Ondernemingsvormen: de commanditaire vennootschap, coöperatie, vereniging en stichting

Ondernemingsvormen: bv, nv, de maatschap en de vennootschap onder firma

Kapitaalassociaties: bv en nv

Vergelijk bovenstaande overzicht, de kapitaalassociaties, met de personenassociaties. Wat valt direct op? Het aansprakelijkheidsregime voor de maatschap en vennootschap onder firma, is relatief zwaar vergeleken met het regime voor de nv en bv. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoofdelijke aansprakelijkheid, die strekt tot bescherming van derden, ook bij de nv en bv in het leven geroepen wordt in bepaalde situaties, die ik op een later moment zal behandelen.

Voor de maatschap en vof is het opmaken van een notariële akte, geen constitutief vereiste. Let wel: de notariële akte heeft een belangrijke bewijsfunctie. Op grond van art. 22 van het Wetboek van Koophandel, kan het ontbreken van een notariële akte, niet aan derden worden tegengeworpen. In dit verband strekt art. 29 K (vergelijk de hoofdelijkheid bij de bv en nv) tevens tot bescherming van derden. Een vof dient ingeschreven te worden in het handelsregister.

Algemeen
Eén artikel verdient nadere uitleg. Art. 2:4 lid 1 bepaalt in welk geval de rechtspersoon niet tot stand kan komen: de voor oprichting vereiste notariële akte ( zie art. 2:64 lid 2/ 175 lid 2) ontbreekt.
Let erop dat voor iedere rechtspersoon afzonderlijk is bepaald of de notariële akte een totstandkomingsvereiste is. Wordt de rechtshandeling tot oprichting op een later moment vernietigd, dan blijft de rechtspersoon bestaan, zie lid 2.

Niet-fundamentele oprichtingsgebreken hebben tot gevolg dat een rechtspersoon op grond van     art. 2:21 lid 1 sub a door de rechter ontbonden kan worden. Wordt bijvoorbeeld de bankverklaring voor de nv niet aan de oprichtingsakte gehecht conform art. 2:93a lid 1, dan levert dit een oprichtingsgebrek op. De rechter kan beslissen dat een oprichtingsgebrek hersteld dient te worden, zie art. 2:21 lid 2.

Personenassociaties: maatschap en vof

Financiële risico's voor de ondernemer
Wat is voordeliger voor de startende ondernemer: het oprichten van een onderneming met of zonder rechtspersoonlijkheid?

Bij de onderneming met rechtspersoonlijkheid (bv of nv) geldt: de zaakschuldeisers kunnen zich slechts verhalen op het ondernemingsvermogen. De aandeelhouders zijn niet aansprakelijk.
Bij de eenmanszaak (géén eenpersoons-bv!) staat het privévermogen van de ondernemer gelijk aan het ondernemingsvermogen; krachtens 3:276 kan de schuldeiser zich op alle goederen van de debiteur verhalen.

De vennoten van een vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gemeenschap. De zaakschuldeiser kan zich zowel op het ondernemings- als privévermogen van de vennoten verhalen, ex. art. 18 K. Aan de zaakschuldeiser komt, ten aanzien van het privévermogen van de vennoot, een preferente positie toe. 
Een recent arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2015:251, zal verandering brengen in de vergaande consequenties die het failleren van de vof voordien voor de vennoten had. Op grond van art. 6 EVRM dient te worden onderzocht of ook de vennoot in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.

Bedrijfsuitoefening vs. beroepsuitoefening/ openbare vs. stille maatschap
Beroepsuitoefening heeft een persoonlijk karakter. De interne gerichtheid impliceert onder meer het uiteenzetten van beleid inzake een bepaalde beroepsgroep (denk aan het handelen conform protocol). Bedrijfsuitoefening is veeleer gericht op het handelen met externe partijen. Het spreekt voor zich dat de eerste categorie, die van de beroepsbeoefenaren, zich in een maatschap zal verenigen, intuitu personae. De bedrijfsbeoefenaren zijn extern gericht en voeren een maatschap onder gezamenlijke naam, wat de vof voor deze categorie bij uitstek geschikt maakt.

Voor de openbare maatschap geldt een zwaarder aansprakelijkheidsregime dan voor de stille maatschap. Waar de vennoten van de (stille) maatschap ex. art. 7A:1697 en 7A:1680 slechts aansprakelijk zijn voor een gelijk aandeel in de gemeenschap, zijn de vennoten van de openbare maatschap, ofwel de vof, hoofdelijk aansprakelijk ex. art. 18 van het Wetboek van Koophandel.

Overigens is het onderscheid tussen bedrijf of beroep niet relevant bij de stille maatschap. Bedrijf en beroep kunnen worden ondergebracht in de stille maatschap. In een openbare maatschap kan slechts de beroepsuitoefening worden ondergebracht; zoals gezegd, leent de vof zich voor bedrijfsuitoefening. De vennootschap onder firma is een maatschap, dat blijkt wel uit art. 16 K- behoudens afwijking van deze hoofdregel. Art. 7A:1672 is dan ook onverkort van toepassing op de vof. Lid 1 van laatstgenoemde artikel houdt in dat het beding, waarbij aan één der vennoten uit de maatschap/ vof alle voordelen toekomen, nietig is. Blijkens lid 2 kan wél worden bedongen dat één of enkele vennoten de verliezen dragen.

Handelsrecht: het trekken van de wissel

Koper en verkoper sluiten een handelsovereenkomst. In het handelsrecht is het voor de koper om verschillende redenen niet wenselijk om direct de koopprijs te voldoen. De wissel biedt beide partijen uitkomst. Door gebruik te maken van een wissel, verleent de verkoper aan de koper uitstel van betaling. Natuurlijk wil de verkoper zekerheid dat de koper op een later moment de koopprijs zal voldoen. Daartoe vaardigt de verkoper aan de koper het verzoek uit, om een wissel te accepteren. De wissel zal zijn toegevoegd aan de documenten die aan de koper worden verzonden. Het cognossement doet de eigendom van de lading goederen, overgaan zodra de koper het bezit van dit document verkrijgt. Let op: het weigeren van de lading is mogelijk, ook na ontvangst van het cognossement: de eigendom wordt met het cognossement voorwaardelijk verkregen.

De verkoper komt nu het beding "documents against acceptance" met de koper overeen. Neem aan dat de verkoper aan eigen order trekt: de verkoper is de begunstigde uit de wissel. Als trekker van de wissel geeft de verkoper de opdracht aan de koper om te betalen. Er is in de wissel een vervaldag opgenomen; uiterlijk op die datum dient de koopprijs te worden voldaan. De koper is de betrokkene en acceptant van de wissel. Bij trekken aan eigen order is de begunstigde, de verkoper in dit geval, de nemer. Wat brengt deze rechtsverhouding teweeg? Tot dusver nog niets. Koper en verkoper hebben zich verbonden tot levering en betaling, hetgeen al uit de koopovereenkomst volgt. De verkoper kan ten opzichte van de koper de vervaldag van uitstel van betaling hanteren, maar hij heeft ook de mogelijkheid om de bank in de verhouding te betrekken.

Bij verkoop van de wissel aan de bank, verkrijgt de verkoper een gedeelte van de koopprijs. De bank betaalt het nominale, in de wissel opgenomen bedrag aan de verkoper. Weliswaar lijdt de verkoper enigszins verlies door vermindering van het nominale bedrag, met de kosten die door de bank in rekening worden gebracht, maar de verkoper heeft de grootst mogelijke zekerheid, daar hij het bedrag direct in handen krijgt. De bank wordt houder van de wissel. Het voordeel voor de bank is dat de koper, als acceptant, geen persoonlijke verweermiddelen mag tegenwerpen aan de bank, zo bepaalt art. 116 van het Wetboek van Koophandel.

De persoonlijke verweermiddelen die de betrokkene openstaan ten opzichte van de trekker of vroegere houders, werken niet tegen een derde te goeder trouw. De bank heeft als derde partij, de houder, niets te maken met een wijziging in de rechtsverhouding of verbintenis tussen trekker en betrokkene, hier verkoper-koper. Wordt de koopovereenkomst bijvoorbeeld ontbonden, dan heeft de koper (betrokkene) als acceptant zijnde, de plicht om de koopprijs aan de bank te voldoen.

Ontbinding van de koopovereenkomst effectueert de relatie tot de bank dus niet. De koper die aan de bank heeft betaald na het ontbinden van de koopovereenkomst, heeft een vordering op de verkoper tot terugbetaling van de koopprijs. Wat nu, als de koper beschikkingsonbevoegd is geworden door faillissement?  De derde partij, de bank, komt bescherming toe op grond van art. 108 WvK: de trekker van de wissel staat in voor betaling. De bank kan regres nemen op de verkoper.