggen, indien aan de overtreder wegens hetzelfde feit eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel aan de overtreder is gemeld dat, art. 5:50 lid 2 onder a en b: voor de overtreding géén bestuurlijke boete zal worden opgelegd, of de overtreding aan de officier van justitie wordt voorgelegd, zie art. 5:43 awb.
4.1.3. una via (art. 5:44 awb)
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op, indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging, een strafvervolging is ingesteld, art. 5:44 lid 1 awb. Is de gedraging een strafbaar feit, dan wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd; art. 5:44 lid 2 awb.
4.1.4. evenredigheidsbeginsel en lex mitior
Is er geen wettelijke gefixeerde boete als bedoeld in art. 5:46 lid 1 awb, dan dient het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreder verwijt treft, art. 5:46 lid 2 awb (evenredigheidsbeginsel bij bestuurlijke boeten), zie ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011m 352 (Wav-boete), r.o. 2.3.1.-2.3.3. Het beginsel van "lex mitior" uit art. 1 lid 2 Sv, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de boete, art. 5:46 lid 4 awb.
4.1.5. algemene procedure en procedure bij zware bestuurlijke boeten
Het bestuursorgaan en de toezichthouders kunnen van de overtreding een rapport opmaken, art. 5:48 awb. De overtreder heeft het recht de gegevens waarop de oplegging van de boete berust, in te zien, art. 5:49 awb.
Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, geldt ten aanzien van de boete die meer dan 340 Euro bedraagt, dat altijd een proces-verbaal dient te worden opgemaakt én dat de overtreder steeds dient te worden gehoord, art. 5:53 awb. Lees dit artikel in samenhang met art. 10:3 lid 4 awb:
is art. 5:53 awb van toepassing, dan mag mandaat tot het opleggen van de boete niet verleend aan degene die van de overtreding rapport heeft opgemaakt.
5. Cumulatie herstelsancties en punitieve sancties?
Voor het opleggen van twee herstelsancties ten aanzien van hetzelfde feit, is een anticumulatiebepaling opgenomen in art. 5:6 awb. De anticumulatiebepalingen die zijn opgenomen in de afdeling van de bestuurlijke boete, zien op het verbod van bis in idem en het gebod van una via, artt. 5:43-44 awb.
Ten aanzien van de cumulatie van de herstelsanctie en punitieve sanctie, zwijgt de wet. Uitgangspunt is dat het eventuele leedtoevoegende effect van een herstelsanctie zich tegen cumulatie met een punitieve sanctie verzet.
6. Meerdaadse vs. eendaadse samenloop- algemene bepalingen titel 5.1 awb
Art. 5:8 awb regelt dat de overtredingen van afzonderlijke voorschriften, als afzonderlijke handelingen kunnen worden beschouwd; dit is de meerdaadse samenloop zoals die ook in het strafrecht wordt aangetroffen. De eendaadse samenloop is niet in de awb geregeld. Levert één gedraging overtreding van meerdere voorschriften op, dan dient de eendaadse samenloop beoordeeld te worden aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en de mitigering bij bestuurlijke boeten, art. 5:46 lid 2 en 3 awb.
donderdag 10 december 2015
Basis straf(proces)recht: ne bis in idem en samenloop
"Ne bis in idem" en "samenloop" worden meer dan eens met elkaar verward, terwijl de verschillen tussen beide begrippen toch duidelijk zijn. Raadpleeg de jurisprudentie. De verwarring ontstaat waarschijnlijk door het gegeven dat de Hoge Raad (tot 1963) het feitsbegrip in art. 68 Sr gelijk heeft gesteld aan het feitsbegrip in art. 55 Sr.
Vooropgesteld: art. 68 Sr heeft betrekking op de materiële einduitspraken, zoals bepaald in 350 Sv jo. 352 Sv. Art. 68 Sr is nadrukkelijk niet van toepassing op de procedurele uitspraken als in 348 Sv jo. 349 Sv.
De voorwaarden voor het verbod van een tweede vervolging ex. art 68 Sr. zijn:
- het handelen van verdachte is reeds eerder voorwerp van beoordeling geweest, aldus de zaak is inhoudelijk behandeld;
- er is onherroepelijk beslist;
- de einduitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, behoudens uitzonderingen.
Zodoende biedt het beginsel van ne bis in idem een waarborg tegen dubbele vervolging. Niet voor niets is art. 68 Sr opgenomen in titel VIII Sr: Verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
Als we nu naar de functie van de samenloopregeling kijken, valt direct het verschil op: de samenloopregeling biedt bescherming tegen onbeperkte cumulatie van strafbepalingen en is daarmee het instrument om de maximumstraf te bepalen. Uiteraard leidt de vervolging als in art. 68 Sr tevens tot de bestraffing, maar "ne bis in idem" beoogt herhaalde vervolging te voorkomen.
Naar de inhoudelijke behandeling van de begrippen.
Samenloop, art. 55-63 Sr
De concursus idealis (55-56 Sr) betreft de samenloop van meerdere strafbepalingen ten aanzien van één een feit. Op grond van het absorptiestelsel vloeit uit art. 55 lid 1 Sr voort dat slechts het zwaarste strafmaximum kan worden toegepast, behoudens art. 55 lid 2 Sr : lex specialis derogat lege generali.
> één feit, meerdere strafbepalingen.
De voortgezette handeling, art. 56 Sr bepaalt dat meerdere strafbare feiten als één strafbare handeling kunnen worden aangemerkt (criterium: nauwe samenhang strafbare handelingen). Ook dan is de absorptieregeling van toepassing: bij verschil van strafbepalingen wordt de zwaarste maximumstraf opgelegd.
Voor de concursus realis (art. 57-63 Sr) geldt, zoals hiervoor al even aangestipt, de beperkte cumulatie van strafmaxima. Bij de concursus realis is er sprake van meerdere strafbare feiten óf een herhaling hetzelfde strafbare feit, resulterend in een schending van verschillende rechtsgoederen resp. een herhaaldelijke schending van hetzelfde rechtsgoed.
> meerdere feiten, één of meerdere strafbepalingen.
De beperkte cumulatie van hoofdstraffen houdt in, ex. art 57 lid 2 Sr, dat "het maximum van de straf bij meerdaadse samenloop, het totaal is van de hoogste straffen, doch voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft, niet meer dan een derde boven het hoogste maximum bedraagt".
Opvallend in dit stelsel van beperkte cumulatie is artikel 62 Sr, dat op de meerdaadse samenloop van overtredingen ziet. Volgens lid 1 van dit artikel kan voor elke overtreding zonder vermindering straf worden opgelegd. Het lijkt alsof de maxima van alle bepalingen bij elkaar opgeteld kunnen worden, maar: lid 2 geeft de beperking op het strafmaximum. Zie de samenhang met art. 24c lid 3 Sr!
Naar 't Jat: aspectenleer
Een wederom veelgemaakte fout is om " 't Jat", ofwel het arrest-Oude Kijk in 't Jatstraat, HR 15 februari 1932, NJ 1932, 298, aan te merken als het centrale arrest in het licht van ne bis in idem. Het Jatcriterium is echter voornamelijk relevant voor de samenloop. Samenhang is er natuurlijk wel. In " 't Jat " wordt gebroken met de traditie om tot eendaadse samenloop als resultaat van de materiële gedraging te concluderen. Het Jatcriterium dient daarmee uiteindelijk het beginsel van ne bis in idem: als alle rechtens relevante gedragingen cumulatief in de tenlastelegging worden opgenomen, is er uiteraard geen noodzaak tot het instellen van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde gebeuren.
Tot 1932 werden de samenloop en ne bis in idem, art. 68 Sr., op gelijke wijze geïnterpreteerd. Bij vervolging op grond van een andere strafbare gedraging, vallende binnen dezelfde gebeurtenis, zag het OM zich niet-ontvankelijk verklaard. De "aspectenleer", geldend sinds Oude Kijk in 't Jat, houdt in dat uit het historische feit verschillende strafrechtelijke aspecten worden geabstraheerd. Na 1932 werd de meerdaadse samenloop vaker gehanteerd. Gevolg is dat het OM nu niet onontvankelijk verklaard hoefde te worden, mits:
"..verschillende feiten geheel los van elkaar kunnen worden gedacht, elk feit een zelfstandige overtreding oplevert, de gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is en de diverse feiten geen voorwaarden voor elkaar vormen.."
De wezenlijke samenhang is een terugkerend criterium, zo ook in Joyriding II:
" ..er kan sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem, als meerdere feiten in de zin van art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat zij in de zin van art. 68 Sr als hetzelfde feit zijn aan te merken.."
> Wijziging "feit" in de tenlastelegging
Om een niet-ontvankelijkheid van het OM, als gevolg van ne bis in idem te voorkomen, dienen ook bij meerdaadse samenloop alle relevante feiten in de tenlastelegging opgenomen te worden.
Wijziging van de tenlastelegging van een strafbaar feit, is slechts mogelijk als het feitsbegrip gelijk blijft aan het feitsbegrip in art. 68 Sr, zo eist art. 313 Sv. Is het feitsbegrip uit art. 68 Sr in samenhang met art. 313 Sv, na wijziging van de tenlastelegging, niet gelijk? Dan staat 68 Sr niet in de weg aan een andere vervolging. Er is immers géén sprake van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde feit.
Vooropgesteld: art. 68 Sr heeft betrekking op de materiële einduitspraken, zoals bepaald in 350 Sv jo. 352 Sv. Art. 68 Sr is nadrukkelijk niet van toepassing op de procedurele uitspraken als in 348 Sv jo. 349 Sv.
De voorwaarden voor het verbod van een tweede vervolging ex. art 68 Sr. zijn:
- het handelen van verdachte is reeds eerder voorwerp van beoordeling geweest, aldus de zaak is inhoudelijk behandeld;
- er is onherroepelijk beslist;
- de einduitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, behoudens uitzonderingen.
Zodoende biedt het beginsel van ne bis in idem een waarborg tegen dubbele vervolging. Niet voor niets is art. 68 Sr opgenomen in titel VIII Sr: Verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
Als we nu naar de functie van de samenloopregeling kijken, valt direct het verschil op: de samenloopregeling biedt bescherming tegen onbeperkte cumulatie van strafbepalingen en is daarmee het instrument om de maximumstraf te bepalen. Uiteraard leidt de vervolging als in art. 68 Sr tevens tot de bestraffing, maar "ne bis in idem" beoogt herhaalde vervolging te voorkomen.
Naar de inhoudelijke behandeling van de begrippen.
Samenloop, art. 55-63 Sr
De concursus idealis (55-56 Sr) betreft de samenloop van meerdere strafbepalingen ten aanzien van één een feit. Op grond van het absorptiestelsel vloeit uit art. 55 lid 1 Sr voort dat slechts het zwaarste strafmaximum kan worden toegepast, behoudens art. 55 lid 2 Sr : lex specialis derogat lege generali.
> één feit, meerdere strafbepalingen.
De voortgezette handeling, art. 56 Sr bepaalt dat meerdere strafbare feiten als één strafbare handeling kunnen worden aangemerkt (criterium: nauwe samenhang strafbare handelingen). Ook dan is de absorptieregeling van toepassing: bij verschil van strafbepalingen wordt de zwaarste maximumstraf opgelegd.
Voor de concursus realis (art. 57-63 Sr) geldt, zoals hiervoor al even aangestipt, de beperkte cumulatie van strafmaxima. Bij de concursus realis is er sprake van meerdere strafbare feiten óf een herhaling hetzelfde strafbare feit, resulterend in een schending van verschillende rechtsgoederen resp. een herhaaldelijke schending van hetzelfde rechtsgoed.
> meerdere feiten, één of meerdere strafbepalingen.
De beperkte cumulatie van hoofdstraffen houdt in, ex. art 57 lid 2 Sr, dat "het maximum van de straf bij meerdaadse samenloop, het totaal is van de hoogste straffen, doch voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft, niet meer dan een derde boven het hoogste maximum bedraagt".
Opvallend in dit stelsel van beperkte cumulatie is artikel 62 Sr, dat op de meerdaadse samenloop van overtredingen ziet. Volgens lid 1 van dit artikel kan voor elke overtreding zonder vermindering straf worden opgelegd. Het lijkt alsof de maxima van alle bepalingen bij elkaar opgeteld kunnen worden, maar: lid 2 geeft de beperking op het strafmaximum. Zie de samenhang met art. 24c lid 3 Sr!
Naar 't Jat: aspectenleer
Een wederom veelgemaakte fout is om " 't Jat", ofwel het arrest-Oude Kijk in 't Jatstraat, HR 15 februari 1932, NJ 1932, 298, aan te merken als het centrale arrest in het licht van ne bis in idem. Het Jatcriterium is echter voornamelijk relevant voor de samenloop. Samenhang is er natuurlijk wel. In " 't Jat " wordt gebroken met de traditie om tot eendaadse samenloop als resultaat van de materiële gedraging te concluderen. Het Jatcriterium dient daarmee uiteindelijk het beginsel van ne bis in idem: als alle rechtens relevante gedragingen cumulatief in de tenlastelegging worden opgenomen, is er uiteraard geen noodzaak tot het instellen van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde gebeuren.
Tot 1932 werden de samenloop en ne bis in idem, art. 68 Sr., op gelijke wijze geïnterpreteerd. Bij vervolging op grond van een andere strafbare gedraging, vallende binnen dezelfde gebeurtenis, zag het OM zich niet-ontvankelijk verklaard. De "aspectenleer", geldend sinds Oude Kijk in 't Jat, houdt in dat uit het historische feit verschillende strafrechtelijke aspecten worden geabstraheerd. Na 1932 werd de meerdaadse samenloop vaker gehanteerd. Gevolg is dat het OM nu niet onontvankelijk verklaard hoefde te worden, mits:
"..verschillende feiten geheel los van elkaar kunnen worden gedacht, elk feit een zelfstandige overtreding oplevert, de gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is en de diverse feiten geen voorwaarden voor elkaar vormen.."
De wezenlijke samenhang is een terugkerend criterium, zo ook in Joyriding II:
" ..er kan sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem, als meerdere feiten in de zin van art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat zij in de zin van art. 68 Sr als hetzelfde feit zijn aan te merken.."
> Wijziging "feit" in de tenlastelegging
Om een niet-ontvankelijkheid van het OM, als gevolg van ne bis in idem te voorkomen, dienen ook bij meerdaadse samenloop alle relevante feiten in de tenlastelegging opgenomen te worden.
Wijziging van de tenlastelegging van een strafbaar feit, is slechts mogelijk als het feitsbegrip gelijk blijft aan het feitsbegrip in art. 68 Sr, zo eist art. 313 Sv. Is het feitsbegrip uit art. 68 Sr in samenhang met art. 313 Sv, na wijziging van de tenlastelegging, niet gelijk? Dan staat 68 Sr niet in de weg aan een andere vervolging. Er is immers géén sprake van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde feit.
Abonneren op:
Posts (Atom)