Aansprakelijk voor schade zzp'er?

Onlangs kreeg ik de volgende kwestie voorgelegd. Een zzp'er krijgt een ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zzp'er meent stellig dat degene die zijn diensten afneemt, de "inlener", verantwoordelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van dit ongeval. Hij zegt dat de opdrachtgever hetzelfde is als een werkgever. Met "inlener"  en "werkgever" bedoelt hij een consument, niet de ondernemer die met regelmaat uitzendkrachten of zzp'ers inschakelt.

Cliché is het vergelijkbare voorbeeld van het advocatenkantoor dat een schilder inhuurt; de schilder valt tijdens zijn werkzaamheden van zijn karretje en stelt het kantoor aansprakelijk, omdat het kantoor nu eenmaal opdrachtgever is.

In hoeverre is een opdrachtgever aansprakelijk voor schade, die de zzp'er lijdt in de uitvoering van zijn werkzaamheden?

De vergaande risico-aansprakelijkheid van de werkgever/ opdrachtgever blijft voor de beantwoording van deze vraag, buiten beschouwing. Problemen met het aansprakelijk stellen van een inlener, voor de schade die werd geleden door de buitencontractuele dienstverlener, werden vóór de invoering van art. 7:658 BW, opgelost via de constructie van: (a) de aansprakelijkheid van de formele werkgever voor hulppersonen, op grond van art. 6:76 BW en (b) de aansprakelijkheid van de inlener als materiële werkgever, op grond van de onrechtmatige daad, ex. 6:162 en/ of 6:170 BW.

Buitencontractuele arbeidsverhoudingen
Centraal staat art. 7:658 lid 4 BW: hij, die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig lid 1 tot en met 3 (van art. 7:658) aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Uit lid 4 kunnen de volgende vragen worden afgeleid:
a. heeft de dienstverlener werkzaamheden verricht die tot de normale bedrijfsvoering van de opdrachtgever horen?;
b. heeft de opdrachtgever zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1 en 2, verzuimd?

Van betekenis is het arrest-Davelaar/ Allspan, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, zie de rechtsoverwegingen 3.6.1. t/m 3.6.3. De Hoge Raad beoordeelt de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Ratio van het vierde lid van dit artikel is het bieden van een grondslag voor aansprakelijkheid, indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die arbeid verricht, daardoor schade lijdt. De Tweede Nota van Wijziging noemt uitzendarbeid, aanneming en uitlening als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden (inleners).

Uit Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6 blijkt, dat een werkgever die zijn zorgplicht niet nakomt, op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor de schade van werknemers en ingeleende krachten.

De Hoge Raad vervolgt in r.o. 3.6.2.: "dit brengt mee dat toepassing van art. 7:658 lid 4 BW zich leent indien een persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid, afhankelijk is van degene voor wie hij werkzaamheden verricht. Onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de opdrachtgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's."

Cruciaal is r.o. 3.6.3: "voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de "uitoefening van het beroep of bedrijf "van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten."

Conclusie
Zo ruim als het schoolvoorbeeld van het advocatenkantoor en de schilder, kan de aansprakelijkheid uit art. 7:658 BW dus niet getrokken worden. De voorwaarden voor aansprakelijkstelling van de inlener, voor de schade die wordt geleden door de dienstverlener, zijn cumulatief:

1. de schade is het gevolg van het nalaten van de zorgplicht ex. art. 7:658 lid 1 BW, door de opdrachtgever;
2. de werkzaamheden door de dienstverlener zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever.

Gesteld dat de inlener een consument is, zoals het geval was bij de vraag die mij is voorgelegd, kan de zzp'er dus géén beroep doen op de aansprakelijkheid van de opdrachtgever via art. 7:658 BW.

Ondernemingsvormen: bv, nv, de maatschap en de vennootschap onder firma

Kapitaalassociaties: bv en nv

Vergelijk bovenstaande overzicht, de kapitaalassociaties, met de personenassociaties. Wat valt direct op? Het aansprakelijkheidsregime voor de maatschap en vennootschap onder firma, is relatief zwaar vergeleken met het regime voor de nv en bv. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoofdelijke aansprakelijkheid, die strekt tot bescherming van derden, ook bij de nv en bv in het leven geroepen wordt in bepaalde situaties, die ik op een later moment zal behandelen.

Voor de maatschap en vof is het opmaken van een notariële akte, geen constitutief vereiste. Let wel: de notariële akte heeft een belangrijke bewijsfunctie. Op grond van art. 22 van het Wetboek van Koophandel, kan het ontbreken van een notariële akte, niet aan derden worden tegengeworpen. In dit verband strekt art. 29 K (vergelijk de hoofdelijkheid bij de bv en nv) tevens tot bescherming van derden. Een vof dient ingeschreven te worden in het handelsregister.

Algemeen
Eén artikel verdient nadere uitleg. Art. 2:4 lid 1 bepaalt in welk geval de rechtspersoon niet tot stand kan komen: de voor oprichting vereiste notariële akte ( zie art. 2:64 lid 2/ 175 lid 2) ontbreekt.
Let erop dat voor iedere rechtspersoon afzonderlijk is bepaald of de notariële akte een totstandkomingsvereiste is. Wordt de rechtshandeling tot oprichting op een later moment vernietigd, dan blijft de rechtspersoon bestaan, zie lid 2.

Niet-fundamentele oprichtingsgebreken hebben tot gevolg dat een rechtspersoon op grond van     art. 2:21 lid 1 sub a door de rechter ontbonden kan worden. Wordt bijvoorbeeld de bankverklaring voor de nv niet aan de oprichtingsakte gehecht conform art. 2:93a lid 1, dan levert dit een oprichtingsgebrek op. De rechter kan beslissen dat een oprichtingsgebrek hersteld dient te worden, zie art. 2:21 lid 2.

Personenassociaties: maatschap en vof

Financiële risico's voor de ondernemer
Wat is voordeliger voor de startende ondernemer: het oprichten van een onderneming met of zonder rechtspersoonlijkheid?

Bij de onderneming met rechtspersoonlijkheid (bv of nv) geldt: de zaakschuldeisers kunnen zich slechts verhalen op het ondernemingsvermogen. De aandeelhouders zijn niet aansprakelijk.
Bij de eenmanszaak (géén eenpersoons-bv!) staat het privévermogen van de ondernemer gelijk aan het ondernemingsvermogen; krachtens 3:276 kan de schuldeiser zich op alle goederen van de debiteur verhalen.

De vennoten van een vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gemeenschap. De zaakschuldeiser kan zich zowel op het ondernemings- als privévermogen van de vennoten verhalen, ex. art. 18 K. Aan de zaakschuldeiser komt, ten aanzien van het privévermogen van de vennoot, een preferente positie toe. 
Een recent arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2015:251, zal verandering brengen in de vergaande consequenties die het failleren van de vof voordien voor de vennoten had. Op grond van art. 6 EVRM dient te worden onderzocht of ook de vennoot in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.

Bedrijfsuitoefening vs. beroepsuitoefening/ openbare vs. stille maatschap
Beroepsuitoefening heeft een persoonlijk karakter. De interne gerichtheid impliceert onder meer het uiteenzetten van beleid inzake een bepaalde beroepsgroep (denk aan het handelen conform protocol). Bedrijfsuitoefening is veeleer gericht op het handelen met externe partijen. Het spreekt voor zich dat de eerste categorie, die van de beroepsbeoefenaren, zich in een maatschap zal verenigen, intuitu personae. De bedrijfsbeoefenaren zijn extern gericht en voeren een maatschap onder gezamenlijke naam, wat de vof voor deze categorie bij uitstek geschikt maakt.

Voor de openbare maatschap geldt een zwaarder aansprakelijkheidsregime dan voor de stille maatschap. Waar de vennoten van de (stille) maatschap ex. art. 7A:1697 en 7A:1680 slechts aansprakelijk zijn voor een gelijk aandeel in de gemeenschap, zijn de vennoten van de openbare maatschap, ofwel de vof, hoofdelijk aansprakelijk ex. art. 18 van het Wetboek van Koophandel.

Overigens is het onderscheid tussen bedrijf of beroep niet relevant bij de stille maatschap. Bedrijf en beroep kunnen worden ondergebracht in de stille maatschap. In een openbare maatschap kan slechts de beroepsuitoefening worden ondergebracht; zoals gezegd, leent de vof zich voor bedrijfsuitoefening. De vennootschap onder firma is een maatschap, dat blijkt wel uit art. 16 K- behoudens afwijking van deze hoofdregel. Art. 7A:1672 is dan ook onverkort van toepassing op de vof. Lid 1 van laatstgenoemde artikel houdt in dat het beding, waarbij aan één der vennoten uit de maatschap/ vof alle voordelen toekomen, nietig is. Blijkens lid 2 kan wél worden bedongen dat één of enkele vennoten de verliezen dragen.

Arbeidsrecht: aansprakelijkheid werkgever, goed werkgeverschap en gronden van verweer

Zorgplicht werkgever en aansprakelijkheid voor schade
 

Stelplicht en bewijslast: werkgever vs. werknemer

Aansprakelijkheid op grond van 7:611: goed werkgeverschap

Kwalitatieve aansprakelijkheid: samenloop met productaansprakelijkheid

Een zaak verwondt een voorbijganger en enkele zaken van deze derde raken daarbij beschadigd. De vragen die centraal staan in een dergelijk geval, zijn:
- is de bezitter van de zaak aansprakelijk?;
- kleeft aan de zaak een gebrek?;
- is dit gebrek zodanig dat de producent voor de schade kan worden aangesproken?

Voor een gebrekkige zaak is de bezitter aansprakelijk voor schade aan derden, zie art. 6:173. In beginsel, want het instrument van "kanalisatie" van de plicht tot schadevergoeding naar de producent voorkomt dat de bezitter voor bepaalde schade (geheel) aansprakelijk is.

De productaansprakelijkheid, art. 6:185, komt in beeld wanneer de aansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige zaak, zich kan beroepen op het tweede lid van art. 6:173.
Of er sprake is van een gebrekkige zaak, dient te worden bepaald aan de hand van art. 6:186.

Ook de omvang van de schade is van belang voor de gehoudenheid van de producent om de schade te vergoeden. Op grond van art. 6:190 lid 1 sub b is de producent niet aansprakelijk voor gevolgschade (aan zaken) onder de franchisedrempel van 500 Euro. Voor deze schade is de bezitter van de gebrekkige zaak aansprakelijk.

Als de producent aantoont dat een van de "tenzij"-bepalingen uit art. 6:185 lid 1 onder a, c-e van toepassing is, zijn producent én bezitter niet aansprakelijk voor de schade, met dien verstande dat de bezitter wél aansprakelijk is als het gebrek niet bestond ten tijde van het in het verkeer brengen van het product (sub b). 

Regeling bij koop en consumentenkoop: algemene bepalingen en samenloop
Voor de volledigheid: het centrale artikel 6:185 is de uitwerking van de Europese richtlijn 1986/374/EG in het Nederlands recht. Het artikel is geplaatst binnen afdeling 6.3.3.; de gehele afdeling ziet op de consumentenkoop. Niet-consumenten zijn aangewezen op afdeling 6.3.1.

Voor schade binnen de perken van de contractuele aansprakelijkheid geldt art. 6:74 in samenhang met art. 6:75: ook verkeersopvattingen zijn relevant voor de toerekenbaarheid van een tekortkoming (non-conformiteit) aan de leverancier of verkoper, zie ECLI:NL:HR:2001:AB1338, Oerlemans/ Driessen.

Verschillende situaties kunnen een beroep op art. 6:185 in de weg staan:
- de producten zijn in het verkeer gebracht na inwerkingtreding van de richtlijn;
- de rechtsvordering is verjaard, ex. art. 6:191;
- de laedens is geen consument;
- de zaakschade valt niet onder art. 190 lid 1 sub b.

Betreft het consumentenkoop, dan verklaart art. 6:193 andere afdelingen van overeenkomstige toepassing. De oplossing van het verjaringsprobleem zij dan ook onder meer gevonden in een vordering op grond van art. 3:310; producten die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn in het verkeer zijn gebracht, vallen onder het regime van afdeling 6.3.1- zoals voordien altijd het geval was.

Het wezenlijke verschil tussen afdeling 6.3.1. en 6.3.3
Daarmee is duidelijk dat alle partijen, niet zijnde consumenten, voor het vorderen van buitencontractuele schadevergoeding, zijn aangewezen op art. 6:162.
De ratio is hierin gelegen, dat de richtlijn en daarmee artikel 6:185, beoogt de consument als "kleine partij" beoogt te beschermen tegen de macht van de producent.

Artikel 6:185, dat de risicoaansprakelijkheid van de producent in het leven roept, vereist géén verwijtbaarheid van of toerekenbaarheid aan de producent, teneinde aansprakelijkheid te bewerkstelligen. De partij die geen consument is, beroept zich op art. 6:162. Aan de onrechtmatige daad kleven uiteraard beperkingen voor de partij die hierop een beroep doet.

Zo dient de onrechtmatige daad aan de aangesprokene te kunnen worden toegerekend. Zie lid 3 van art. 6:162: bepalend is of een gebrek te wijten is aan schuld van de producent, of een oorzaak welke krachtens de wet of verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Of het verwijtbaarheid wordt aangenomen, is mede afhankelijk van de zorgplicht die op de producent rust.

Met art. 6:186 en art. 6:185 lid 1 onder a en e overeenkomstige regels, worden gehanteerd ter vaststelling van de onrechtmatigheid. Met de gebrekkigheid wordt de onrechtmatigheid aangenomen, indien een in het verkeer gebracht product schade veroorzaakt bij normaal gebruik (vgl. 6:186 lid 1); aansprakelijkheid wordt vervolgens bepaald aan de hand van de Vrumona-criteria:

* het gebrek bestond niet ten tijde van het in het verkeer brengen van het product (vgl. 6:185 lid 1 sub b);
* het met dit gebrek samenhangende gevaar kon niet eerder worden ontdekt;
* het product is niet op normale wijze gebruikt (vgl. art. 6:185 lid 2 en 6:186 lud 1 sub b).