3.
Proportionaliteits- en subsidiariteitstoets: is de overheidsinmenging in het
privéleven van de betrokkene (strikt) noodzakelijk voor het bereiken van één
van de gerechtvaardigde doeleinden in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM?
Gerechtvaardigde
doeleinden
De
overheidsinmenging in het privéleven van de betrokkene moet voldoen aan de
eisen dat het overheidsoptreden gerechtvaardigde
doeleinden dient (artikel 8 lid 2 EVRM en artikel 8 leden 2 en 3 van het
EU-Handvest) en noodzakelijk is (artikel 8 lid 2 EVRM
en artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest). De overheid van een lidstaat heeft
discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de invulling van de gerechtvaardigde
doeleinden; het beschermen van de openbare orde en veiligheid is een voorbeeld
van een gerechtvaardigd doel.[1]
Ten aanzien van het gebruik van iRN en de inzet van iColumbo kan de handhaving
van de openbare orde in het kader van de algemene politietaak (artikel 3 Polw) en
in het bijzonder ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens in iColumbo
kan de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval (artikel 9 Wpg) als rechtvaardiging
worden gebruikt. De strafrechtelijke handhaving van de openbare orde is een
gerechtvaardigd doel in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Daarmee is nog niet
aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste voldaan.
Als
het overheidsoptreden geheime surveillancemethoden betreft, is de kans op
willekeur groter.[2] Inherent aan geheime surveillance is dat betrokkenen onbekend zijn met het feit
dat op hen controlebevoegdheden worden uitgeoefend, maar dit mag niet tot
effect hebben dat het recht op eerbiediging van het privéleven illusoir wordt.[3]
Het EHRM is erop bedacht dat nationale overheden bij de invulling van hun
discretionaire bevoegdheid gerechtvaardigde doeleinden kunnen misbruiken: ‘..a
system of secret surveillance, set up to protect national security, may
undermine democracy or even destroy it under the cloak of defending it.’[4]
Daarvoor moet de inmenging in het privéleven van betrokkene aan het criterium
van strikte noodzakelijkheid in een democratische samenleving worden getoetst.
(Strikt)
noodzakelijk in een democratische samenleving
De
noodzakelijkheidseis vormt een waarborg tegen misbruik van het gerechtvaardigde
doel. Het EHRM oordeelt of de inmenging in het recht op eerbiediging van het
privéleven van de burger noodzakelijk is in een democratische samenleving (dit
is de belangenafweging die per geval plaatsvindt).[5] Het
criterium ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de zin van artikel
8 lid 2 EVRM houdt in dat sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke
behoefte (‘pressing social need’) die de inmenging vereist en dat de inmenging
in het privéleven van een burger proportioneel is om de gerechtvaardigde
doeleinden te bereiken.[6] Daarbij houdt het EHRM
strak de hand aan de subsidiariteit: indien mogelijk, moeten de minst
ingrijpende methoden worden ingezet.[7]
Voor
de nadere invulling van de proportionaliteitstoets heeft het EHRM (niet-uitputtende)
handvatten aangereikt. In de zaak-Wypych/Polen is de positie van de
betrokkene een doorslaggevende factor in de beoordeling van de
proportionaliteit van de inmenging in het privéleven van betrokkene.[8] Enerzijds heeft de
betrokkene, door zich in te zetten voor een publieke functie als
overheidsfunctionaris en politicus, redelijkerwijs te verwachten dat zijn
handelen in zekere zin kenbaar gemaakt wordt aan het publiek. Anderzijds dient
het publiceren van declaraties van lokale politici in een daarvoor bestemd
bulletin de controle op het overheidshandelen in een democratische samenleving
te bevorderen. De afweging van de privacyverwachting die redelijkerwijs van een
politicus mag worden verwacht tegen het belang van de samenleving bij
overheidstransparantie inzake financiële bestedingen (‘pressing social need’),
leidt tot de conclusie dat de inmenging in het privéleven van de betrokkene
proportioneel moet worden geacht.
Het
is bij de behandeling van criterium 1.b (beoordeling inmenging in het
privéleven) kort ter sprake gekomen dat DNA-materiaal onder privacygevoelige
gegevens kan worden geschaard. De mogelijkheid om met behulp van DNA-profilering
conclusies te trekken over etniciteit, maakt de opslag van DNA vatbaar voor een
inmenging in het privéleven van de burger. Persoonsgegevens die de etniciteit van
de burger kunnen onthullen, vallen onder privacygevoelige data waaraan een hoog
beschermingsniveau wordt toegekend door Conventie 108. In de zaak-S. en
Marper/Verenigd Koninkrijk kent het EHRM aan dat gegeven een doorslaggevend
gewicht toe bij de uitvoering van de ‘fair balance’-test, de afweging
van het recht op eerbiediging van het privéleven van de betrokkene tegen het
belang van de samenleving dat met DNA-profilering gediend zou zijn.[9]
De
‘fair balance’-test van het EHRM in S. en Marper/Verenigd Koninkrijk
bevat meerdere belangrijke vingerwijzingen voor het beoordelen van de
proportionaliteit van de inmenging in het privéleven van de burger. De aard en
ernst van de overtreding of misdrijf waarvan de betrokkene wordt verdacht, de
duur van de bewaring van de persoonsgegevens, de mogelijkheden voor de
betrokkene om zijn persoonsgegevens te laten verwijderen en de mogelijkheid tot
onafhankelijk toezicht op de opslag van de persoonsgegevens zijn factoren die ertoe
kunnen leiden dat de inmenging in het privéleven van de burger de
proportionaliteitstoets niet doorstaat.[10]
Wanneer
het om geheime surveillance gaat, wordt de discretionaire bevoegdheid van de
nationale overheid ten aanzien van de invulling van de noodzakelijkheid
ingeperkt: geheime surveillancemethoden zijn alleen toelaatbaar, indien de
inmenging in het privéleven van de betrokkene strikt noodzakelijk is.[11] Diezelfde eis van ‘strikte noodzakelijkheid’ wordt door het Hof van Justitie
van de Europese Unie bevestigd.[12]
De strikte noodzakelijkheid geldt ook ten aanzien van geheime
surveillancemethoden die worden ingezet binnen het strafrechtelijke kader.[13] In Szabó en Vissy/Hongarije wordt de
eis van strikte noodzakelijkheid verder verzwaard door de toevoeging dat deze
niet alleen in het algemeen geldt ter bescherming van de democratische
samenleving, maar ook in het individuele geval ter vergaring van essentiële
gegevens over de betrokkene.[14]
Het niet duidelijk in hoeverre de inzet van iRN en
iColumbo voldoet aan de eis van strikte noodzakelijkheid in de lezing van het
EHRM. Eén van de genoemde doelen van iRN is het verzamelen van gegevens van
betrokkene die eventueel als strafvorderlijk bewijs kunnen dienen. Het is mij niet
gebleken dat de ontwerpers en gebruikers van het iRN-netwerk
(opsporingsambtenaren) in overweging hebben genomen dat het stelselmatig
verzamelen, opslaan en analyseren van persoonsgegevens, zonder dat sprake is
van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, noodzakelijk is om de
veiligheid in de samenleving te waarborgen, anders dan dat de mogelijkheid om
de democratische rechtsorde te beveiligen, kan worden vergroot met de uitvoering
van stelselmatige data-analyses aan de hand van iColumbo. De
afweging van de subsidiariteit zou kunnen betekenen dat iColumbo slechts wordt
ingezet als geen ander middel voorhanden is om de waarheid aan het licht te
brengen; een dergelijke afweging wordt in de regel echter pas gemaakt als de
betrokkene wordt verdacht van een misdrijf (artikel 27 Sv), of wanneer er bijvoorbeeld
uit omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd
verband misdrijven worden beraamd die gezien hun aard een ernstige inbreuk op
de rechtsorde opleveren (vgl. artikel 126o Sv).
Deze
argumentatie is niet houdbaar bij het gebruik van iRN en iColumbo om betrokkene
real-time te monitoren zonder een vermoeden dat deze een strafbaar feit
heeft begaan of aan het beramen is. In het bijzonder kan worden betwijfeld of
het real-time via internet monitoren van privacygevoelige aspecten,
waaronder de communicatie van de betrokkene met zijn sociale netwerk met als
doel het eventueel voorkomen van strafbare feiten of het verzamelen van bewijs
voor een eventuele strafzaak, proportioneel is aan het voorkomen van een
mogelijke inbreuk op de rechtsorde die zelfs nog niet de vorm heeft aangenomen
van een ‘redelijk vermoeden’ dat een misdrijf gepleegd zal worden.
[1] EHRM 12 januari
2016, 37138/14 (Szabó en Vissy/Hongarije),
r.o. 57.
[2] EHRM 4 december
2015, 47143/06 (Zakharov/Rusland),
r.o. 229;
[3] EHRM 6 september
1978, 5029/71 (Klass/Duitsland), r.o.
36.
[4] EHRM 12 januari
2016, 37138/14 (Szabó en Vissy/Hongarije),
r.o. 57.
[5] EHRM 9 juni 2009,
72094/01 (Kvasnica/Slovenië), r.o.
80.
[6] EHRM 2 september
2010, 35623 (Uzun/Duitsland), r.o. 78; EHRM 26 maart 1978, 9248/81 (Leander/Zweden),
r.o. 58.
[7] EHRM 4 december
2015, 47143/06 (Zakharov/Rusland),
r.o. 232.
[8] EHRM 25 oktober
2005, Vierde Sectie ontvankelijkheidsbeoordeling, 2428/05 (Wypych/Polen).
[9] EHRM 4 december
2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 125.
[10] EHRM 4 december
2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 119
en 125.
[11] EHRM 6 september
1978, 5029/71 (Klass/Duitsland), r.o.
42; EHRM 12 januari 2016, 37138/14 (Szabó
en Vissy/Hongarije), r.o. 54.
[12] HvJ EU 8 april 2014, 239/12 en 594/12 (Digital Rights Ireland/Seitlinger), r.o. 52; HvJ EU 6 oktober 2015,
362/14 (Schrems/Data Protection
Commissioner), r.o. 92.
[13] EHRM 2 november
2006, 23543/02 (Volokhy/Oekraïne),
r.o. 43.
[14] EHRM 12 januari
2016, 37138/14 (Szabó en Vissy/Hongarije),
r.o. 73.
