Overzicht
1. Aanvang verzettermijn in het geval derdebeslagene ten onrechte aan beslaglegger betaalt (Morning Star/Gabon);
2. Het verstekvonnis op tegenspraak in geval van meerdere gedaagden (Van Sliger/Van Soest)
Inleiding
Twee zaken, één (indirecte) gemene deler: de verstekverlening en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te stellen tegen het vonnis. In Morning Star/Gabon wordt de vraag opgeworpen, of het verstekvonnis kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van art. 144 onder b Rv, indien een derdebeslagene ten onrechte conform een door hem gedane derdenverklaring aan de schuldeiser (i.c. Morning Star) heeft betaald.
In Van Sligter/Van Soest kan het rechtsmiddel verzet niet worden ingesteld. In het tegen meerdere gedaagden gewezen vonnis is Van Sligter bij verstek veroordeeld. Aangezien ten minste één van de gedaagden aanwezig was, heeft het vonnis bij wijze van wettelijke fictie te gelden als een contradictoir vonnis, zodat slechts hoger beroep open is gesteld. Wat heeft te gelden, als de rechtsmiddelen termijn ongebruikt is verstreken, maar veroordeelde niet bekend is geraakt met het vonnis? Opmerkelijk aan deze zaak is dat de Hoge Raad door de vingers ziet dat de veroordeelde zich niet uit de GBA had uitgeschreven; ook is opvallend dat de wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv blijkbaar terzijde kan worden gesteld.
1 Aanvang verzettermijn in het geval derdebeslagene ten onrechte aan beslaglegger betaalt (Morning Star/Gabon)
De rechtsvraag: kan een achteraf onjuist gebleken, want gedaan op grond van een niet-bestaande vordering, betaling door de derdebeslagene, worden aangemerkt als de tenuitvoerlegging van het vonnis in de zin van art. 144, aanhef en onder b, Rv?
Achtergrond
Morning Star heeft, ten laste van schuldenaar Gabon, beslag gelegd onder de Stichting Administratiekantoor NSS. NSS is de vermeende schuldenaar van Gabon en verhoudt zich tot Morning Star als derdebeslagene. De vordering van Gabon op derdebeslagene NSS blijkt niet te bestaan. Desondanks heeft NSS een derdenverklaring afgegeven en betaald conform deze verklaring.
Verweerster in cassatie, de Republiek Gabon, is niet in het geding in eerste aanleg verschenen. Bij verstekvonnis is de vordering van Morning Star, thans eiseres tot cassatie, toegewezen. De Republiek Gabon is in verzet gekomen tegen dit vonnis. De rechtbank heeft de Republiek Gabon niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet, op de grond dat het verzet niet tijdig is ingesteld. Naar het oordeel van de rechtbank wordt met de door de derdebeslagene gedane betalingen het vonnis ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van art. 144, aanhef en onder b Rv.
1.1. Oordeel van het hof: de gevolgen van een onterecht derdenbeslag
Het derdenbeslag dat Morning Star heeft gelegd, heeft — achteraf bezien — geen doel getroffen, omdat de derden géén gelden of andere zaken onder zich blijken te hebben gehad ten
behoeve van de Republiek Gabon. De derdenverklaring is derhalve onterecht. Het beslag treft geen doel. Daarmee is de termijn niet gaan lopen. De betalingen die de derden op die dag hebben
verricht, zijn immers geen uitbetalingen uit hoofde van de
derdenbeslagen zodat het verstekvonnis niet op grond van art. 144,
aanhef en onder b, Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Die
bepaling is niet geschreven voor gevallen als het onderhavige waarin op
grond van een achteraf onjuist gebleken derdenverklaring aan de
beslaglegger is uitbetaald en niet op grond van een werkelijk bestaande
vordering van de geëxecuteerde op de derdenbeslagene.
Nu de gelegde beslagen achteraf bezien geen doel hebben getroffen, hebben deze op basis van art. 767 Rv geen grond kunnen opleveren voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering van Morning Star jegens de Republiek Gabon in de hoofdzaak. Niet is immers gebleken dat Morning Star daadwerkelijk verhaalsmogelijkheden op de Republiek Gabon had in Nederland.
1.2. In cassatie
Eiseres tot cassatie komt op tegen het oordeel van het hof, dat het verstekvonnis niet op grond van art. 144 aanhef en onder b Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Onderdeel I betoogt dat de verzettermijn ook aanvangt indien de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis heeft plaatsgevonden op onder derden beslagen vorderingen die niet verschuldigd zijn aan de bij verstek veroordeelde partij.
Hoewel die rechtsopvatting evident onjuist is, geeft de Hoge Raad een lezing over de achtergrond van de wettelijke regeling inzake de aanvang van verzettermijnen.
De verzettermijn vangt aan (niet-cumulatief):
(i) door de betekening van het verstekvonnis in persoon (art. 143 lid 2 Rv);
(ii) door een door de bij verstek veroordeelde in persoon gepleegde daad van bekendheid met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging (art. 143 lid 2 Rv);
(iii) op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 2 in verbinding met art. 144 Rv).
De regeling van de verzettermijn berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.
In gevallen waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt ten laste van een goed van de veroordeelde als bedoeld in art. 3:276 BW, dan wel ten laste van een goed van een derde dat is, respectievelijk die zich heeft, verbonden voor de schuld van de veroordeelde, dan wel ten laste van een goed van een derde waarvan de veroordeelde het genot heeft, kan in de regel worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van die tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis, indien dat niet al voordien was gebeurd. In dergelijke gevallen is toepassing van art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd.
Deze aanname geldt evenwel niet voor een geval als het onderhavige, waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen een derde in het kader van een onder hem gelegd beslag heeft verklaard aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat die derde in het geheel niets aan de veroordeelde verschuldigd was. Nu in een dergelijk geval de mogelijkheid bestaat dat de verzettermijn is verstreken voordat de veroordeelde met het
verstekvonnis bekend is geraakt, is toepassing van art. 143 lid 3 in verbinding met art. 144 Rv alsdan niet gerechtvaardigd
Het vorenstaande brengt mee dat de Republiek Gabon door het hof terecht ontvankelijk is verklaard in haar verzet.
2 Het verstekvonnis op tegenspraak in geval van meerdere gedaagden (Van Sligter/Van Soest)
Verschijnt een gedaagde niet in het geding, ondanks dat alle formaliteiten in acht zijn genomen (correcte dagvaarding door eiser), dan wordt tegen hem verstek verleend. De vordering wordt in beginsel toegewezen (art. 139 Rv). De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen (art. 143 lid 1 Rv), omdat het vonnis niet als een vonnis op tegenspraak geldt.
Zijn er meer gedaagden en is ten minste één van hen in het geding verschenen, dan wordt tegen de overige, niet-verschenen gedaagden verstek verleend (art. 140 lid 1 Rv). Tussen alle gedaagden wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd (art. 140 lid 3 Rv). In de dagvaarding moet hierop worden gewezen (art. 111 lid 2, aanhef en onder j Rv). De niet-verschenen gedaagde die bij verstek is veroordeeld in een vonnis dat ingevolge art. 140 lid 3 RV als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd, heeft slechts het rechtsmiddel van hoger beroep.
De termijn voor het instellen van hoger beroep is drie maanden, te rekenen vanaf de dag van uitspraak van het vonnis (art. 339 lid 1 Rv). Aan rechtsmiddelentermijnen moet strikt de hand worden gehouden.
2.1. Fatale overschrijding van de appeltermijn?
In HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894 (Van Sligter/Van Soest) heeft Van Soest, verweerster in cassatie, de inleidende dagvaarding uit laten brengen op het adres waar Van Sligter, eiser tot cassatie, volgens de GBA was ingeschreven. Het tegen Van Sligter in eerste aanleg gewezen verstekvonnis is een vonnis op tegenspraak, nu de medegedaagde in de procedure is verschenen. Derhalve kon Van Sligter alleen hoger beroep instellen. De appeltermijn is drie maanden (art. 339 lid 1 Rv). Van Sligter heeft ruim een jaar na de dag van het vonnis hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft geoordeeld dat de foutieve inschrijving in de GBA voor rekening van appellant Van Sligter moet blijven, dat van een verschoonbare termijnoverschrijding geen sprake is en dat onverkorte toepassing van de appeltermijn aan appellant niet het recht op effectieve toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM ontzegt. Het hof heeft Van Sligter vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
Onderdeel 1 van Van Sligter klaagt erover dat het hof heeft miskend dat onverkorte toepassing van de appeltermijn leidt tot schending van het door art. 6 EVRM beschermde recht op effectieve toegang tot de rechter, daarbij in acht genomen dat het rechtsgevolg van art. 140 lid 3 Rv een fictie is, nu geen daadwerkelijke tegenspraak heeft plaatsgevonden. Eiser tot cassatie gooit het welbeschouwd op een klacht over de hem onrechtvaardig aandoende werking van ficties in het recht.
De Hoge Raad gaat mee in het beroep op art. 6 EVRM, door te oordelen dat toepassing van art. 140 en 339 Rv in een concreet geval niet tot gevolg mag hebben dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. Overschrijding van de appeltermijn is daarom niet zonder meer fataal in het geval waarin de inleidende dagvaarding niet in persoon is betekend en het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voorafgaande aan het verstrijken van de appeltermijn. Dit oordeel is in lijn met de conclusie van de A-G onder 2.21. Niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding moet achterwege blijven, indien de veroordeelde binnen een redelijke termijn hoger beroep heeft ingesteld. Die termijn bedraagt veertien dagen (zie conclusie A-G onder 2.18-2.20) en vangt aan op de dag volgend waarop het vonnis aan de veroordeelde in persoon is betekend, dan wel deze anderszins met het vonnis bekend is geraakt (r.o. 3.4.3).
Van Sligter heeft de "redelijke termijn" van veertien dagen overschreden. De Hoge Raad oordeelt dat de overschrijding van deze extra termijn verschoonbaar is, aangezien eerst door het onderhavige arrest duidelijk wordt welke weg moet worden gevolgd in een geval als het onderhavige.
2.2. Afstand van een wettelijke fictie?
Om meerdere redenen is het besproken arrest Van Sligter/Van Soest opmerkelijk. Ten eerste komt niet onjuist voor, het oordeel van het hof dat de onjuiste inschrijving in de GBA en de daarmee samenhangende omstandigheid dat appellant niet op de hoogte is geraakt van de inleidende dagvaarding, voor rekening van appellant moet blijven. Ten tweede ziet de Hoge Raad door de vingers dat de extra termijn, de verlenging van de termijn met veertien dagen, alsnog door eiser tot cassatie is overschreden, dit onder de verantwoording dat het kennelijk om een uniek geval gaat. Wat zo bijzonder is aan onderhavige zaak, wordt mij niet duidelijk. Het lijkt juist te gaan om een schoolvoorbeeld van art. 140 lid 1 Rv.
Ten derde lijkt door hantering van de "redelijke termijn" van veertien dagen te worden aangesloten bij de rechtspraak inzake het tardief beroep ten gevolge van een apparaatsfout. Het gaat hier niet om een apparaatsfout, maar om een aan de eiser tot cassatie in beginsel toe te rekenen omstandigheid die ertoe heeft geleid dat hij wellicht geen kennis heeft kunnen nemen van de dagvaarding en het vonnis.
Ten vierde is opvallend dat de Hoge Raad oordeelt dat 'overschrijding van de appeltermijn verschoonbaar kan zijn, indien het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voor afloop van de appeltermijn'. Het 'bekend worden met het vonnis' is relevant voor het rechtsmiddel verzet, zie art. 143 lid 2 Rv. In onderhavige zaak kan nu juist géén verzet worden gedaan.
Het meest springt in het oog dat de Hoge Raad eiser tot cassatie volgt in zijn betoog tegen de wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv, althans, via het beroep op het recht op effectieve toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. Dat recht mag niet illusoir gemaakt worden, wat echter volgens eiser tot cassatie wel het effect is van de hantering van de wettelijke fictie dat "tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd", mits ten minste één van meerdere gedaagden in het geding is verschenen. Ik meen dat de Hoge Raad weliswaar in strikte zin géén afstand doet van de ter discussie gestelde wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv, maar dat via inwilliging van het beroep op art. 6 EVRM hetzelfde resultaat indirect wordt bereikt, namelijk door te bepalen dat een uitzondering op de wettelijk gefixeerde appeltermijn van drie maanden moet worden gemaakt.
Posts tonen met het label verstek. Alle posts tonen
Posts tonen met het label verstek. Alle posts tonen
zaterdag 10 februari 2018
zaterdag 3 juni 2017
Verloop van de dagvaardingsprocedure (3): reconventie, comparitie na antwoord, re- en dupliek en verstek (KEI: een vergelijking tussen het huidige Rv en NRv)
1.1. Eis van reconventie (onder het huidige Rv)
De gedaagde is bevoegd om een eis in reconventie in te stellen. De oorspronkelijke vordering, ingesteld door eiser, is de eis in conventie. De gedaagde is niet bevoegd om een eis in reconventie in te stellen, als de eiser in conventie is opgetreden in hoedanigheid (qualitate qua) en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen, of omgekeerd (art. 136 Rv). Een eis van reconventie wordt dadelijk bij de conclusie van antwoord ingesteld (art. 137 Rv). Wordt verzet gedaan, dan vermeldt het exploot van verzet de eis van reconventie, onder vermelding van de gronden daarvan (art. 146 lid 2 Rv).
Art. 111 lid 3 Rv wordt op zowel art. 137 als 146 lid 2 Rv van toepassing verklaard.
De zaken in conventie en reconventie worden gelijktijdig behandeld en bij hetzelfde eindvonnis beslist. Dat de eis in reconventie een zelfstandige procedure betreft, blijkt uit de laatste volzin van art. 138 lid 1 Rv: oordeelt de rechter dat één van de zaken, die in conventie dan wel in reconventie, vroeger kan worden afgedaan, dan worden de zaken niet bij hetzelfde eindvonnis beslist.
Gelden er verschillende procedurele voorschriften ten aanzien van de zaak in conventie en reconventie, dan worden de zaken gesplitst. Dat is het geval als één van de zaken wordt voortgezet volgens de verzoekschriftprocedure, als de rechter op de voet van art. 71 Rv de zaak verwijst of als de rechter zich absoluut onbevoegd verklaart (art. 138 lid 2 Rv).
1.2. KEI: tegenvordering of tegenverzoek onder het Nieuwe Rv (art. 30i lid 8 NRv)
De artikelen 131-138 van Rv (oud), waaronder de artikelen inzake het instellen van de eis van reconventie, komen te vervallen.
De mogelijkheid voor verweerder om een eis in reconventie in te stellen, blijft onder het NRv echter gehandhaafd. De verweerder (voorheen: gedaagde) dient een met redenen omkleed verweerschrift in op grond van art. 30i lid 1 NRv. Daarbij is bepaald dat het verweerschrift een tegenverzoek of tegenvordering mag bevatten, tenzij de oorspronkelijke eiser of verzoeker is opgetreden in hoedanigheid en de tegenvordering of het tegenverzoek hem persoonlijk zou betreffen en omgekeerd. Art. 30a lid 3 onder f en g NRv is van overeenkomstige toepassing (art. 30i lid 8 NRv).
De regel dat de zaak in conventie en reconventie in beginsel bij hetzelfde vonnis worden afgedaan (art. 138 Rv (oud) ), tenzij de rechter anders bepaalt, is neergelegd in art. 30i lid 9 NRv.
Ten aanzien van de eis in reconventie brengen art. 30i lid 8 en 9 NRv dus niets anders dan een compacte herformulering van de terminologie.
2.1. Comparitie na antwoord onder het huidige Rv (art. 131 Rv (oud) )
Heeft de gedaagde voor antwoord geconcludeerd, dan beveelt de rechter een verschijning ter terechtzitting als bedoeld in art. 87 Rv, voor het treffen van een schikking, of art. 88 Rv, voor het geven van inlichtingen (art. 131 Rv). Tegen het bevel van comparitie, bij vonnis gegeven, staat geen rechtsmiddel open.
2.2. KEI: de mondelinge behandeling centraal onder NRv (vervallen art. 131-138 Rv (oud) )
Uit een aantal opeenvolgende artikelen blijkt dat de mondelinge behandeling prevaleert in het NRv:
a. Mondelinge conclusies en akten (art. 30i NRv).
In kantonzaken kan mondeling verweer worden gevoerd en reeds in de eerste fase, die onder het oude Rv schriftelijk was, kunnen mondelinge conclusies en akten worden genomen (art. 30i lid 2 NRv);
b. Mondelinge behandeling al aan het begin van het proces centraal (art. 30j NRv).
Zodra de verweerder in de procedure is verschenen, bepaalt de rechter wanneer de mondelinge behandeling plaatsvindt (art. 30j lid 1 NRv);
c. Vervanging comparitie na antwoord (art. 30j-o NRv).
De regeling omtrent de comparitie na antwoord (art. 131 Rv (oud) ) komt te vervallen, maar een soortgelijke regeling is getroffen in art. 30j-o NRv.
Tijdens de mondelinge behandeling worden partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen toe te lichten. De rechter kan partijen verzoeken om inlichtingen, een schikking beproeven of aanwijzingen geven (art. 30k lid 1 onder a-e NRv);
d. Mogelijkheid tot pleidooi (art. 30k NRv).
Onder het oude Rv werd in beginsel géén ruimte geboden voor pleidooien, omdat het zwaartepunt immers bij de comparitie na antwoord (art. 131 Rv (oud) ) lag; hoofdregel was dat bij uitzondering gelegenheid geboden werd voor pleidooien (art. 134 Rv (oud) ). Art. 134 Rv wordt geschrapt. Het recht op pleidooi is inhoudelijk niet vervallen, maar er wordt niet langer een onderscheid aangebracht tussen comparitie na antwoord en pleidooi ( art. 30k lid 1 en art. 30o NRv);
e. Gelegenheid tot re- en dupliek (art. 30o lid 1 NRv).
Tot re- en dupliek wordt onder het NRv in beginsel gelegenheid geboden, wat logisch is: met het schrappen van art. 131 en art. 132 Rv (oud) vervalt de regel, dat de gelegenheid tot het concluderen voor re- en dupliek in beginsel slechts wordt geboden als geen comparitie na antwoord is bevolen. Art. 132 lid 2 Rv (oud) inzake re- en dupliek is bijna letterlijk overgenomen (art. 30o lid 1 NRv (aanhef)).
3.1. Repliek en dupliek (onder het huidige Rv)
Het proces wordt bij voorkeur geconcentreerd rond comparitie na antwoord; dat blijkt uit de formulering art. 132 Rv door de wetgever: is geen verschijning ter terechtzitting op de voet van art. 131 Rv bevolen, dan geeft de rechter aan eiser gelegenheid om voor repliek te concluderen; hierop kan de gedaagde voor dupliek concluderen (art. 132 lid 1 Rv). Hoofdregel onder het huidige wetboek van Rv is dus, dat de procedure schriftelijk is, met aanvulling van de mondelinge ronde, die bestaat uit de comparitie na antwoord en het vonnis.
Is wel comparitie na antwoord bevolen, dan wordt slechts gelegenheid geboden voor repliek en dupliek, als dit met het oog op "hoor en wederhoor" (art. 19 Rv), of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is (art. 132 lid 2 Rv). Met betrekking tot de goede procesorde kunnen ook meer conclusies worden toegestaan (art. 132 lid 3 Rv). Het nemen van conclusies van re- en dupliek is een uitzondering op de hiervoor genoemde regel.
Tegen géén van de beslissingen op grond van lid 2 en 3 staat een hogere voorziening open (art. 132 lid 4 Rv).
3.2. KEI: re- en dupliek onder het Nieuwe Rv (art. 30o NRv)
Als gevolg van het project-KEI zal art. 132 Rv komen te vervallen. Het NRv stelt voorop dat de procedure bestaat uit een schriftelijke én mondelinge behandeling (Derde Afdeling A). Van de mondelinge behandeling kan worden afgeweken, indien dit met het oog op art. 19 NRv (hoor en wederhoor) of een goede instructie van de zaak is vereist. De rechter kan op verzoek van partijen bepalen, dat partijen schriftelijk reageren op elkaars standpunten (art. 30o lid 1 sub b Nieuw Rv).
Wat is het wezenlijke verschil? De fase van re- en dupliek is onder het NRv evengoed mogelijk als onder het oude Rv. De hoofdregel in het Nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is woordelijk het omgekeerde van de hoofdregel in het oude Rv, maar in geen van beide versies van Rv zijn de voorwaarden waaronder de fase van re- en dupliek kunnen worden toegestaan, wezenlijk anders.
4. Termijnen voor het nemen van conclusies
Partijen kunnen uitstel vragen voor het nemen van conclusies, evenals voor het verrichten van andere proceshandelingen (art. 133 lid 2 en 3 Rv). Conclusies en proceshandelingen dienen immers over het algemeen te voldoen aan de motivering en bewijsaanvoer als bedoeld in art. 111 lid 3 Rv en art. 128 lid 5 Rv. Als uitstel van het nemen van conclusies tot onredelijke vertraging zou leiden, wordt het eenstemmig verzoek tot uitstel niet toegewezen.
De termijnen voor het indienen van processtukken en het nemen van conclusies en akten in civiele zaken is geregeld in art. 2.7. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken (LR-rb). Uitstel wordt geregeld in art. 2.8. LR-rb.
5. Verstekverlening (art. 139-142 Rv)
Verschijnt de gedaagde niet op de eerste of een door de rechter te bepalen roldatum in het geding of verzuimt hij advocaat te stellen, of verzuimt hij (indien verschuldigd) het griffierecht te voldoen, hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd en zijn de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen, dan verleent de rechter hem verstek en wijst hij de vordering van eiser toe, tenzij de vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv).
De kosten die het gevolg zijn van het niet verschijnen in het geding door een partij, of die het gevolg zijn van het niet tijdig voldoen van het griffierecht, komen voor rekening van die partij, tenzij het verstek is verleend op een dagvaarding die nietig wordt verklaard (art. 141 Rv).
Het verstek kan worden gezuiverd. Zolang het eindvonnis niet is gewezen, kan de gedaagde alsnog in het geding verschijnen of alsnog het griffierecht voldoen. Op de gevolgen uit art. 141 Rv na, vervallen de gevolgen van de verstekverlening (art. 142 Rv).
5.1. Verzet tegen verstek (art. 143 Rv)
Heeft de gedaagde geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het verstek te zuiveren, dan kan hij in verzet komen tegen de veroordeling bij verstek, gewezen bij eindvonnis (art. 143 lid 1 Rv). De gedaagde dient verzet te doen bij exploot van dagvaarding, binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering van het vonnis opgemaakte akte (art. 143 lid 2 Rv).
Berust de bij verstek veroordeelde gedaagde in het vonnis, dan kan hij daartegen niet meer in verzet komen (art. 143 lid 4 Rv). Het vonnis is dan vatbaar voor hoger beroep; zie de regeling inzake hoger beroep tegen eindbeschikkingen, art. 358 Rv.
5.2. Schorsende werking verzet (art. 145 Rv)
Verzet, mits tijdig gedaan, schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis, tenzij dit uitvoerbaar bij voorraad was verklaard (art. 145 Rv).
5.3. Heropening van de zaak door verzet (art. 147 Rv)
Verzet heeft tot gevolg dat de instantie wordt heropend. Het geding verloopt (weer) als bepaald in art 125-135 Rv. Het exploot van verzet (art. 146 Rv) heeft te gelden als conclusie van antwoord door gedaagde in de zin van art. 128 lid 2 Rv (art. 147 lid 1 Rv).
De gedaagde is bevoegd om een eis in reconventie in te stellen. De oorspronkelijke vordering, ingesteld door eiser, is de eis in conventie. De gedaagde is niet bevoegd om een eis in reconventie in te stellen, als de eiser in conventie is opgetreden in hoedanigheid (qualitate qua) en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen, of omgekeerd (art. 136 Rv). Een eis van reconventie wordt dadelijk bij de conclusie van antwoord ingesteld (art. 137 Rv). Wordt verzet gedaan, dan vermeldt het exploot van verzet de eis van reconventie, onder vermelding van de gronden daarvan (art. 146 lid 2 Rv).
Art. 111 lid 3 Rv wordt op zowel art. 137 als 146 lid 2 Rv van toepassing verklaard.
De zaken in conventie en reconventie worden gelijktijdig behandeld en bij hetzelfde eindvonnis beslist. Dat de eis in reconventie een zelfstandige procedure betreft, blijkt uit de laatste volzin van art. 138 lid 1 Rv: oordeelt de rechter dat één van de zaken, die in conventie dan wel in reconventie, vroeger kan worden afgedaan, dan worden de zaken niet bij hetzelfde eindvonnis beslist.
Gelden er verschillende procedurele voorschriften ten aanzien van de zaak in conventie en reconventie, dan worden de zaken gesplitst. Dat is het geval als één van de zaken wordt voortgezet volgens de verzoekschriftprocedure, als de rechter op de voet van art. 71 Rv de zaak verwijst of als de rechter zich absoluut onbevoegd verklaart (art. 138 lid 2 Rv).
1.2. KEI: tegenvordering of tegenverzoek onder het Nieuwe Rv (art. 30i lid 8 NRv)
De artikelen 131-138 van Rv (oud), waaronder de artikelen inzake het instellen van de eis van reconventie, komen te vervallen.
De mogelijkheid voor verweerder om een eis in reconventie in te stellen, blijft onder het NRv echter gehandhaafd. De verweerder (voorheen: gedaagde) dient een met redenen omkleed verweerschrift in op grond van art. 30i lid 1 NRv. Daarbij is bepaald dat het verweerschrift een tegenverzoek of tegenvordering mag bevatten, tenzij de oorspronkelijke eiser of verzoeker is opgetreden in hoedanigheid en de tegenvordering of het tegenverzoek hem persoonlijk zou betreffen en omgekeerd. Art. 30a lid 3 onder f en g NRv is van overeenkomstige toepassing (art. 30i lid 8 NRv).
De regel dat de zaak in conventie en reconventie in beginsel bij hetzelfde vonnis worden afgedaan (art. 138 Rv (oud) ), tenzij de rechter anders bepaalt, is neergelegd in art. 30i lid 9 NRv.
Ten aanzien van de eis in reconventie brengen art. 30i lid 8 en 9 NRv dus niets anders dan een compacte herformulering van de terminologie.
2.1. Comparitie na antwoord onder het huidige Rv (art. 131 Rv (oud) )
Heeft de gedaagde voor antwoord geconcludeerd, dan beveelt de rechter een verschijning ter terechtzitting als bedoeld in art. 87 Rv, voor het treffen van een schikking, of art. 88 Rv, voor het geven van inlichtingen (art. 131 Rv). Tegen het bevel van comparitie, bij vonnis gegeven, staat geen rechtsmiddel open.
2.2. KEI: de mondelinge behandeling centraal onder NRv (vervallen art. 131-138 Rv (oud) )
Uit een aantal opeenvolgende artikelen blijkt dat de mondelinge behandeling prevaleert in het NRv:
a. Mondelinge conclusies en akten (art. 30i NRv).
In kantonzaken kan mondeling verweer worden gevoerd en reeds in de eerste fase, die onder het oude Rv schriftelijk was, kunnen mondelinge conclusies en akten worden genomen (art. 30i lid 2 NRv);
b. Mondelinge behandeling al aan het begin van het proces centraal (art. 30j NRv).
Zodra de verweerder in de procedure is verschenen, bepaalt de rechter wanneer de mondelinge behandeling plaatsvindt (art. 30j lid 1 NRv);
c. Vervanging comparitie na antwoord (art. 30j-o NRv).
De regeling omtrent de comparitie na antwoord (art. 131 Rv (oud) ) komt te vervallen, maar een soortgelijke regeling is getroffen in art. 30j-o NRv.
Tijdens de mondelinge behandeling worden partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen toe te lichten. De rechter kan partijen verzoeken om inlichtingen, een schikking beproeven of aanwijzingen geven (art. 30k lid 1 onder a-e NRv);
d. Mogelijkheid tot pleidooi (art. 30k NRv).
Onder het oude Rv werd in beginsel géén ruimte geboden voor pleidooien, omdat het zwaartepunt immers bij de comparitie na antwoord (art. 131 Rv (oud) ) lag; hoofdregel was dat bij uitzondering gelegenheid geboden werd voor pleidooien (art. 134 Rv (oud) ). Art. 134 Rv wordt geschrapt. Het recht op pleidooi is inhoudelijk niet vervallen, maar er wordt niet langer een onderscheid aangebracht tussen comparitie na antwoord en pleidooi ( art. 30k lid 1 en art. 30o NRv);
e. Gelegenheid tot re- en dupliek (art. 30o lid 1 NRv).
Tot re- en dupliek wordt onder het NRv in beginsel gelegenheid geboden, wat logisch is: met het schrappen van art. 131 en art. 132 Rv (oud) vervalt de regel, dat de gelegenheid tot het concluderen voor re- en dupliek in beginsel slechts wordt geboden als geen comparitie na antwoord is bevolen. Art. 132 lid 2 Rv (oud) inzake re- en dupliek is bijna letterlijk overgenomen (art. 30o lid 1 NRv (aanhef)).
3.1. Repliek en dupliek (onder het huidige Rv)
Het proces wordt bij voorkeur geconcentreerd rond comparitie na antwoord; dat blijkt uit de formulering art. 132 Rv door de wetgever: is geen verschijning ter terechtzitting op de voet van art. 131 Rv bevolen, dan geeft de rechter aan eiser gelegenheid om voor repliek te concluderen; hierop kan de gedaagde voor dupliek concluderen (art. 132 lid 1 Rv). Hoofdregel onder het huidige wetboek van Rv is dus, dat de procedure schriftelijk is, met aanvulling van de mondelinge ronde, die bestaat uit de comparitie na antwoord en het vonnis.
Is wel comparitie na antwoord bevolen, dan wordt slechts gelegenheid geboden voor repliek en dupliek, als dit met het oog op "hoor en wederhoor" (art. 19 Rv), of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is (art. 132 lid 2 Rv). Met betrekking tot de goede procesorde kunnen ook meer conclusies worden toegestaan (art. 132 lid 3 Rv). Het nemen van conclusies van re- en dupliek is een uitzondering op de hiervoor genoemde regel.
Tegen géén van de beslissingen op grond van lid 2 en 3 staat een hogere voorziening open (art. 132 lid 4 Rv).
3.2. KEI: re- en dupliek onder het Nieuwe Rv (art. 30o NRv)
Als gevolg van het project-KEI zal art. 132 Rv komen te vervallen. Het NRv stelt voorop dat de procedure bestaat uit een schriftelijke én mondelinge behandeling (Derde Afdeling A). Van de mondelinge behandeling kan worden afgeweken, indien dit met het oog op art. 19 NRv (hoor en wederhoor) of een goede instructie van de zaak is vereist. De rechter kan op verzoek van partijen bepalen, dat partijen schriftelijk reageren op elkaars standpunten (art. 30o lid 1 sub b Nieuw Rv).
Wat is het wezenlijke verschil? De fase van re- en dupliek is onder het NRv evengoed mogelijk als onder het oude Rv. De hoofdregel in het Nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is woordelijk het omgekeerde van de hoofdregel in het oude Rv, maar in geen van beide versies van Rv zijn de voorwaarden waaronder de fase van re- en dupliek kunnen worden toegestaan, wezenlijk anders.
4. Termijnen voor het nemen van conclusies
Partijen kunnen uitstel vragen voor het nemen van conclusies, evenals voor het verrichten van andere proceshandelingen (art. 133 lid 2 en 3 Rv). Conclusies en proceshandelingen dienen immers over het algemeen te voldoen aan de motivering en bewijsaanvoer als bedoeld in art. 111 lid 3 Rv en art. 128 lid 5 Rv. Als uitstel van het nemen van conclusies tot onredelijke vertraging zou leiden, wordt het eenstemmig verzoek tot uitstel niet toegewezen.
De termijnen voor het indienen van processtukken en het nemen van conclusies en akten in civiele zaken is geregeld in art. 2.7. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken (LR-rb). Uitstel wordt geregeld in art. 2.8. LR-rb.
5. Verstekverlening (art. 139-142 Rv)
Verschijnt de gedaagde niet op de eerste of een door de rechter te bepalen roldatum in het geding of verzuimt hij advocaat te stellen, of verzuimt hij (indien verschuldigd) het griffierecht te voldoen, hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd en zijn de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen, dan verleent de rechter hem verstek en wijst hij de vordering van eiser toe, tenzij de vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv).
De kosten die het gevolg zijn van het niet verschijnen in het geding door een partij, of die het gevolg zijn van het niet tijdig voldoen van het griffierecht, komen voor rekening van die partij, tenzij het verstek is verleend op een dagvaarding die nietig wordt verklaard (art. 141 Rv).
Het verstek kan worden gezuiverd. Zolang het eindvonnis niet is gewezen, kan de gedaagde alsnog in het geding verschijnen of alsnog het griffierecht voldoen. Op de gevolgen uit art. 141 Rv na, vervallen de gevolgen van de verstekverlening (art. 142 Rv).
5.1. Verzet tegen verstek (art. 143 Rv)
Heeft de gedaagde geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het verstek te zuiveren, dan kan hij in verzet komen tegen de veroordeling bij verstek, gewezen bij eindvonnis (art. 143 lid 1 Rv). De gedaagde dient verzet te doen bij exploot van dagvaarding, binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering van het vonnis opgemaakte akte (art. 143 lid 2 Rv).
Berust de bij verstek veroordeelde gedaagde in het vonnis, dan kan hij daartegen niet meer in verzet komen (art. 143 lid 4 Rv). Het vonnis is dan vatbaar voor hoger beroep; zie de regeling inzake hoger beroep tegen eindbeschikkingen, art. 358 Rv.
5.2. Schorsende werking verzet (art. 145 Rv)
Verzet, mits tijdig gedaan, schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis, tenzij dit uitvoerbaar bij voorraad was verklaard (art. 145 Rv).
5.3. Heropening van de zaak door verzet (art. 147 Rv)
Verzet heeft tot gevolg dat de instantie wordt heropend. Het geding verloopt (weer) als bepaald in art 125-135 Rv. Het exploot van verzet (art. 146 Rv) heeft te gelden als conclusie van antwoord door gedaagde in de zin van art. 128 lid 2 Rv (art. 147 lid 1 Rv).
woensdag 1 februari 2017
Strafprocesrecht: het aanwenden van gewone rechtsmiddelen (1)
Algemene opmerkingen: hoger beroep (art. 404 Sv) en cassatie (art. 427 Sv)
Tegen het vonnis van de rechter in eerste aanleg is beroep opengesteld, art. 404 Sv en art. 60 Wet RO. In hoger beroep wordt de zaak opnieuw behandeld op de grondslag van de tenlastelegging, zie de schakelbepaling, art. 415 lid 2 Sv. Cassatie staat open tegen arresten van de gerechtshoven, art. 427 Sv en art. 78 Wet RO. Cassatie ziet niet op een hernieuwde feitelijke behandeling van de zaak; artt. 431 Sv en 79 Wet RO wijzen op de mogelijkheid van vernietiging wegens vormverzuimen.
Het recht op het aanwenden van rechtsmiddelen hangt samen met het recht op "fresh determination" en het verwezenlijken van de verdedigingsrechten uit art. 6 EVRM. Het oneigenlijke "rechtsmiddel" der verzet kan worden uitgelegd in het licht van het recht op "fair and public hearing", zoals dat voortvloeit uit art. 6 van het EVRM.
1. Verzet tegen strafbeschikking
Tegen de strafbeschikking ex. art. 257a Sv, kan door de verdachte verzet worden gedaan, art. 257e Sv. Verzet moet worden gedaan binnen een termijn van veertien dagen, nadat het afschrift van de beschikking in persoon aan de verdachte is uitgereikt, dan wel zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte met de strafbeschikking bekend is (lid 1). Een uitzondering is te vinden in de tweede volzin van lid 1: "tegen een strafbeschikking waarin een geldboete van niet meer dan 340 Euro is opgelegd, wegens een overtreding welke ten hoogste vier maanden voor toezending is gepleegd, kan verzet worden gedaan tot uiterlijk zes weken na toezending". Dat de termijn alsdan ook veertien dagen is, blijkt uit de zinsnede "onverminderd de vorige zin".
De tenuitvoerlegging van de beschikking geschiedt veertien dagen na de uitreiking in persoon of toezending van het afschrift, art. 257g lid 1 Sv. Het verzet schorst of schort de tul op, zie lid 2.
1.2. afstand van verzet
Voldoet de verdachte "vrijwillig" aan de strafbeschikking, dan doet hij daarmee afstand van de bevoegdheid tot verzet, art. 257e lid 1, laatste volzin. Hoewel dat niet logisch lijkt, kan de verdachte ook schriftelijk afstand doen van de bevoegdheid tot verzet. Hij moet dan wel worden bijgestaan door een raadsman. In het eerste geval kan de verdachte "per ongeluk" afstand doen van zijn recht door te menen dat hij tot voldoening gehouden is; in het tweede geval eist de wet expliciet dat de verdachte zijn wil tot het doen van afstand uitdrukkelijk kenbaar maakt.
1.3. het doen van verzet
Het verzet wordt gedaan bij het parket; wordt verzet gedaan bij het verkeerde parket, dan dient het verzet te worden doorgeleid naar de OvJ die het verzet bij de bevoegde rechter aanhangig kan maken, art. 257e lid 2 Sv. Het verzet kan door de verdachte of door een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde, in persoon op het parket worden gedaan, art. 257e lid 3 Sv. Er kan direct gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om de oproeping tot de verschijning ter terechtzitting aan de verdachte te betekenen. Schriftelijk verzet is mogelijk, door de verdachte of een advocaat die verklaart bepaaldelijk door hem te zijn gevolmachtigd. De brief, die aan de OvJ wordt gericht, moet voldoen aan de criteria in art. 257e lid 4 Sv. Mededeling van de bezwaren tegen de beschikking is optioneel.
1.4. behandeling van het verzet ter terechtzitting
De OvJ brengt het verzet ter kennis van de rechtbank, art. 257f lid 1 Sv. De artt. 260 lid 5 en 265 lid 2 Sv worden van overeenkomstige toepassing verklaard. Tussen de oproeping van de verdachte en de dag der terechtzitting moeten ten minste tien dagen verlopen. De omschrijving van de gedraging in de oproeping wordt als een tenlastelegging aangemerkt, art. 257f lid 3 Sv. Deze is gelijk aan de korte omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking of betreft een opgave die voldoet aan de eisen van art. 261 lid 1 en 2 Sv. Daarbij moet worden opgemerkt dat de korte omschrijving ter terechtzitting met deze eisen in overeenstemming kan worden gebracht, zie de verwijzing van art. 314a naar 257a lid 6 Sv.
De behandeling van de zaak ter terechtzitting verloopt, zoals gebruikelijk, via de bepalingen uit titel V en titel VI, met dien verstande dat de nietigheid ex. art. 257f lid 3 Sv afwijkt van art. 349 lid 1 Sv. De niet-onvankelijkheid wordt uitgesproken op grond van art. 257f lid 4 Sv; wordt het OM niet ontvankelijk verklaard, dan wordt de strafbeschikking vernietigd. Uitspraken op grond van art. 257f lid 3 en 4 Sv worden gelijkgesteld met einduitspraken; tegen een uitspraak op verzet kan dan ook beroep worden ingesteld.
2. Gewone rechtsmiddelen
2.1. algemene opmerkingen
De gewone rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen einduitspraken in de zin van art. 138 Sv. Nevenuitspraken, waaronder een uitspraak op de vordering tot schadevergoeding door een benadeelde, alsmede tussenuitspraken (waaronder uitspraken als bedoeld in art. 283 en 313 Sv), worden ingevolge art. 406 Sv slechts gelijktijdig met het hoger beroep tegen een einduitspraak behandeld.
2.2. uitzonderingen op de beperkingen inzake hoger beroep en cassatie
Tegen vonnissen betreffende overtredingen kan hoger beroep worden ingesteld, tenzij:
1. met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel werd opgelegd (art. 404 lid 2 sub a Sv);
2. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete of geldboetes met een maximum van vijftig Euro (art. 404 lid 2 sub b Sv).
Uitzonderingen op de beperkingen uit lid 2 worden gemaakt in art. 404 lid 3 en lid 4 Sv. Lid 3 van art. 404 Sv ziet op een bij verstek gewezen vonnis, indien de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg niet in persoon is gedaan of betekend én de verdachte niet anderszins met de dag van de terechtzitting bekend kon zijn.
Lid 4 van art. 404 Sv bepaalt dat tegen de vonnissen die onder de beperking van lid 2 sub a of b vallen en waartegen geen hoger beroep openstaat, beroep in cassatie openstaat, indien het overtredingen betreffen van een verordening van een provincie, gemeente of waterschap.
2.3. het aanwenden van gewone rechtsmiddelen
Hoger beroep en cassatie worden ingesteld door een verklaring af te leggen op de griffie van het gerecht, art. 449 Sv. Wordt het rechtsmiddel niet door de verdachte in persoon aangewend, dan bepaalt de wet expliciet dat:
1. een advocaat de rechtsmiddelen kan aanwenden, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd (art. 450 lid 1 sub a Sv);
2. een vertegenwoordiger, bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigd (art. 450 lid 1 sub b Sv).
De gemachtigde neemt de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst (lid 2 ); de uitreiking van de oproeping aan gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan verdachte, art. 450 lid 4 Sv. Opvallend is de bepaling, dat aan de schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan de medewerker van de griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel slechts gevolg wordt gegeven, indien de verdachte instemt met het door deze medewerker voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping, zie art. 450 lid 3 Sv. Daarmee wordt beoogd, dat de verdachte zich niet eenvoudig aan de bekendmaking van de dag van de terechtzitting kan onttrekken door niet in persoon te verschijnen.
Bij weigering van het in ontvangst nemen van de oproeping door de gemachtigde, wordt de oproeping geacht te zijn uitgereikt, art. 450 lid 5 Sv, om te bereiken dat onder meer de termijn van veertien dagen voor het instellen van cassatieberoep ex. art 432 lid 1 Sv van kracht wordt.
2.4. afstand doen/ intrekken van de bevoegdheid tot het instellen van rechtsmiddelen
Afstand kan worden gedaan door een verklaring of te leggen op de griffie, art. 454 lid 1 Sv. Het is mogelijk om ter terechtzitting afstand te doen van de rechtsmiddelen, zie in het bijzonder artt. 381 en 397a Sv. De advocaat-generaal kan het hoger beroep, ingesteld door de OvJ, intrekken op grond van art. 453 lid 2 jo. 454 lid 2 Sv. Intrekking is afstand, zo volgt uit art. 453 lid 1 Sv.
2.5. termijnen
De bepalingen over de termijnen voor het instellen van hoger beroep of cassatie zijn nagenoeg identiek, vgl. art. 408 Sv met 432 Sv.
Hoger beroep of cassatie moet binnen veertien dagen na de einduitspraak worden ingesteld, indien, lid 1:
a. de dagvaarding of oproeping aan de verdachte in persoon is gedaan of betekend;
b. de verdachte op de terechtzitting is verschenen;
c. zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de verdachte met de dag der terechtzitting bekend was;
d. de dagvaarding of oproeping binnen zes weken nadat door de verdachte verzet ex. art. 257e Sv
is gedaan, rechtsgeldig aan verdachte is betekend met inachtneming van art. 588 a Sv en in eerste aanleg geen onvoorwaardelijke straf of maatregel is opgelegd die vrijheidsbeneming meebrengt van langere duur dan zes maanden.
In 432 lid 1 sub d Sv zijn de woorden "verzet" en "eerste aanleg" uiteraard vervangen door "hoger beroep" resp. "hoger beroep".
Het uitgangspunt is dat het niet bekend raken met de dag van de terechtzitting, in beginsel niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Artt. 408 lid 2 en 432 lid 2 Sv formuleren het dan ook zo, dat in andere gevallen hoger beroep moet worden ingesteld binnen veertien dagen nadat zich "een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de verdachte met de einduitspraak bekend is". Omwille van de voortvarendheid wordt de verstekverlening dan ook aan de verdachte medegedeeld, art. 366 Sv. De nodige waarborgen worden voorts ingebouwd door te bepalen dat:
a. de verdachte voor hoger beroep dient te worden opgeroepen (art. 408 a Sv);
b. indien alleen door de OvJ hoger beroep is ingesteld, het beroep aan verdachte wordt betekend
(art. 409 lid 2 Sv);
c. het beroep in cassatie aan de verdachte in persoon wordt aangezegd (art. 433 sv).
Aan de contradictoire procedure, zoals bedoeld in art. 279 lid 2 Sv, wordt het argument ontleend dat de termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel, veertien dagen na de einduitspraak beloopt, indien de verdachte op de dag van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting is vertegenwoordigd door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman.
Tegen het vonnis van de rechter in eerste aanleg is beroep opengesteld, art. 404 Sv en art. 60 Wet RO. In hoger beroep wordt de zaak opnieuw behandeld op de grondslag van de tenlastelegging, zie de schakelbepaling, art. 415 lid 2 Sv. Cassatie staat open tegen arresten van de gerechtshoven, art. 427 Sv en art. 78 Wet RO. Cassatie ziet niet op een hernieuwde feitelijke behandeling van de zaak; artt. 431 Sv en 79 Wet RO wijzen op de mogelijkheid van vernietiging wegens vormverzuimen.
Het recht op het aanwenden van rechtsmiddelen hangt samen met het recht op "fresh determination" en het verwezenlijken van de verdedigingsrechten uit art. 6 EVRM. Het oneigenlijke "rechtsmiddel" der verzet kan worden uitgelegd in het licht van het recht op "fair and public hearing", zoals dat voortvloeit uit art. 6 van het EVRM.
1. Verzet tegen strafbeschikking
Tegen de strafbeschikking ex. art. 257a Sv, kan door de verdachte verzet worden gedaan, art. 257e Sv. Verzet moet worden gedaan binnen een termijn van veertien dagen, nadat het afschrift van de beschikking in persoon aan de verdachte is uitgereikt, dan wel zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte met de strafbeschikking bekend is (lid 1). Een uitzondering is te vinden in de tweede volzin van lid 1: "tegen een strafbeschikking waarin een geldboete van niet meer dan 340 Euro is opgelegd, wegens een overtreding welke ten hoogste vier maanden voor toezending is gepleegd, kan verzet worden gedaan tot uiterlijk zes weken na toezending". Dat de termijn alsdan ook veertien dagen is, blijkt uit de zinsnede "onverminderd de vorige zin".
De tenuitvoerlegging van de beschikking geschiedt veertien dagen na de uitreiking in persoon of toezending van het afschrift, art. 257g lid 1 Sv. Het verzet schorst of schort de tul op, zie lid 2.
1.2. afstand van verzet
Voldoet de verdachte "vrijwillig" aan de strafbeschikking, dan doet hij daarmee afstand van de bevoegdheid tot verzet, art. 257e lid 1, laatste volzin. Hoewel dat niet logisch lijkt, kan de verdachte ook schriftelijk afstand doen van de bevoegdheid tot verzet. Hij moet dan wel worden bijgestaan door een raadsman. In het eerste geval kan de verdachte "per ongeluk" afstand doen van zijn recht door te menen dat hij tot voldoening gehouden is; in het tweede geval eist de wet expliciet dat de verdachte zijn wil tot het doen van afstand uitdrukkelijk kenbaar maakt.
1.3. het doen van verzet
Het verzet wordt gedaan bij het parket; wordt verzet gedaan bij het verkeerde parket, dan dient het verzet te worden doorgeleid naar de OvJ die het verzet bij de bevoegde rechter aanhangig kan maken, art. 257e lid 2 Sv. Het verzet kan door de verdachte of door een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde, in persoon op het parket worden gedaan, art. 257e lid 3 Sv. Er kan direct gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om de oproeping tot de verschijning ter terechtzitting aan de verdachte te betekenen. Schriftelijk verzet is mogelijk, door de verdachte of een advocaat die verklaart bepaaldelijk door hem te zijn gevolmachtigd. De brief, die aan de OvJ wordt gericht, moet voldoen aan de criteria in art. 257e lid 4 Sv. Mededeling van de bezwaren tegen de beschikking is optioneel.
1.4. behandeling van het verzet ter terechtzitting
De OvJ brengt het verzet ter kennis van de rechtbank, art. 257f lid 1 Sv. De artt. 260 lid 5 en 265 lid 2 Sv worden van overeenkomstige toepassing verklaard. Tussen de oproeping van de verdachte en de dag der terechtzitting moeten ten minste tien dagen verlopen. De omschrijving van de gedraging in de oproeping wordt als een tenlastelegging aangemerkt, art. 257f lid 3 Sv. Deze is gelijk aan de korte omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking of betreft een opgave die voldoet aan de eisen van art. 261 lid 1 en 2 Sv. Daarbij moet worden opgemerkt dat de korte omschrijving ter terechtzitting met deze eisen in overeenstemming kan worden gebracht, zie de verwijzing van art. 314a naar 257a lid 6 Sv.
De behandeling van de zaak ter terechtzitting verloopt, zoals gebruikelijk, via de bepalingen uit titel V en titel VI, met dien verstande dat de nietigheid ex. art. 257f lid 3 Sv afwijkt van art. 349 lid 1 Sv. De niet-onvankelijkheid wordt uitgesproken op grond van art. 257f lid 4 Sv; wordt het OM niet ontvankelijk verklaard, dan wordt de strafbeschikking vernietigd. Uitspraken op grond van art. 257f lid 3 en 4 Sv worden gelijkgesteld met einduitspraken; tegen een uitspraak op verzet kan dan ook beroep worden ingesteld.
2. Gewone rechtsmiddelen
2.1. algemene opmerkingen
De gewone rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen einduitspraken in de zin van art. 138 Sv. Nevenuitspraken, waaronder een uitspraak op de vordering tot schadevergoeding door een benadeelde, alsmede tussenuitspraken (waaronder uitspraken als bedoeld in art. 283 en 313 Sv), worden ingevolge art. 406 Sv slechts gelijktijdig met het hoger beroep tegen een einduitspraak behandeld.
2.2. uitzonderingen op de beperkingen inzake hoger beroep en cassatie
Tegen vonnissen betreffende overtredingen kan hoger beroep worden ingesteld, tenzij:
1. met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel werd opgelegd (art. 404 lid 2 sub a Sv);
2. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete of geldboetes met een maximum van vijftig Euro (art. 404 lid 2 sub b Sv).
Uitzonderingen op de beperkingen uit lid 2 worden gemaakt in art. 404 lid 3 en lid 4 Sv. Lid 3 van art. 404 Sv ziet op een bij verstek gewezen vonnis, indien de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg niet in persoon is gedaan of betekend én de verdachte niet anderszins met de dag van de terechtzitting bekend kon zijn.
Lid 4 van art. 404 Sv bepaalt dat tegen de vonnissen die onder de beperking van lid 2 sub a of b vallen en waartegen geen hoger beroep openstaat, beroep in cassatie openstaat, indien het overtredingen betreffen van een verordening van een provincie, gemeente of waterschap.
2.3. het aanwenden van gewone rechtsmiddelen
Hoger beroep en cassatie worden ingesteld door een verklaring af te leggen op de griffie van het gerecht, art. 449 Sv. Wordt het rechtsmiddel niet door de verdachte in persoon aangewend, dan bepaalt de wet expliciet dat:
1. een advocaat de rechtsmiddelen kan aanwenden, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd (art. 450 lid 1 sub a Sv);
2. een vertegenwoordiger, bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigd (art. 450 lid 1 sub b Sv).
De gemachtigde neemt de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst (lid 2 ); de uitreiking van de oproeping aan gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan verdachte, art. 450 lid 4 Sv. Opvallend is de bepaling, dat aan de schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan de medewerker van de griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel slechts gevolg wordt gegeven, indien de verdachte instemt met het door deze medewerker voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping, zie art. 450 lid 3 Sv. Daarmee wordt beoogd, dat de verdachte zich niet eenvoudig aan de bekendmaking van de dag van de terechtzitting kan onttrekken door niet in persoon te verschijnen.
Bij weigering van het in ontvangst nemen van de oproeping door de gemachtigde, wordt de oproeping geacht te zijn uitgereikt, art. 450 lid 5 Sv, om te bereiken dat onder meer de termijn van veertien dagen voor het instellen van cassatieberoep ex. art 432 lid 1 Sv van kracht wordt.
2.4. afstand doen/ intrekken van de bevoegdheid tot het instellen van rechtsmiddelen
Afstand kan worden gedaan door een verklaring of te leggen op de griffie, art. 454 lid 1 Sv. Het is mogelijk om ter terechtzitting afstand te doen van de rechtsmiddelen, zie in het bijzonder artt. 381 en 397a Sv. De advocaat-generaal kan het hoger beroep, ingesteld door de OvJ, intrekken op grond van art. 453 lid 2 jo. 454 lid 2 Sv. Intrekking is afstand, zo volgt uit art. 453 lid 1 Sv.
2.5. termijnen
De bepalingen over de termijnen voor het instellen van hoger beroep of cassatie zijn nagenoeg identiek, vgl. art. 408 Sv met 432 Sv.
Hoger beroep of cassatie moet binnen veertien dagen na de einduitspraak worden ingesteld, indien, lid 1:
a. de dagvaarding of oproeping aan de verdachte in persoon is gedaan of betekend;
b. de verdachte op de terechtzitting is verschenen;
c. zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de verdachte met de dag der terechtzitting bekend was;
d. de dagvaarding of oproeping binnen zes weken nadat door de verdachte verzet ex. art. 257e Sv
is gedaan, rechtsgeldig aan verdachte is betekend met inachtneming van art. 588 a Sv en in eerste aanleg geen onvoorwaardelijke straf of maatregel is opgelegd die vrijheidsbeneming meebrengt van langere duur dan zes maanden.
In 432 lid 1 sub d Sv zijn de woorden "verzet" en "eerste aanleg" uiteraard vervangen door "hoger beroep" resp. "hoger beroep".
Het uitgangspunt is dat het niet bekend raken met de dag van de terechtzitting, in beginsel niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Artt. 408 lid 2 en 432 lid 2 Sv formuleren het dan ook zo, dat in andere gevallen hoger beroep moet worden ingesteld binnen veertien dagen nadat zich "een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de verdachte met de einduitspraak bekend is". Omwille van de voortvarendheid wordt de verstekverlening dan ook aan de verdachte medegedeeld, art. 366 Sv. De nodige waarborgen worden voorts ingebouwd door te bepalen dat:
a. de verdachte voor hoger beroep dient te worden opgeroepen (art. 408 a Sv);
b. indien alleen door de OvJ hoger beroep is ingesteld, het beroep aan verdachte wordt betekend
(art. 409 lid 2 Sv);
c. het beroep in cassatie aan de verdachte in persoon wordt aangezegd (art. 433 sv).
Aan de contradictoire procedure, zoals bedoeld in art. 279 lid 2 Sv, wordt het argument ontleend dat de termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel, veertien dagen na de einduitspraak beloopt, indien de verdachte op de dag van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting is vertegenwoordigd door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman.
Abonneren op:
Posts (Atom)