De invloed van MiFID II op de verhouding van de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (5)

Overzicht
Hoofdstuk 1: de civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 2: de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen; 
Hoofdstuk 3: de invloed van de Europese Richtlijn MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 4: de verhouding tussen de privaat- en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (en de invloed van MiFID II)

5  Samenvatting en aanbevelingen 
Binnen iedere contractuele relatie geldt een algemene zorgplicht, die inhoudt dat iedere opdrachtnemer jegens een opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer moet betrachten (art. 7:401 BW). Van de algemene zorgplicht onderscheidt zich de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is ten aanzien van bancaire instellingen tot ontwikkeling gekomen in de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’.[1] Het ‘bijzondere’ is erin gelegen dat op de bank een civielrechtelijke zorgplicht wordt gelegd vanwege de maatschappelijke positie van de bank, die bij uitstek als deskundig te achten professionele financiële dienstverlener op vertrouwen bij het publiek kan rekenen. De civielrechtelijke zorgplicht strekt ertoe de particuliere cliënt te beschermen tegen de eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan inzicht.[2] Kenmerkend zijn het ex post-karakter en de individuele werking van de civielrechtelijke zorgplicht: de rechter spitst de inhoud en omvang van de civielrechtelijke zorgplicht toe op de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de ervaring van de cliënt. De civielrechtelijke zorgplicht komt slechts ter sprake als de cliënt schade lijdt en een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) jegens de financiële onderneming instelt omdat deze de zorgplicht zou hebben geschonden. Via de open normen van de onrechtmatige daad (art. 6:162) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) kan de onderneming civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor schending van de publiekrechtelijke zorgplicht. Uit de ‘Effectenlease-arresten’ volgt dat de reikwijdte civielrechtelijke zorgplicht verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[3]
           De publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen heeft een formele basis in de Wet financieel toezicht (Wft). Een algemene zorgplicht is opgenomen in art. 4:90 Wft en vindt nadere uitwerking aan de hand van specifieke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft, het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen. Uitgangspunt van de algemene zorgplicht is dat de particuliere cliënt een geïnformeerde beslissing moet kunnen nemen over de aanschaf van een financieel product of een dienst. Op grond van art. 1:25 lid 2 Wft is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) belast met het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Kenmerkend voor de publiekrechtelijke zorgplicht zijn het ex ante-karakter en de algemene werking: door de vastlegging van specifieke zorgplichten in de Wft is, afgezien van de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners (art. 4:24a Wft), vooraf duidelijk welk specifiek handelen van de onderneming wordt verwacht. De AFM kan maatregelen treffen bij schending van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen. De algemene werking brengt mee dat de particuliere cliënt alleen via de civiele procedure een vordering tot schadevergoeding in kan stellen.
            Deze bijdrage is grotendeels gewijd aan de invloed van MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen. Op 3 januari 2018 is de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) in werking getreden. Op dezelfde datum is MiFID II geïmplementeerd in de Wft. Samen met de Verordening (MiFIR) en de Gedelegeerde Verordening vormt MiFID II het ‘MiFID II-regime’. Het MiFID II-regime bestaat uit drie niveaus van regelgeving: ‘level 1’ (de Richtlijn), ‘level 2’, (de Gedelegeerde Verordening) en ‘level 3’ (de ‘Guidelines’ van de European Securities and Markets Authority, uitgevaardigd conform art. 16 van de ESMA-Verordening[4]). MiFID II beoogt een ‘hoog niveau van beleggersbescherming’ binnen de Europese Unie. Om dat te bereiken, legt MiFID II een algemene zorgplicht en nader uitgewerkte zorgplichten op aan beleggingsdienstverleners en moet harmonisatie van het financieel toezicht door nationale toezichtsautoriteiten en de Europese toezichthouder ESMA worden bewerkstelligd. De algemene zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) kent open normen, die nader worden ingevuld door specifieke zorgplichten in MiFID II en onder meer de Gedelegeerde Verordening. Neemt een nationale toezichtsautoriteit geen of ineffectieve maatregelen om de naleving van de MiFID II-zorgplichten af te dwingen, dan kan ESMA zelf maatregelen treffen tegen een beleggingsdienstverlener. De particuliere cliënt die schade lijdt als gevolg van de schending van MiFID II-zorgplichten door de financiële onderneming is aangewezen op de civiele procedure. De publiekrechtelijke MiFID II-zorgplichten werken via de open normen van bijvoorbeeld de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) door in de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. MiFID II is niet expliciet ten aanzien van de harmonisatiegraad van de Richtlijn. Als MiFID II in alle lidstaten op uniforme wijze dient te worden uitgelegd, dan mogen de lidstaten geen aanvullende eisen stellen aan de financiële onderneming, dus ook niet bij wijze van de civielrechtelijke zorgplicht. Wordt aangenomen dat MiFID II maximumharmonisatie beoogt, dan heeft dit consequenties voor de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht. Ik heb betoogd dat het standpunt, dat de civielrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht, onder MiFID II niet houdbaar is. Ik heb de stelling ingenomen dat de publiekrechtelijke zorgplicht anno 2018 de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht beperkt.
            Wanneer een rechtsvergelijking wordt gemaakt tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen, valt het volgende op. De oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming heeft een ex ante-karakter. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. De wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht brengt mee dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële onderneming is van belang dat de publiekrechtelijke zorgplicht via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) doorwerken in de civielrechtelijke zorgplicht van de onderneming.[5] Ik heb enkele zorgplichten uitgelicht. De civielrechtelijke weigerplicht houdt in de financiële onderneming zich bijvoorbeeld van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[6] De strekking van deze weigerplicht is dat de onderneming de particuliere cliënt tegen het gevaar van de eigen lichtvaardigheid moet beschermen. In het publiekrecht ontbreekt een dergelijke weigerplicht. MiFID II brengt mee dat een beleggingsonderneming géén aanbeveling mag doen als de cliënt in het kader van de geschiktheidstoets te weinig informatie verstrekt (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening). Deze ‘weigerplicht’ heeft niet tot doel om de cliënt te behoeden voor zijn eigen lichtvaardigheid, maar strekt ertoe te voorkomen dat de cliënt afgaat op het advies om (vanuit het perspectief van zijn ervaring en kennis) in een ongeschikte beleggingsdienst te participeren. De civielrechtelijke weigerplicht houdt in dat de onderneming dient na te gaan of een cliënt op overwegend emotionele gronden handelt. Als ik de MiFID II-‘weigerplicht’ en de civielrechtelijke weigerplicht met elkaar vergelijk, dan geef ik de voorkeur aan de MiFID II-weigerplicht, omdat deze concreet is: ongeacht de emoties van de cliënt, dient een aanbeveling afgestemd te worden op zijn ervaring en kennis. Verstrekt de cliënt onvoldoende informatie, dan mag de onderneming geen aanbeveling doen. Deze constructie beschouw ik niet als paternalistisch: de cliënt behoudt de autonomie om alsnog voor een bepaalde beleggingsdienst te kiezen.
            De invloed van MiFID II op de verhouding tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen houdt m.i. in, dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht zal worden beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht. De consequenties  daarvan zijn onder meer dat de civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen.  Het paternalistische standpunt, dat ook de geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt een dienst ontzegd moet worden, zou daarmee worden verlaten. Dat vind ik een positieve ontwikkeling: ik zie niet in hoe de enkele informatievoorsprong van de onderneming rechtvaardigt dat deze als een ‘zorgverlener’ jegens de cliënt dient te handelen en het lijkt mij ondoenlijk dat de onderneming per geval moet doorgronden of de cliënt op emotionele gronden handelt.[7] Aangenomen dat de geschiktheidstoets (art. 25 lid 2 MiFID II) de bescherming van de cliënt tegen aan de dienst verbonden grote financiële risico’s waarborgt, concludeer ik dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht.

Aanbevelingen voor verder onderzoek
Tijdens het schrijven ben ik op vragen gekomen die niet (uitgebreid) konden worden besproken, maar die ik interessant vind. De vragen die ik verder onderzocht zou willen zien, zijn:

1. Hoe verhoudt de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht, als maatstaf om de cliënt die op overwegend emotionele gronden een financieel product aanschaft tegen zichzelf in bescherming te nemen (ontleend aan Hartlief [8]), zich tot het leerstuk van de wilsovereenstemming en dwaling, bijvoorbeeld als blijkt dat de cliënt onder invloed van een geestelijke stoornis heeft gehandeld? 

2. Is het vanuit het oogpunt van beleggersbescherming onder MiFID II wenselijk om  de verplichting van nationale toezichtsautoriteiten om aan ‘level 3’-regelgeving (waaronder de ESMA-Guidelines) uitvoering te geven, zodanig aan te scherpen dat ook de niet-naleving van Guidelines door toezichtsautoriteiten als schending van Unierecht wordt aangemerkt?

---

[1] Bijvoorbeeld HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon).

[2] HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars), r.o. 3.3.

[3] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.8; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3, 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.10.

[4] Verordening (EU) nr. 1095/2010.

[5] Scheltema 2013, p.187.

[6] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

[7] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht U.A./X), r.o. 3.6.2.

[8] Hartlief 2003, p. 936.

De invloed van MiFID II op de verhouding van de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (4)

4   De verhouding tussen de publiek- en privaatrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (en de invloed van MiFID II)

4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de verhouding tussen de publiek- en privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming centraal. De verschillen worden besproken onder 4.2 en de wisselwerking tussen het publiek- en privaatrecht onder 4.3. Ik sluit dit hoofdstuk onder 4.4 af met de behandeling van een stelling.  

4.2  Een rechtsvergelijking van de civielrechtelijke met de publiekrechtelijke zorgplicht
Het meest prominente verschil tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht is dat de oplegging en het toezicht op de naleving van publiekrechtelijke zorgplicht die volgt uit MiFID II en de Wft, een ex ante-karakter draagt. Zo kan al bij een potentiële schending van de generieke zorgplicht (art. 4:24a Wft) handhavend worden opgetreden door de AFM. MiFID II maakt bovendien op voorhand duidelijk welke zorgplichten de financiële onderneming in het specifieke geval na moet leven. Het ‘toezicht’ door de rechter op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht draagt een ex post-karakter, waardoor de financiële onderneming er rekening mee moet houden dat latere publiekrechtelijke zorgplichten met terugwerkende kracht kunnen worden opgelegd.[1]
            Een ander verschil is dat de publiekrechtelijke zorgplicht algemeen en de civielrechtelijke zorgplicht individueel werkt. De naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen wordt door een centrale toezichthouder (AFM) bewaakt. Een beroep op de schending van de MiFID II-zorgplicht komt in beginsel toe aan de AFM en wel wanneer een zaak tussen de AFM en de berispte financiële onderneming voor de bestuursrechter wordt gebracht. Op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht bestaat geen direct toezicht; de civiele rechter oefent de rol van ‘toezichthouder’ slechts uit, wanneer de particuliere cliënt een schadevordering uit onrechtmatige daad aan hem voorlegt.
            De schending van een publiekrechtelijke zorgplicht komt de financiële onderneming in beginsel op een bestuurlijke sanctie te staan, bijvoorbeeld een bestuurlijke boete, of een combinatie van herstelmaatregelen, een bestuurlijke boete en misschien zelfs strafrechtelijke vervolging.[2] Voor de vergoeding van de schade die de particuliere cliënt als gevolg van de publiekrechtelijke zorgplichtschending door de financiële onderneming  lijdt, is hij aangewezen op het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Aangezien de particuliere cliënt zijn vordering alleen aan de civiele rechter kan voorleggen, is de consequentie voor de financiële onderneming (ongeacht of het om een civielrechtelijke of publiekrechtelijke zorgplicht gaat) anders dan wanneer de AFM een zaak voor de bestuursrechter voert: de civiele rechter kan de financiële onderneming tot schadevergoeding veroordelen, de bestuursrechter kan oordelen dat de AFM terecht een bestuurlijke boete heeft opgelegd.[3] Bij de boetetoemeting houdt de AFM rekening met de draagkracht van de onderneming.[4] Omdat een onderneming na de oplegging van een boete voldoende vermogen moet behouden om opeisbare vorderingen te voldoen, kan de boete worden gematigd.[5]
          De grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht lijkt te verschillen van de civielrechtelijke zorgplicht. Verleent de financiële onderneming, zonder daarbij advies te verlenen, een andere beleggingsdienst dan individueel vermogensbeheer, dan moet een passendheidstoets plaatsvinden (art. 4:24 lid 1 Wft). Als de uitkomst van deze passendheidstoets is dat de financiële dienst niet passend is voor de cliënt, dan heeft de onderneming een waarschuwingsplicht (art. 4:24 leden 2 en 3 Wft; art. 80e lid 3 Bgfo). Het is de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt om alsnog een transactie door te zetten.[6] De opvatting van de wetgever bij de totstandkoming van de Wft is geweest dat de cliënt zelf het besef moet hebben van zijn financiële toestand en zo dit niet het geval is, dat de financiële onderneming er niet voor verantwoordelijk is dat de cliënt de implicaties van een financieel product niet overziet.[7] In dit opzicht verschilt de publiekrechtelijke zorgplicht wezenlijk van de civielrechtelijke zorgplicht, die in een concreet geval meebrengt dat op de financiële onderneming een weigerplicht rust, welke bijvoorbeeld inhoudt dat de onderneming zich van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[8]
            In géén van de MiFID II-zorgplichten is een weigerplicht geformuleerd. Naar aanleiding van de passendheidstoets kan een waarschuwingsplicht ontstaan. De financiële onderneming mag in dat geval een gestandaardiseerde waarschuwing geven (art. 25 lid 3 MiFID II). De MiFID II-waarschuwingsplicht gaat niet zo ver als de civielrechtelijke waarschuwingsplicht, die onder omstandigheden eist dat de onderneming nagaat welke waarschuwing aan de specifieke cliënt dient te worden gegeven.[9] De civielrechtelijke waarschuwingsplicht lijkt in die zin meer ‘op maat van de cliënt’ te worden toegesneden dan de MiFID II-waarschuwingsplicht. 

4.3 De wisselwerking tussen het publiekrecht en het privaatrecht 
De doorwerking van publiekrechtelijke regels in het privaatrecht, bijvoorbeeld via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)[10] is onmiskenbaar. In het onder 2.3.1.1 besproken arrest Rabobank/Evenaars bleken publiekrechtelijke gedragsregels van invloed te zijn op de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Helder is het standpunt van Pijls, dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), waarmee duidelijk wordt gemaakt dat publiekrecht en privaatrecht nauw met elkaar zijn verweven.[11]
            Omgekeerd heeft het privaatrecht invloed op de ontwikkeling van publiekrechtelijke bepalingen, waaronder de publiekrechtelijke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft. Zo kunnen privaatrechtelijke (zelfregulerings)instrumenten een publiekrechtelijke status verkrijgen. Dat is het geval met de van oorsprong privaatrechtelijke informatie- en marginverplichtingen ter bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties. De informatie- en marginverplichtingen waren tot eind jaren negentig van de twintigste eeuw opgenomen in artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE), maar zijn tegenwoordig opgenomen in het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) ter uitvoering van de Wet financieel toezicht (Wft).

4.4  Is het wenselijk dat de civielrechtelijke (bijzondere) zorgplicht van financiële ondernemingen wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II?
Onder 3.4.2 heb ik de stelling opgeworpen dat de civielrechtelijke zorgplicht door de komst van MiFID II niet verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht, omdat MiFID II maximumharmonisatie beoogt in alle gelederen van het recht (publiek- en privaatrecht). In het verlengde van die stelling ligt de volgende normatieve vraag: is het wenselijk dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt begrensd, dus als het ware wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II?
            Laat ik ermee beginnen dat ik verwacht dat de civielrechtelijke zorgplicht van betekenis zal blijven onder MiFID II. Ten eerste bieden de open normen van het privaatrecht, waaronder die van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) plaats voor een reflexwerking van de publiekrechtelijke zorgplichten die voortvloeien uit MiFID II op de civielrechtelijke zorgplicht; dit is een gevolg van de onder 5.3 geconstateerde wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht.
            Ten tweede bevat MiFID II, evenals de civielrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), open normen die specifieke invulling behoeven. Zo is er de algemene MiFID II-zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) die nader kan worden ingevuld door overige MiFID II-zorgplichten, maar door de civiele rechter ook aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden ingevuld.
            Ik verwacht dat de beperking van de reikwijdte van civielrechtelijke zorgplicht door MiFID II vooral gevolgen heeft voor de ‘uitersten’ van de civielrechtelijke zorgplicht. Daarmee bedoel ik dat de financiële onderneming niet gehouden is tot het geven van specifieke waarschuwingen, maar volstaat met het geven van standaardwaarschuwingen. De civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen. De cliënt wordt niet langer behoed voor de nadelige consequenties van zijn eigen lichtzinnigheid. Ik meen dat de bescherming van de cliënt tegen grote financiële risico’s door MiFID II voldoende wordt gewaarborgd. In het kader van beleggingsadvies dient een gepersonaliseerde geschiktheidsverklaring te worden gegeven; heeft de cliënt onvoldoende gegevens verstrekt, dan mag de onderneming géén aanbeveling doen (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening).[12] Materieel gezien brengt MiFID II dus een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’, al heeft deze niet de strekking om de cliënt voor de eigen lichtzinnigheid te behoeden. De strekking van de MiFID II-‘weigerplicht’ is te voorkomen dat de financiële onderneming een voor de cliënt ongeschikte beleggingsdienst aanbeveelt. Ik meen dat deze ‘weigerplicht’ er niet aan in de weg staat dat de cliënt zelf kan beslissen om aan een bepaalde beleggingsdienst deel te nemen; de autonomie van de particuliere cliënt wordt niet aangetast.
            Onder 1.3.1.1. heb ik aangegeven dat ik de weigerplicht, die inhoudt dat de  geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt tegen lichtvaardig handelen in bescherming genomen moet worden,[13] in negatieve zin een paternalistisch uitgangspunt vind. De weigerplicht gaat rechtstreeks in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. Ook sta ik kritisch tegenover de eis dat de financiële onderneming in het kader van de weigerplicht moet onderzoeken of een cliënt op emotionele gronden handelt. Het enkele feit dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Ik heb onder 2.3.2 aangegeven dat het mij ondoenlijk lijkt dat de onderneming in feite bij iedere cliënt de taak heeft om te doorgronden of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen.
            Ik neem in overweging dat de bescherming van de particuliere cliënt tegen de aan het product of de dienst verbonden grote financiële risico’s onder MiFID II wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets en –verklaring en dat op de onderneming een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’ zal worden gelegd als de cliënt te weinig gegevens verstrekt voor de geschiktheidstoets. De in mijn optiek paternalistische civielrechtelijke weigerplicht komt te vervallen. Ik concludeer dat het wenselijk is dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht wordt beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht onder invloed van MiFID II. 

4.5 Conclusie
Uit de rechtsvergelijking van de publiekrechtelijke met de civielrechtelijke zorgplicht blijkt dat de oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming een ex ante-karakter draagt. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. Ik heb betoogd dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II. Mijn belangrijkste argumenten daarvoor zijn enerzijds dat de paternalistische civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen en anderzijds dat ook onder MiFID II de bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets.

---

[1] HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS Bank N.V./Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), r.o. 4.2.7.

[2] Art. 70 MiFID II maakt duidelijk dat bij schending van MiFID II-plichten door de financiële onderneming, de bevoegde toezichtsautoriteit (in Nederland de AFM), een combinatie van bestuurlijke sancties en maatregelen kan treffen.

[3] CBb 23 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:16 (Appellante/AFM), r.o. 5.3.

[4] Boetetoemetingsbeleid AFM (laatstelijk aangepast in 2015), stappen 4 en 7, p. 4 en 7. 

[5] Boetetoemetingsbeleid AFM (laatstelijk aangepast in 2015), p. 16-17.

[6] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 514.

[7] Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 321-322.

[8] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

[9] Vgl. Rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7485 (Coöperatieve Vereniging Heerestaete Beheer U.A./Deutsche Bank Nederland N.V.), r.o. 4.3-4.4.

[10] Scheltema 2013, p.187.

[11] Pijls 2010, p. 177.

[12] Paragraaf 4.2.3.

[13] Bijvoorbeeld in HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

De invloed van MiFID II op de verhouding van de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (1)

Achtergrond
Op 3 januari 2018 is de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) in werking getreden. De voorganger van deze Europese richtlijn, MiFID, heeft in 2007 tot herziening van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) geleid. MiFID II is op 3 januari 2018 geïmplementeerd in de Wft. Op dezelfde datum is de Europese Verordening Markets in Financial Instruments Regulatory (MiFIR) van kracht geworden. MiFID II beoogt de concurrentie op de Europese financiële markten te bevorderen en een zo hoog mogelijk beschermingsniveau te bieden aan de investeerder in financiële instrumenten. De beleggersbescherming dient onder meer te worden bewerkstelligd aan de hand van publiekrechtelijke ‘MiFID II-zorgplichten’ die voor beleggingsdienstverleners gelden en die in het financiële toezichtsrecht van de lidstaten zijn opgenomen.Tot op heden is het de norm geweest dat de particuliere cliënt van de financiële onderneming rechtsbescherming ontleende aan de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rustte. De ‘prevalentie’ van de civielrechtelijke zorgplicht in het afgelopen decennium hangt er nauw mee samen dat de zogenoemde ‘Effectenlease-arresten’ die bepalend zijn geweest voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, zijn gewezen onder Investment Services Directive (ISD), de voorganger van MiFID. De ISD liet de invulling van de zorgplicht(en) van beleggingsdienstverleners over aan de lidstaten. Bij gebreke van een publiekrechtelijke normstelling kon de civiele rechter de inhoud en reiktwijdte van de zorgplicht van de beleggingsdienstverlener bepalen. De civielrechtelijke zorgplicht kon een verdere reikwijdte hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Een verandering daarin wordt (mogelijk) gebracht door de nieuwste generatie, MiFID II.  Centraal in deze bijdrage staat de invloed van de MiFID II-zorgplichten op de verhouding tussen de civielrechtelijke en de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen in het Nederlandse recht. Ik ga in hoofdstuk 1 in op de ontwikkeling van de civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen; in hoofdstuk 2 onderzoek ik wat de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen inhoudt, hoe toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht wordt uitgeoefend en welke instrumenten de toezichtsautoriteiten daarbij ter beschikking staan. Ik behandel in hoofdstuk 3 de invloed van MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen. In hoofdstuk 4 maak ik een interne rechtsvergelijking tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen, waarbij ik inga op de overeenkomsten, verschillen en de wisselwerking tussen de privaat- en publiekrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming.

1  De civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen

1.1  Inleiding
In dit hoofdstuk ga ik kort in op de algemene zorgplicht van de financiële onderneming. Ik bespreek de jurisprudentie die van belang is geweest voor de ontwikkeling, invulling en omvang van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. De casuspositie is in alle gevallen als volgt: de particuliere cliënt ziet zich geconfronteerd met financieel verlies als gevolg van de verwerkelijking van risico’s die aan een financieel product of een dienst zijn verbonden en meent dat een financiële onderneming schadeplichtig is uit hoofde van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of wanprestatie (art. 6:74 BW). Om aansprakelijkheid van de onderneming jegens de cliënt te kunnen vestigen, moet een rechtsregel zijn geschonden. Daarom wordt door de benadeelde cliënt een beroep gedaan op schending van de (bijzondere) civielrechtelijke zorgplicht door de financiële onderneming. 

1.2  De algemene civielrechtelijke zorgplicht
Uit het privaatrecht volgen algemene zorgplichten die binnen een contractuele relatie met de cliënt door de financiële onderneming in acht moeten worden genomen. Zo dient de financiële onderneming jegens de cliënt de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten (art. 7:401 BW). De zorgvuldigheidsplicht van een goed opdrachtnemer geldt voor een ieder die in opdracht van een wederpartij handelt. 

1.3     De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht

1.3.1  Ontwikkeling van de ‘bijzondere zorgplicht’ in de optiehandel
De ‘bijzondere civielrechtelijke zorgplicht’ is in de burgerlijke rechtspraak tot ontwikkeling gekomen ten aanzien van het bankwezen, meer specifiek met betrekking tot de handel in opties. De bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van de bank, die als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener op vertrouwen bij het publiek kan rekenen.[1] Voor de inhoudelijke ontwikkeling en omvang van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen zijn de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’ van belang.[2]
            Om in het kort een beeld te schetsen van de optiehandel: de partij die een optie schrijft (verkoopt/verleent), verbindt zich om op een bepaald tijdstip tegen een bepaalde prijs aandelen te kopen (putoptie) of te verkopen (calloptie).[3] De persoon die een putoptie schrijft (zich verbindt om aandelen te kopen) is verplicht om de aandelen op het afgesproken tijdstip af te nemen en loopt het risico dat de marktwaarde van de aandelen nadien daalt. Een groter risico loopt de partij die zich aan het 'naakt schrijven' van callopties waagt, ofwel zich ertoe verplicht om op een bepaald tijdstip aandelen te verkopen die hij ten tijde van het schrijven nog niet in zijn bezit heeft en eerst zal moeten kopen. De ontwikkeling van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht houdt verband met dergelijke risico’s (op financiële verliezen) die de optiehandel met zich brengt. De bijzondere zorgplicht van de bank wordt in de jurisprudentie gerechtvaardigd met het argument dat de bank professioneel wordt geacht op het terrein van de optiehandel, terwijl de particuliere cliënt als ‘onprofessionele’ partij de risico’s van de optiehandel kan onderschatten.
            Tot eind jaren negentig van de vorige eeuw was een informatie- en marginverplichting opgenomen in de artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE, de oude naam van de Europese Optiebeurs Amsterdam) om het risico op financieel nadeel voor de cliënt zoveel mogelijk te beperken.[4] De informatieverplichting houdt in dat financiële ondernemingen dienen na te gaan of de cliënt voldoende is doordrongen van de risico’s; de marginverplichting houdt in dat de dienstverlener dient te onderzoeken of de cliënt voldoende draagkrachtig is voor het handelen in opties. Het EOE is het resultaat van zelfregulering van de financiële branche en daarmee een typisch privaatrechtelijk instrument. De margin- en informatieverplichting uit het EOE zijn thans neergelegd in de artikelen 85 en 86 van het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo).     

1.3.1.1  De ‘Optiehandelarresten’
In een tussenarrest in de zaak-Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank (INB) heeft het Gerechtshof Amsterdam overwogen dat ‘Gelet op de zeer hoge risico’s die aan de optiehandel zijn verbonden, de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein vooral jegens particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden’; dit oordeel is in cassatie niet bestreden.[5] De aard van de partijen in relatie tot elkaar, ‘deskundig en professioneel’ tegenover ‘onprofessioneel’ lijkt de grondslag van de bijzondere zorgplicht te vormen.
            In Rabobank/Evenaars wordt aan de rechtsregel uit Dinkgreve/INB toegevoegd dat de bijzondere zorgplicht van de bank moet worden afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) naar de aard van de contractuele verhouding met niet-professionele cliënten meebrengen.[6]
            Factoren die worden meegewogen bij het oordeel over de vraag of de bijzondere zorgplicht door financiële ondernemingen voldoende is betracht, zijn onder meer de deskundigheid van de cliënt die vereist is om op een bepaald niveau aan de financiële activiteit deel te kunnen nemen, alsmede het toezicht op de marginverplichting van de cliënt. Wanneer de cliënt voortdurend een tekort op zijn marginverplichting lijdt, de financiële onderneming de cliënt desondanks duurzaam toestaat om deel te nemen aan de financiële dienst en de cliënt over beperkt inzicht beschikt, kan worden aangenomen dat de financiële onderneming in de bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten.
            De kern van Rabobank/Evenaars is de rechtsregel dat ‘de bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming er naar zijn aard toe strekt om de cliënt te beschermen tegen het gevaar van de eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht’.[7] In het kader van een vordering op grond van de onrechtmatige daad, komt de financiële onderneming in beginsel een beroep toe op de eigen schuld (art. 6:101 BW) van de cliënt die door een zekere ‘eigengereidheid’ financiële schade lijdt. Fouten van de cliënt die uit zijn lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien, wegen minder zwaar dan fouten van de financiële onderneming die in de zorgplicht is tekortgeschoten.[8]
            Uit Van der Klundert/Rabobank volgt dat de omvang van de zorgplicht van de financiële onderneming afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank als bemiddelaar in de optiehandel heeft toegezien op de marginverplichting, of de cliënt omtrent de marginverplichting regelmatig is ingelicht en of de bank na het ontstaan van margintekorten terstond dekking heeft verlangd.[9] De financiële onderneming zal zich van de uitvoering van een opdracht moeten onthouden als de cliënt niet aan de marginverplicht voldoet en volhardt in de wens om in opties te handelen.[10] Op de financiële onderneming rust dus onder omstandigheden een weigerplicht. Past de financiële onderneming deze weigerplicht niet toe, dan is deze in beginsel aansprakelijk, zelfs als de informatieplicht inzake de marginverplichting in acht is genomen en de cliënt gewaarschuwd is, maar de op regelmatige basis optiehandel bedrijvende cliënt door zijn eigengereidheid financiële schade lijdt.[11] Rabobank/Evenaars illusteert dat de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is gestoeld op de open normen van het privaatrecht (in een contractuele relatie de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW). Via de open normen van het privaatrecht kan schending van een publiekrechtelijke zorgplicht, bijvoorbeeld de marginverplichting (art. 85 Bgfo) leiden tot aansprakelijkheid van de onderneming.
            Het lijkt mij verdedigbaar dat de bijzondere zorgplicht tot doel heeft om de cliënt te overtuigen van de risico’s die zijn verbonden aan een bepaalde dienst of een bepaald product, zodat deze een geïnformeerde beslissing kan nemen. De verantwoordelijkheid voor de beslissing blijft bij de cliënt. Ik sta kritisch tegenover de weigerplicht als onderdeel van de bijzondere zorgplicht. Ik ben van mening dat de weigerplicht te paternalistisch is: de weigerplicht impliceert dat ook de goed geïnformeerde cliënt die, zich bewust van de financiële risico’s, voor een financieel product kiest, in zijn vrijheid moet worden beperkt. Deze opvatting gaat in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. De cliënt heeft immers de vrijheid om een verbintenis aan te gaan of zich een bepaald financieel product aan te schaffen. De financiële onderneming heeft weliswaar een zorgplicht, maar kan mijns inziens niet worden beschouwd als een ‘zorgverlener’ die de taak heeft om (om met Hartlief te spreken) de cliënt in bescherming te nemen tegen zichzelf.[12]

1.3.2 De reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht
In de Effectenlease-arresten, een reeks arresten betreffende de effectenhandel (verhandelbare rechten, zoals aandelen), wordt bevestigd dat ook op de aanbieder van effectenleaseproducten (leningen waarmee voor de cliënt effecten worden gekocht) een bijzondere zorgplicht rust.[13] Het probleem van effectenlease was dat cliënten niet voldoende waren doordrongen van het feit dat met geleend geld zou worden belegd en dat de effecten aan het einde van de looptijd van het leasecontract door dalende beurskoersen onvoldoende op zouden leveren om aan de betalingsverplichtingen te voldoen, omdat ondernemingen versluierende termen als ‘inleg’ in plaats van ‘verschuldigde rente’ gebruikten.[14] De bijzondere zorgplicht houdt conceet in dat de financiële onderneming de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld aan de onderneming zou resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zou blijken  om de restschuld af te kunnen lossen.[15] De reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de voor de effecteninstelling geldende regelgeving.[16]
            Als de bank als beleggingsadviseur optreedt, dient deze de particuliere cliënt te waarschuwen als diens financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid niet passen bij een voorgenomen beleggingsstrategie.[17] In een concreet geval brengt de waarschuwingsplicht mee dat de bank zich ervan dient te vergewissen dat een cliënt die op ‘overwegend emotionele gronden’ beslist, zich van de aan een gekozen beleggingsstrategie verbonden risico’s ten volle bewust is.[18] De bijzondere zorgplicht strekt ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van het gebrek aan inzicht en op emotionele gronden genomen beslissingen.[19] Mijn indruk is dat de Hoge Raad de financiële onderneming hier confronteert met de plicht om per cliënt te onderzoeken of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen. Dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Het lijkt mij ondoenlijk om per situatie te doorgronden of het handelen van de cliënt overwegend door emoties is ingegeven.
            De beleggingsdienstverlener dient zowel de onderzoeks- als waarschuwingsplicht in acht te nemen; de waarschuwingsplicht is immers afhankelijk van het onderzoek naar de financiële positie van de cliënt, alsmede zijn beweegredenen om een bepaalde beleggingsstrategie te hanteren.[20] De waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis naast de onderzoeksplicht en is erop gericht dat de particuliere cliënt voldoende is doordrongen van de risico’s.[21] Zelfs als de financiële onderneming aan de onderzoeksplicht voldoet en het inkomen van de particuliere cliënt voldoende blijkt om een restschuld uit participatie in de effectenlease te voldoen, kan de schending van de waarschuwingsplicht ertoe leiden dat de restschuld deels aan de financiële onderneming wordt toegerekend.[22] 
            Dat de publiekrechtelijke regelgeving de bijzondere zorgplicht niet specifiek voorschrijft, is niet van doorslaggevende betekenis voor de reikwijdte van de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming; de uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht kan verder gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[23] Een belangrijke stap in de uitbreiding van de reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is genomen in Fortis/Bourgonje. Ook ten aanzien van vermogensbeheer, dus niet uitsluitend ten aanzien van de optiehandel en effectenlease, rust op de financiële onderneming een bijzondere civielrechtelijke zorgplicht.[24] De plicht tot het geven van een indringende waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen over financiële risico’s geldt eveneens ten aanzien van financiering tegen variabele rente (‘renteswap’).[25]   

1.4 Conclusie
De algemene zorgplicht die iedere opdrachtnemer binnen een contractuele relatie met een opdrachtgever dient te betrachten is gebaseerd op art. 7:401 BW. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is ten aanzien van bancaire instellingen tot ontwikkeling gekomen in de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’ en vindt rechtvaardiging in de bijzondere maatschappelijke positie die de bank inneemt als ‘professioneel en deskundig te achten’ instituut.
            De rechtsbescherming van de particuliere cliënt waartoe de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming strekt, houdt in dat de particuliere cliënt in bescherming dient te worden genomen tegen de eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan inzicht met betrekking tot grote financiële risico’s.  
            De omvang van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de voor de effecteninstelling geldende regelgeving en gedragsregels. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht  is dus sterk individueel bepaald, als ware het een op maat gesneden zorgplicht ten aanzien van de particuliere cliënt. Uit de Effectenlease-arresten volgt dat de civielrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[26]

---

[1] HR 24 januari 1997, RvdW 1997, 30 (Dinkgreve/INB), r.o. 4.2.1; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, m. nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert*/Rabobank) (*Van de Klundert wordt in de jurisprudentie geregeld abusievelijk aangeduid als ‘Van der Klundert’ (opgemerkt door M. Bouter)); Pijls 2010, p. 178.

[2] HR 24 januari 1997, RvdW 1997, 30 (Dinkgreve/INB) wordt meestal genoemd als de oorsprong van de ontwikkeling van de ‘bijzondere civielrechtelijke zorgplicht’; eerdere sporen van de bijzondere zorgplicht worden echter reeds aangetroffen in HR 13 november 1987, NJ 1988, 278, m.nt. Van der Grinten (Haanstra/Rabobank).

[3] ‘Opties in vogelvlucht’, Euronext, laatstelijk geraadpleegd op 2 mei 2018 via https://www.aex.nl/beleggen/opties-vogelvlucht.

[4] Van der Wiel 2010, p. 150.

[5] R.o. 3.2 van het Gerechtshof Amsterdam, kenbaar uit HR 24 januari 1997, RvdW 1997, 30 (Dinkgreve/INB), r.o. 4.2.1.

[6] HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars), r.o. 3.3.

[7] HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars), r.o. 3.3.

[8] HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars), r.o. 3.3.

[9] HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, m.nt. C.J. van Zeben (Van der Klundert/Rabobank), r.o. 3.6.

[10] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

[11] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

[12] Hartlief 2003, p. 936.

[13] Van Boom & Lindenbergh 2010, p. 190.

[14] Mijn lezing van punt 2.5. van de conclusie van P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 5 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia).

[15] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.4 en 4.5.6; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (GeSP/Aegon), r.o. 4.6.8.

[16] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.8.4; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.4.

[17] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht U.A./X), r.o. 3.4.

[18] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht U.A./X), r.o. 3.6.2; Busch 2012.

[19] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht U.A./X), r.o. 3.6.2.

[20] HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.8.

[21] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 5.2.2; Ktr. Leeuwarden 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4811 (Vliegwiel-extra), r.o. 5.1-5.2.

[22] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 5.6.3.

[23] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.8; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3, 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.10.

[24] HR 24 december 2010, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje), r.o. 3.4.

[25] Rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7485 (Coöperatieve Vereniging Heerestaete Beheer U.A./Deutsche Bank Nederland N.V.), r.o. 4.3-4.4.

[26] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3