Dit zijn uw rechten en mogelijkheden wanneer u wordt onderzocht door de Sociale Recherche (informatie voor bijstandsgerechtigden en studenten Staats- en bestuursrecht)
"De grenzeloze jacht op de bijstandsfraudeur", Volkskrant zaterdag 16 juni 2018. Wie de reportage van de Volkskrant afgelopen zaterdag heeft gelezen, krijgt de indruk dat de bijstandsgerechtigde die heimelijk wordt onderzocht en door de Sociale Recherche voor verhoor wordt opgeroepen, met de rug tegen de muur staat. Dat is onterecht. De juridische implicaties blijven in de media helaas onderbelicht. Het is belangrijk dat bijstandsgerechtigden erop worden gewezen dat zij niet rechteloos zijn. In deze bijdrage ga ik in op de mogelijkheden die een bijstandsgerechtigde heeft om zijn of haar rechten tegenover de sociale dienst te handhaven. Ook ga ik onderaan dit bericht in op het risico van onbetrouwbaar bewijs, bestaande uit valse fraudemeldingen en valse getuigenverklaringen.
1. Stelselmatige bestuursrechtelijke observatie: controleer of de Sociale Recherche wel bevoegd is om u te observeren
Een grote misvatting is dat de Sociale Recherche de bevoegdheid heeft om dag en nacht met observatiematerieel voor woningen te posten, omdat geen sprake is van stelselmatige observaties die in het kader van strafrechtelijk onderzoek (art. 126g Sv) aan een machtiging van de officier van justitie zijn onderworpen. Bij het oordeel of sprake is van stelselmatige observaties
worden de duur, frequentie en intensiteit van de waarnemingen in
aanmerking genomen. Stelselmatige observaties door de Sociale Recherche vormen een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven van de betrokkene (art. 8 lid 1 EVRM) en kunnen slechts in een uitzonderingsgeval worden gerechtvaardigd, bijvoorbeeld wanneer gevaar voor de veiligheid van anderen dreigt.
De bijstandsgerechtigde is niet vogelvrij: stelselmatige observaties kunnen niet klakkeloos worden ingezet. In het kader van het heimelijk inzetten van opsporingsmethoden dient in de wettelijke regeling te worden opgenomen onder welke omstandigheden autoriteiten bevoegd zijn om opsporingsmethoden in te zetten. Misbruik van bevoegdheid door de Sociale Recherche is een serieus risico. De wettelijke regeling dient voldoende adequate en effectieve rechtswaarborgen te bieden tegen willekeurige inmenging in het privéleven van de bijstandsgerechtigde (EHRM 2 september 2010, 35623/05, ECLI:NL:XX:2010:BQ2953).
Neem niet zonder meer aan dat de Sociale Recherche bevoegd is om zich bij u voor de deur op te houden of uw woning te filmen. In augustus 2017 heeft de bestuursrechter in hoogste instantie geoordeeld dat de Sociale Recherche onrechtmatig bewijs heeft vergaard door zonder voldoende wettelijke grondslag stelselmatige observaties bestaande uit 97 waarnemingen binnen een termijn van vijf maanden uit te voeren. Een algemeen geformuleerde bepaling, zoals art. 53a lid 6 Participatiewet, vormt géén nauwkeurige wettelijke basis voor het opsporingsonderzoek door de Sociale Recherche.
Een wettelijke bepaling moet vermelden onder welke voorwaarden stelselmatige observaties mogen worden uitgevoerd, in welke gevallen en gedurende welke periode de observaties mogen worden ingezet, omdat de inzet van observatiemiddelen door de Sociale Recherche voor de bijstandsgerechtigde voorzienbaar moet zijn. De wettelijke bepaling moet bovendien regelen op welke wijze en door wie toestemming moet worden verleend voor het inzetten van observatiemiddelen door de Sociale Recherche.
De consequentie van schending van de plicht om het opsporingsonderzoek te baseren door het verantwoordelijke bestuursorgaan, de gemeente, is dat bevindingen uit de stelselmatige observaties als onrechtmatig verkregen bewijs moeten worden aangemerkt en dat de gemeente het besluit om een uitkering in te trekken of te verlagen, niet mag baseren op de observaties (CRvB 15 augustus 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2807).
Ik raad mensen die in hun leefomgeving worden bespied aan om op het ruitje van een "observatieauto" te tikken of de politie in te schakelen, omdat het immers om hinderlijke ophouding kan gaan.
2. Uw rechten tijdens en na het verhoor door de sociale dienst
Uitkeringsgerechtigden moeten zich realiseren dat een ieder zich bij het verhoor door de sociale dienst bij kan laten staan door een advocaat, conform art. 2:1 van de Algemene wet bestuursrecht. Een verkeerde lezing van de bestuursrechtelijke jurisprudentie inzake verhoor door of op instigatie van de Sociale Recherche heeft geleid tot een aantal foutieve aannames, die ik zal rechtzetten. Wordt het verhoor in het kader van een fraudeonderzoek door de sociale dienst/Sociale Recherche uitgevoerd, dan valt dit verhoor onder het bestuursrecht. Anders dan wanneer u door de politie wordt ontboden voor verhoor, is de cautie in beginsel niet verplicht. Dat wil zeggen dat de sociale dienst u er niet op hoeft te attenderen dat u recht hebt op een advocaat en dat de sociale dienst u er ook niet op hoeft te wijzen of u zwijgrecht hebt (CRvB 22 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4881, r.o. 4.6). U hebt wel recht op bijstand door een advocaat, ook tijdens het verhoor, maar u bent zelf verantwoordelijk voor het meebrengen van uw raadsman. De ambtenaar van de sociale dienst of de Sociaal Rechercheur mag u geen woorden in de mond leggen. Als u het antwoord op een vraag niet weet, geef dit dan aan aan uw advocaat. Het kan zijn dat u wordt gechanteerd om een gespreksverslag te tekenen, de ambtenaar dreigt bijvoorbeeld dat uw uitkering wordt stopgezet als u het verslag niet ondertekent. Onderteken het gespreksverslag niet zonder rechtsbijstand en laat het verslag controleren op suggestieve opmerkingen, incomplete passages en incorrecte aantekeningen.
2.1 Wanneer is de cautie wel verplicht?
Bewust heb ik hiervoor opgemerkt dat de cautie bij een verhoor in het kader van een verdenking van bijstandsfraude 'in beginsel' niet verplicht is. In twee gevallen hoort u er wél op gewezen te worden dat u mag zwijgen en dat u recht hebt op rechtsbijstand.
In het eerste geval is dat wanneer de sociale dienst besluit om een strafrechtelijk traject in te zetten. U mag niet uit het oog verliezen dat de Sociale Recherche het verhoor
over kan dragen aan de politie en dat uw zaak daarmee onder het
strafrecht wordt gebracht. Zodra u door een politieambtenaar wordt
verhoord, dient de cautie dus wel te worden gegeven. U moet erop worden
geattendeerd dat u recht heeft op rechtsbijstand en dat u het recht hebt
om te zwijgen. Daarbij moet u zich realiseren dat het adagium 'wie
zwijgt, stemt toe' niet juist is. Alleen wanneer aan uw zaak een rechter
te pas komt en u ter terechtzitting door een rechter wordt verhoord,
kan de rechter aan uw eventuele zwijgen 'de rechtsgevolgen verbinden die
hij geraden acht'.
In het tweede geval dient de cautie te worden verleend wanneer het College van Burgemeester en Wethouders een boete aan u op kan leggen. Op grond van art. 5:10a lid 2 awb is de toezichthouder of de medewerker die u verhoort verplicht om u de cautie te verlenen. Dat u binnen het bestuursrechtelijk traject géén zwijgrecht hebt, is een onjuiste aanname.
2.2. Maak opnamen van het verhoor en neem een advocaat mee
Maak geluidsopnamen van het verhoor. Dit hoeft niet heimelijk te gebeuren: een ieder die deelnemer is aan het verhoor, heeft het recht om het gesprek vast te leggen. Het maken van opnamen is bovendien een goed middel om de zorgvuldigheid van de verhoortechnieken te bewaken.
In alle verkeer met een bestuursorgaan kunt u zich laten bijstaan door een gemachtigde (art. 2:1 awb). Ik raad u aan om een bestuursrechtadvocaat in te schakelen, enerzijds met het oog op de ervaring en kennis van een rechtsgeleerde, anderzijds met het oog op het feit dat het bestuursorgaan een advocaat niet kan weigeren op de grond dat zogenaamd 'ernstige bezwaren tegen hem bestaan' (art. 2:2 lid 3 jo. lid 1 awb).
3. U kunt inzage in uw dossier verlangen: controleer de verwerking van persoonsgegevens door de sociale dienst
Bijstandsgerechtigden kunnen inzage verlangen in de manier waarop hun gegevens door de sociale dienst worden verwerkt in het kader van de opsporing van fraude, zie de "Procesbeschrijving heimelijke waarneming", te raadplegen via Stimulansz. De plicht om inzage te verschaffen was reeds onder de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) geregeld en zal onder de AVG worden gehandhaafd. De AVG scherpt de regels voor het verwerken van persoonsgegevens door de sociale dienst verder aan.
Advocaten in het bestuursrecht wil ik wijzen op het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) van 2016, dat inzicht geeft in de wijze waarop gemeenten met de verwerking van gegevens in het sociale domein omgaan.
4. Advocaten: besteed meer aandacht aan de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Ik adviseer advocaten in het bestuursrecht om meer aandacht te besteden aan de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en aan de kwaliteit van de feitelijke onderbouwing van dossiers over vermeende bijstandsfraude. Sociaal Rechercheurs hoeven geen academische juridische opleiding te hebben, maar zij dienen wel conform de Algemene wet bestuursrecht te handelen. De artikelen en rechtsbeginselen die van toepassing zijn op het handelen van het bestuursorgaan, gelden ook voor de Sociale Recherche.
5. Wordt u ten onrechte van bijstandsfraude beschuldigd? Doe aangifte wegens laster
In één zaak die wordt aangehaald in de reportage van de Volkskrant (16 juni 2018) wordt een bijstandsgerechtigde vrouw door haar directe buurtgenoten beschuldigd van bijstandsfraude. De vrouw die in de Volkskrant haar verhaal doet, is er door één van haar buren van op de hoogte gesteld dat buurtgenoten onderling berichten hebben verspreid en gekopieerd om de bijstandsgerechtigde van heimelijk samenwonen te kunnen beschuldigen. Ik adviseer bijstandsgerechtigden die van fraude worden beschuldigd om aangifte te doen wegens laster (262 Sr). Ter bewijs van dit strafbare feit dienen valse meldingen die bij de
Sociale Recherche zijn gemaakt, mailcontact, WhatsApp-berichten en telefonische meldingen.
6. Huiszoekingen bij uitkeringsgerechtigden: verplichtingen van de toezichthouder
Ik geef een niet-uitputtende opsomming van de voorschriften die gelden bij het afleggen van een huisbezoek voor de opsporing van fraude in het kader van de Participatiewet. De toezichthouder die is belast met de uitvoering van huiszoekingen bij uitkeringsgerechtigden moet zich legitimeren (art. 5:12 awb). Het legitimatiebewijs dient te zijn verschaft door het verantwoordelijke bestuursorgaan (controleer dit). De toezichthouder heeft niet het recht om zonder toestemming de woning van de bijstandsgerechtigde te betreden (art. 5:15 awb jo. art. 12 Grondwet). De toezichthouder is bij de uitoefening van zijn bevoegdheden gebonden aan het proportionaliteitsbeginsel (art. 5:13 awb).
Het afleggen van een huisbezoek om gegevens te vorderen die ook in een gesprek door de uitkeringsgerechtigde kunnen worden overgelegd, is in strijd met de proportionaliteit. Is een huisbezoek afgelegd terwijl de GBA had moeten worden geraadpleegd ter verificatie van gegevens en een huurcontract door de bijstandsgerechtigde had kunnen worden overgelegd tijdens een gesprek, dan is in strijd met het subsidiariteitsbeginsel gehandeld.
Op de infokaart handhaving "Aandachtspunten en gedragsregels huisbezoek" en in het protocol van SoZaWe (zie voor een recent voorbeeld het protocol van gemeente Groningen van 12 juni 2018, jaargang 2018, nr. 123853) zijn de volgende regels voor huiszoekingen bij uitkeringsgerechtigden te vinden (opsomming is wederom niet-limitatief):
Voorbereiding
1. Ga nooit alleen op huisbezoek;
2. Maak een grondige dossieranalyse, doe bronnenonderzoek en noteer aandachtsvelden voor
bespreking tijdens het huisbezoek;
3. Ga tussen 07.30 en 18.00 uur.
In de woning
4. Legitimeer jezelf en je collega en deel de reden van je komst mee;
5. Vraag toestemming binnen te komen;
6. Indien concrete aanwijzingen bestaan voor twijfel aan de juistheid van eerdere informatie, verstrek dan ter plekke de 'brief bedenktermijn'. Vraag nogmaals toestemming om de woning te betreden na ommekomst van de bedenktermijn;
7. Benoem alleen feiten en maak géén interpretaties;
8. Het gesprek moet binnen worden gevoerd, niet aan de deur;
9. Stel alleen vragen die relevant zijn voor het recht op de uitkering.
Checklist huiszoekingen
10. Let op het tuinonderhoud;
11. Zijn de ramen open of dicht, zijn de gordijnen open of gesloten?
12. Is de kleding bestemd voor een man of een vrouw? Voor welk jaargetijde is de kleding? Wat hangt er aan de kapstok?
13. Vraag wie er op foto's staan, waar en wanneer deze genomen zijn;
14. Hoe ziet de wc-pot eruit?
15. Zijn de toiletartikelen (douchegels e.d.) specifiek voor man of vrouw?
16. Wat kunt u melden over de hoeveelheid verlichting in de woning? Is het koud of warm in huis?
17. Waar bevinden zich persoonlijke spullen als foto's, boeken en hobbyspullen, in gemeenschappelijke ruimten of in afzonderlijke ruimten?
18. Ziet het bed er beslapen uit? Is het bed opgemaakt? Is het kussen ingedeukt?
Verwerking van gegevens
19. Stel zo snel mogelijk na terugkomst op de sociale dienst een rapport op met de bevindingen. Voorzie van dagtekening en de handtekeningen van beide rapporteurs;
20. Koppel het rapport terug naar de bijstandsgerechtigde en laat tekenen voor de juistheid van de weergegeven feiten;
21. De feiten moeten ín de beschikking worden beschreven.
Opvallend zijn punten 12 en 15. Volgens de ouderwetse opvatting moet de bijstandsgerechtigde vrouw jurkjes dragen en 'vrouwendouchegel' gebruiken. U bent als vrouw verdacht als u liever mannenshirts draagt of vanwege uw lange benen op jongensbroeken bent aangewezen. U moet ook een hobby hebben volgens punt 17 en als uw hobbyspullen niet in de woonkamer liggen, dan hebt u misschien iets te verbergen. Ik weet niet hoe ongewoon het is dat u om 14.00 uur al uw bed hebt opgemaakt en u kunt van de winter beter geen dunne jurken dragen. Ook kunt u beter niet meerdere toiletartikelen van één categorie hebben, zoals tandenborstels en scheermessen.
Hoe vreemd deze overwegingen ook mogen klinken, er zijn toezichthouders die daadwerkelijk tandenborstels tellen. Treft de toezichthouder meerdere tandenborstels aan terwijl u geen partner hebt en wordt u er vervolgens van beticht heimelijk samen te wonen? Geef dan aan dat de sociale dienst een DNA-onderzoek uit laat voeren op de verdachte tandenborstels. Uw uitkering kan niet zomaar worden ingetrokken omdat u verschillende tandenborstels in gebruik hebt.
Kritiekpunten bij het opsporingsonderzoek van de Sociale Recherche
De kwaliteit van het onderzoek naar bijstandsfraude is afhankelijk van de betrouwbaarheid van meldingen en het 'getuigenbewijs'. De Sociale Recherche kan besluiten om 'getuigen' te horen en buurtgenoten te ondervragen. Het is belangrijk dat men zich daarbij realiseert dat afgunst vaak als drijfveer fungeert voor het menselijk handelen. Fraudemeldingen en getuigenverklaringen kunnen enkel uit afgunst kunnen worden gedaan en afgelegd. Het spreekt voor zich dat niet zonder meer vertrouwd kan worden op zogenaamd bewijs.
Een praktijkvoorbeeld om dit toe te lichten. De Sociale Recherche stelt een buurtonderzoek in om bewijs te verzamelen voor vermeende bijstandsfraude. Eén van de buren, mevrouw N., heeft de Sociale Recherche ervan op de hoogte gebracht dat zij haar buurman F. (die een uitkering heeft) ervan verdenkt samen te wonen. Zij heeft deze melding gemaakt uit rancune. Toen F. nog werkte heeft mevrouw N. geprobeerd om met haar buurman aan te pappen, maar F. heeft haar avances afgewezen en dit zit haar nog altijd dwars. Mevrouw N. heeft een hecht netwerk van vriendinnen in haar nabije omgeving, ook wel bekend als 'het kliekje'. Het is mevrouw N. gelukt om die vriendinnen en hun partners ervan te overtuigen dat buurman F. een duurzame relatie heeft. Sommige vrienden uit het kringetje van mevrouw N. geloven inmiddels met eigen ogen te hebben gezien dat de buurman er een geheime relatie op nahoudt. Tijdens het buurtonderzoek geven zij dit in geur en kleur op aan de Sociale Recherche en er wordt nog een en ander gefantaseerd over de 'vriendin' van hun buurman. De BOA die met het opsporingsonderzoek is belast, denkt aan vijf getuigenverklaringen genoeg bewijs te hebben dat F. inderdaad fraudeert. F. wordt voor een verhoor opgeroepen. Hij is er helaas niet van op de hoogte dat hij een advocaat mee had kunnen nemen naar het verhoor. Tijdens het verhoor probeert een ambtenaar F. in de mond te leggen dat hij inderdaad een vriendin heeft. F. moet hem enig antwoord schuldig blijven, omdat hij geen relatie heeft. Vervolgens tekent de ambtenaar in het verslag op dat F. heeft geweigerd om antwoord te geven. Daarop besluit de gemeente om de uitkering van F. in te trekken.
Voor studenten rechtsgeleerdheid heb ik de volgende vragen om over na te denken:
1. Hoe verhoudt de bewijsgaring door de Sociale Recherche zich tot het burgerlijk bewijsrecht en het strafrechtelijk bewijsrecht? Vergelijk bijvoorbeeld met de stelplicht- en bewijslastverdeling van art. 150 Rv;
2. Welke mogelijkheden heeft de bijstandsgerechtigde in het geschetste voorbeeld om zijn rechten jegens de Sociale Recherche te handhaven? Welke wettelijke bepalingen en rechtsbeginselen zijn in deze kwestie geschonden?
Posts tonen met het label bestuursrecht. Alle posts tonen
Posts tonen met het label bestuursrecht. Alle posts tonen
donderdag 21 juni 2018
vrijdag 7 juli 2017
Een waardering van de Wet Nadeelcompensatie en Schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten (deel V)
Kijk hier voor deel IV
4.1 Inleiding
Centraal in dit hoofdstuk staat de waardering van de Wns: in hoeverre kunnen de knelpunten die bestaan in de huidige praktijk van nadeelcompensatie, worden opgelost? Eerst zal het doel van Wns worden besproken; daarna volgt een analyse van de sterke en zwakke kanten van de Wns. Er wordt onder 4.3.1 apart aandacht besteed aan de vraag, of de procedurele inefficiëntie onder de Wns toeneemt door wijzigingen in het wetsvoorstel.
4.2 De wenselijkheid van een centraal wettelijk kader: het doel van de Wns
Reeds in de jaren ’90 heeft de wetgever kenbaar gemaakt eenheid te willen scheppen in het aantal wettelijke en buitenwettelijke regelingen omtrent schadevergoeding wegens de rechtmatige overheidsdaad.[1] Het ontbreken van één centrale wettelijke regeling zorgt voor procedurele onoverzichtelijkheid en onduidelijkheid over het invullen van bepaalde materiële aspecten, waaronder de abnormale en speciale last als de pijlers van het égalitébeginsel.[2]
Het doel van de Wns kan als volgt worden omschreven: enerzijds wordt de burger meer rechtszekerheid geboden door de uniformering van het materiële en procedurele recht omtrent nadeelcompensatie; anderzijds wordt een vermindering van de bestuurslasten bereikt door de vereenvoudiging van de de procedures.[3]
4.3 Analyse van de sterke en zwakke kanten van de Wns
In een aantal opzichten verbetert de Wns de situatie ten opzichte van de bestaande regelingen op het gebied van schadevergoeding wegens de rechtmatige overheidsdaad.[4] Ik noem een aantal aspecten op grond waarvan ik verwacht dat de Wns in staat is om de genoemde knelpunten onder huidig recht op te lossen:
In de eerste plaats is er het systematische aspect. Dit houdt in dat de Wns in wezen codificatie betreft van de bestuursrechtelijke praktijk. Artikel 4:126 awb verschaft een algemene grond voor vergoeding van schade in de vorm van nadeelcompensatie. Het égalitébeginsel, zoals het zich heeft ontwikkeld binnen de rechtspraak, vindt door de Wns erkenning binnen een wettelijk kader.
Het tweede aspect betreft overzichtelijkheid. Met de Wns wordt een veelheid aan (buiten)wettelijke regelingen voor het toekennen van schadevergoeding voor de rechtmatige overheidsdaad, geüniformeerd.
Het derde aspect betreft de procedurele en bestuurlijke efficiëntie. Titel 4.5 Awb maakt het mogelijk om een zelfstandig schadebesluit aan te vragen. Het schadeaspect kan worden behandeld in een afzonderlijke procedure voor het bestuursorgaan of de bestuursrechter. De onderliggende besluitvorming door het bestuursorgaan lijdt daardoor geen oponthoud. Vanuit perspectief van de burger, wordt de onduidelijkheid over de competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter bij appellabele besluiten en feitelijk handelen, weggenomen door het zelfstandig schadebesluit (vgl. 2.2, “Procedurele knelpunten).
Bijkomend voordeel van een wettelijk geregeld zuiver schadebesluit is, dat de betekenis van art. 3:4 lid 2 Awb zal afnemen, aangezien het mogelijk is om schadeaspecten in het kader van het onzuiver schadebesluit “door te schuiven” naar een zuiver schadebesluit. In de huidige situatie gebruikt het bestuursorgaan de evenredigheidstoets van art. 3:4 lid 2 Awb als “kapstokregeling” om schadeverzoeken als onderdeel van het onzuiver schadebesluit te beoordelen.
De wetgever noemt het voorbeeld van bestuursorganen die referentiegroepen hanteren om invulling te geven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb.[5] De maatstaf van de evenredigheid in art. 3:4 lid 2 Awb is echter, zoals eerder opgemerkt, een andere dan die van het égalitébeginsel. De wettelijk geregelde mogelijkheid tot doorschuiven maakt oneigenlijk gebruik van art. 3:4 lid 2 Awb overbodig.
Centraal in dit hoofdstuk staat de waardering van de Wns: in hoeverre kunnen de knelpunten die bestaan in de huidige praktijk van nadeelcompensatie, worden opgelost? Eerst zal het doel van Wns worden besproken; daarna volgt een analyse van de sterke en zwakke kanten van de Wns. Er wordt onder 4.3.1 apart aandacht besteed aan de vraag, of de procedurele inefficiëntie onder de Wns toeneemt door wijzigingen in het wetsvoorstel.
4.2 De wenselijkheid van een centraal wettelijk kader: het doel van de Wns
Reeds in de jaren ’90 heeft de wetgever kenbaar gemaakt eenheid te willen scheppen in het aantal wettelijke en buitenwettelijke regelingen omtrent schadevergoeding wegens de rechtmatige overheidsdaad.[1] Het ontbreken van één centrale wettelijke regeling zorgt voor procedurele onoverzichtelijkheid en onduidelijkheid over het invullen van bepaalde materiële aspecten, waaronder de abnormale en speciale last als de pijlers van het égalitébeginsel.[2]
Het doel van de Wns kan als volgt worden omschreven: enerzijds wordt de burger meer rechtszekerheid geboden door de uniformering van het materiële en procedurele recht omtrent nadeelcompensatie; anderzijds wordt een vermindering van de bestuurslasten bereikt door de vereenvoudiging van de de procedures.[3]
4.3 Analyse van de sterke en zwakke kanten van de Wns
In een aantal opzichten verbetert de Wns de situatie ten opzichte van de bestaande regelingen op het gebied van schadevergoeding wegens de rechtmatige overheidsdaad.[4] Ik noem een aantal aspecten op grond waarvan ik verwacht dat de Wns in staat is om de genoemde knelpunten onder huidig recht op te lossen:
In de eerste plaats is er het systematische aspect. Dit houdt in dat de Wns in wezen codificatie betreft van de bestuursrechtelijke praktijk. Artikel 4:126 awb verschaft een algemene grond voor vergoeding van schade in de vorm van nadeelcompensatie. Het égalitébeginsel, zoals het zich heeft ontwikkeld binnen de rechtspraak, vindt door de Wns erkenning binnen een wettelijk kader.
Het tweede aspect betreft overzichtelijkheid. Met de Wns wordt een veelheid aan (buiten)wettelijke regelingen voor het toekennen van schadevergoeding voor de rechtmatige overheidsdaad, geüniformeerd.
Het derde aspect betreft de procedurele en bestuurlijke efficiëntie. Titel 4.5 Awb maakt het mogelijk om een zelfstandig schadebesluit aan te vragen. Het schadeaspect kan worden behandeld in een afzonderlijke procedure voor het bestuursorgaan of de bestuursrechter. De onderliggende besluitvorming door het bestuursorgaan lijdt daardoor geen oponthoud. Vanuit perspectief van de burger, wordt de onduidelijkheid over de competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter bij appellabele besluiten en feitelijk handelen, weggenomen door het zelfstandig schadebesluit (vgl. 2.2, “Procedurele knelpunten).
Bijkomend voordeel van een wettelijk geregeld zuiver schadebesluit is, dat de betekenis van art. 3:4 lid 2 Awb zal afnemen, aangezien het mogelijk is om schadeaspecten in het kader van het onzuiver schadebesluit “door te schuiven” naar een zuiver schadebesluit. In de huidige situatie gebruikt het bestuursorgaan de evenredigheidstoets van art. 3:4 lid 2 Awb als “kapstokregeling” om schadeverzoeken als onderdeel van het onzuiver schadebesluit te beoordelen.
De wetgever noemt het voorbeeld van bestuursorganen die referentiegroepen hanteren om invulling te geven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb.[5] De maatstaf van de evenredigheid in art. 3:4 lid 2 Awb is echter, zoals eerder opgemerkt, een andere dan die van het égalitébeginsel. De wettelijk geregelde mogelijkheid tot doorschuiven maakt oneigenlijk gebruik van art. 3:4 lid 2 Awb overbodig.
donderdag 6 juli 2017
Een waardering van de Wet Nadeelcompensatie en Schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten (deel IV)
Klik hier voor deel III
3.3 Knelpunten
In de huidige situatie moet de burger een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een appellabel besluit, indienen bij de bestuursrechter. Slechts als een appellabel besluit door de bestuursrechter is vernietigd, kan de civiele rechter over het schadeaspect oordelen.
Een door het bestuursorgaan genomen schadebesluit is alleen appellabel, indien de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit of op de grondslag van een wettelijk voorschrift of een behoorlijk bekendgemaakte beleidsregel.[6] Beslissingen op een verzoek om nadeelcompensatie op andere gronden, kunnen niet bij de bestuursrechter worden aangevochten. Een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door feitelijk handelen, kan slechts bij de burgerlijke rechter worden ingediend.[7]
Het belangrijkste procedurele knelpunt vanuit het perspectief van de burger, is de onduidelijkheid over de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter.
3.4 Conclusie
De burgerlijke rechter is bevoegd om over een vordering op grond van art. 3:4 lid 2 Awb te oordelen. Heeft de burger geen openstaande rechtsmiddelen tegen een overheidsbesluit aangewend, dan moet de burgerlijke rechter aannemen dat het bestuursorgaan de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen. Een vordering tot schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel is niet uitgesloten, maar de competentieverdeling maakt dat slechts de bestuursrechter over schadevergoeding op basis van het égalitébeginsel kan oordelen. De onduidelijkheid over de competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, is voor de burger een belangrijk procedureel knelpunt.
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de procedurele aspecten van schadevergoeding voor de rechtmatige overheidsdaad. Daarbij wordt de betekenis van de formele rechtskracht besproken. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de vraag, welke procedurele knelpunten er bestaan onder de huidige praktijk van schadevergoeding wegens de rechtmatige overheidsdaad.
3.2 Procedurele aspecten
3.2.1 Competentieverdeling
Ten aanzien van de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter kan het volgende worden gezegd. Zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter is bevoegd in zaken waarin schadevergoeding op grond van schending van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 Awb wordt gevorderd.
De vordering tot vergoeding van schade vanwege de rechtmatige overheidsdaad, kan door de burgerlijke rechter worden behandeld, mits deze vordering kan worden gefundeerd op schending van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Succesvol procederen bij de burgerlijke rechter is slechts mogelijk, indien geen rechtsmiddelen open hebben gestaan tegen het schadeveroorzakende besluit. Heeft de burger geen rechtsmiddelen aangewend, dan verkrijgt het besluit formele rechtskracht; het gevolg is dat de burgelijke rechter aan moet nemen, dat het bestuursorgaan de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen.[1]
In het arrest-Hagenaars/Noord-Brabant doorkruiste de formele rechtskracht het recht op schadevergoeding op grond van schending van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. De weg van nadeelcompensatie op grond van schending van het égalitébeginsel was daarmee niet vanzelfsprekend afgesloten; betrokkene heeft echter van de verkeerde rechtsgang gebruik gemaakt.[2] Het égalitébeginsel kan uitsluitend voor de bestuursrechter worden ingeroepen; in overweging 2.19 van zijn conclusie onder Hagenaars, geeft A-G mr. Keus aan, dat het égalitébeginsel niet impliceert, dat de burger naar eigen inzicht tussen de civielrechtelijke en bestuursrechtelijke weg kan kiezen.
3.2.2 Zuivere en onzuivere schadebesluiten
Een vordering op grond van art. 3:4 lid 2 Awb is een zogeheten onzuiver schadebesluit;[3] het bestuursorgaan had bij het aangevochten besluit de schadeaspecten mee dienen te nemen in de belangenafweging. Voorwaarde voor het beroep op schending van art. 3:4 lid 2 Awb, is dat aan het bestuursorgaan discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de belangenafweging toekomt.
Het zuiver schadebesluit heeft betrekking op het schade als gevolg van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door het bestuursorgaan. Tot de inwerkingtreding van art. 4:126 Awb, wordt de grondslag voor zuivere schadebesluiten en nadeelcompensatie, gevonden in bijzondere wetten en buitenwettelijke regelingen.[4]
Wordt de vordering gebaseerd op schending van het égalitébeginsel, dan staat de weg van het zuiver schadebesluit open. Zoals onder 3.2.1 is aangehaald, kan bij een beroep op de burgerlijke rechter de formele rechtskracht van een besluit in de weg staan aan een succesvol beroep op grond van art. 3:4 lid 2 Awb. Het niet hebben gebruikt van rechtsmiddelen verhindert echter niet dat de burger een zuiver schadebesluit op de grondslag van het égalitébeginsel kan uitlokken. De competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter brengt met zich, dat alleen de bestuursrechter bevoegd is om over schadevergoeding op basis van het égalitébeginsel te oordelen.[5]
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de procedurele aspecten van schadevergoeding voor de rechtmatige overheidsdaad. Daarbij wordt de betekenis van de formele rechtskracht besproken. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de vraag, welke procedurele knelpunten er bestaan onder de huidige praktijk van schadevergoeding wegens de rechtmatige overheidsdaad.
3.2 Procedurele aspecten
3.2.1 Competentieverdeling
Ten aanzien van de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter kan het volgende worden gezegd. Zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter is bevoegd in zaken waarin schadevergoeding op grond van schending van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 Awb wordt gevorderd.
De vordering tot vergoeding van schade vanwege de rechtmatige overheidsdaad, kan door de burgerlijke rechter worden behandeld, mits deze vordering kan worden gefundeerd op schending van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Succesvol procederen bij de burgerlijke rechter is slechts mogelijk, indien geen rechtsmiddelen open hebben gestaan tegen het schadeveroorzakende besluit. Heeft de burger geen rechtsmiddelen aangewend, dan verkrijgt het besluit formele rechtskracht; het gevolg is dat de burgelijke rechter aan moet nemen, dat het bestuursorgaan de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen.[1]
In het arrest-Hagenaars/Noord-Brabant doorkruiste de formele rechtskracht het recht op schadevergoeding op grond van schending van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. De weg van nadeelcompensatie op grond van schending van het égalitébeginsel was daarmee niet vanzelfsprekend afgesloten; betrokkene heeft echter van de verkeerde rechtsgang gebruik gemaakt.[2] Het égalitébeginsel kan uitsluitend voor de bestuursrechter worden ingeroepen; in overweging 2.19 van zijn conclusie onder Hagenaars, geeft A-G mr. Keus aan, dat het égalitébeginsel niet impliceert, dat de burger naar eigen inzicht tussen de civielrechtelijke en bestuursrechtelijke weg kan kiezen.
3.2.2 Zuivere en onzuivere schadebesluiten
Een vordering op grond van art. 3:4 lid 2 Awb is een zogeheten onzuiver schadebesluit;[3] het bestuursorgaan had bij het aangevochten besluit de schadeaspecten mee dienen te nemen in de belangenafweging. Voorwaarde voor het beroep op schending van art. 3:4 lid 2 Awb, is dat aan het bestuursorgaan discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de belangenafweging toekomt.
Het zuiver schadebesluit heeft betrekking op het schade als gevolg van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door het bestuursorgaan. Tot de inwerkingtreding van art. 4:126 Awb, wordt de grondslag voor zuivere schadebesluiten en nadeelcompensatie, gevonden in bijzondere wetten en buitenwettelijke regelingen.[4]
Wordt de vordering gebaseerd op schending van het égalitébeginsel, dan staat de weg van het zuiver schadebesluit open. Zoals onder 3.2.1 is aangehaald, kan bij een beroep op de burgerlijke rechter de formele rechtskracht van een besluit in de weg staan aan een succesvol beroep op grond van art. 3:4 lid 2 Awb. Het niet hebben gebruikt van rechtsmiddelen verhindert echter niet dat de burger een zuiver schadebesluit op de grondslag van het égalitébeginsel kan uitlokken. De competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter brengt met zich, dat alleen de bestuursrechter bevoegd is om over schadevergoeding op basis van het égalitébeginsel te oordelen.[5]
3.3 Knelpunten
In de huidige situatie moet de burger een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een appellabel besluit, indienen bij de bestuursrechter. Slechts als een appellabel besluit door de bestuursrechter is vernietigd, kan de civiele rechter over het schadeaspect oordelen.
Een door het bestuursorgaan genomen schadebesluit is alleen appellabel, indien de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit of op de grondslag van een wettelijk voorschrift of een behoorlijk bekendgemaakte beleidsregel.[6] Beslissingen op een verzoek om nadeelcompensatie op andere gronden, kunnen niet bij de bestuursrechter worden aangevochten. Een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door feitelijk handelen, kan slechts bij de burgerlijke rechter worden ingediend.[7]
Het belangrijkste procedurele knelpunt vanuit het perspectief van de burger, is de onduidelijkheid over de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter.
3.4 Conclusie
De burgerlijke rechter is bevoegd om over een vordering op grond van art. 3:4 lid 2 Awb te oordelen. Heeft de burger geen openstaande rechtsmiddelen tegen een overheidsbesluit aangewend, dan moet de burgerlijke rechter aannemen dat het bestuursorgaan de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen. Een vordering tot schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel is niet uitgesloten, maar de competentieverdeling maakt dat slechts de bestuursrechter over schadevergoeding op basis van het égalitébeginsel kan oordelen. De onduidelijkheid over de competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, is voor de burger een belangrijk procedureel knelpunt.
[1] HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, m.nt. M. van Scheltema (Hagenaars/Noord-Brabant),
r.o. 3.3.
[2] HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, m.nt. M. van Scheltema
(Hagenaars/Noord-Brabant), r.o. 3.7.
[3] Kamerstukken I 2011/12, 32 621, B, p.
2.
[4] Voorbeelden: art. 7.14 Waterwet en
art. 2 Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014.
[5] HR 28 maart 2008, NJ
2008, 475, m.nt. M.R. Mok (Asha/Amersfoort), r.o. 3.4.2.
[6] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 10-11.
[7] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 11.
woensdag 5 juli 2017
Een waardering van de Wet Nadeelcompensatie en Schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten (deel III)
2.4. Welke factoren zijn van belang voor de
beoordeling van het recht op nadeelcompensatie?
In Titel 4.5 Awb wordt het égalitébeginsel als fundament voor het recht op nadeelcompensatie gecodificeerd. Het égalitébeginsel valt uiteen in de pijlers van de abnormale last en de speciale last. Causaal verband, voorzienbaarheid/ risicoaanvaarding, voordeelsverrekening en verjaring zijn mede bepalend voor het recht op nadeelcompensatie. Alleen de speciale en abnormale last zullen nader worden behandeld, omdat juist deze factoren zullen worden gewogen in de vergelijking tussen de huidige situatie op het gebied van nadeelcompensatie en de toekomstige situatie onder de Wns. Waar nodig zal worden gerefereerd aan de burgerlijke rechtspraak, omdat genoemde maatstaven (abnormale en speciale last) zijn aangelegd door de civiele rechter.
2.4.1 De abnormale last: normaal maatschappelijk risico
Eén van de pijlers van het égalitébeginsel is de abnormale last: daarvan is sprake, indien de schade het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. Het bestuursorgaan heeft ruime discretionaire bevoegdheid bij het invullen van de abnormale last; de bestuursrechter toetst of de motivering van de invulling draagkrachtig is.[1] Er zijn geen precieze richtlijnen voor de invulling van de abnormale last; alle relevante omstandigheden van het geval zullen in acht genomen moeten worden.[2] Er is wél een vaste regel met betrekking tot de voorzienbaarheid. Aan economische activiteiten is een bepaald ondernemersrisico inherent. Indien burgers, ondanks de voorzienbaarheid van nadelige gevolgen van overheidsmaatregelen, nalaten om adequate maatregelen te treffen om de schade te beperken, bestaat geen grond voor het toekennen van een vergoeding van schade, omdat deze dan is aan te merken als normaal maatschappelijk risico.[3]
2.4.2 De speciale last
De tweede pijler van het égalitébeginsel is de speciale last. Nadeelcompensatie wordt slechts toegekend, indien de nadelen van een rechtmatige overheidsdaad op een beperkte groep burgers drukken.[4] Er dient een relevante referentiegroep te worden gevonden om de (on)evenredigheid van de schade van betrokkene te kunnen staven. Wanneer een grotere groep burgers wordt getroffen door de nadelige gevolgen van een rechtmatige overheidsdaad, dan is er geen grond voor nadeelcompensatie.
2.5 Wat zijn de materiële knelpunten die bestaan onder de huidige regelgeving op het gebied van nadeelcompensatie?
De evenredigheidstoets maakt de kern uit van het égalitébeginsel. De maatstaf van de evenredigheid is daarbij anders dan het evenredigheidsbeginsel in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb. De evenredigheidstoets in art. 3:4 lid 2 Awb heeft betrekking op de met het besluit te dienen doelen en de gevolgen van het besluit (proportionaliteit in enge zin); bij het égalitébeginsel heeft de evenredigheid betrekking op de benadeling van de burger in vergelijking met andere burgers die zich in dezelfde situatie bevinden (de speciale last). Het égalitébeginsel is, tot de verwachte inwerkingtreding van de Wns in 2018, een buitenwettelijk rechtsbeginsel.
Volgens Van Buuren is het arrest-Leffers het schoolvoorbeeld van een (geslaagde) directe toepassing van een concreet evenredigheidsoordeel: de vergelijking van de situatie van Leffers (een gespecialiseerde ondernemer in de varkensmesterij) met die van de referentiegroep (andere varkensmesters), leverde geen problemen op; de Hoge Raad slaagde erin om een relevante referentiegroep te vinden.[5] Zo ideaal is het niet in alle gevallen waarbij nadeelcompensatie centraal staat. Een strikte opvatting van de speciale last kan problematisch zijn, omdat niet altijd een relevante referentiegroep wordt gevonden. Tjepkema wijst in zijn beschouwing van de speciale last op een merkwaardige contradictie.[6] Wanneer géén referentiegroep van “gelijke gevallen” kan worden gevonden, wordt de speciale last zo ruim geïnterpreteerd, dat de referentiegroep kan worden samengesteld uit niet-getroffen burgers.
De toepassing van de speciale last kan leiden tot een “gelijke behandeling van ongelijke gevallen” en omgekeerd. Bovendien is het niet duidelijk hoe in concreto het onderscheid tussen een beperkte en grote groep getroffenen dient te worden uitgelegd.
De wet biedt het bestuursorgaan weinig houvast om de abnormale last vast te stellen. Slechts in een enkele bijzondere wettelijke bepaling is het normaal maatschappelijk risico vastgesteld; een voorbeeld is art. 6.2. lid 2 van de Wro. Het gevolg van een dergelijke concrete bepaling is dat het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid toekomt ten aanzien van de invulling van de abnormale last. De concrete wettelijke bepaling is vanuit het perspectief van de burger een knelpunt, immers: de kans op nadeelcompensatie is nihil als het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de abnormale last. Daarentegen zal de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan sneller worden gevestigd, wanneer belangenafweging wel mogelijk was.[7]
Nog afgezien van deze (onwenselijke) gevolgen voor burger of bestuursorgaan, is het een knelpunt te noemen dat differentiatie in de weg staat aan de formulering van één uniforme richtlijn voor het bepalen van het normaal maatschappelijk risico. In de zaak-De Wouwse Tol hanteerde het bestuursorgaan een drempel van 15% omzetdaling voor het normaal maatschappelijk risico. Een vaste drempel dient in beginsel de rechtszekerheid van de burger. Differentiatie van het maatschappelijk risico naar het type onderneming werd echter gewenst geacht, juist om te voorkomen dat de consequenties voor verschillende typen ondernemingen sterk uiteen zouden lopen. Op dezelfde dag als waarop De Wouwse Tol voor de ABRvS werd gebracht, werd door de bestuursrechter in de zaak-Markthal geoordeeld dat op het bestuursorgaan een strengere motiveringsplicht rust, naarmate een hogere drempel voor het normaal maatschappelijk risico wordt gehanteerd.[8]
Op grond hiervan kan niet kan worden geconcludeerd dat differentiatie altijd gerechtvaardigd is. Een voorbeeld, waarbij de abnormale last niet afzonderlijk van de speciale last kan worden gewogen, is de zaak-Coffeeshops Venlo.[9] In deze zaak leden betrokkenen, twee omwonenden die de woningwaarde zagen dalen, hogere schade in vergelijking met andere omwonenden (speciale last). Het verzoek om (hogere) nadeelcompensatie werd afgewezen omdat de bestreden drempel toelaatbaar was, zelfs al drukte het financiële nadeel sterker op betrokkenen dan op andere omwonenden.
Van de kant van het bestuur zal nu eens een ruime discretionaire bevoegdheid worden geaccepteerd, dan weer worden ingeperkt. Of discretionaire bevoegdheden worden toegelaten of ingeperkt, hangt af van de toegepaste wettelijke bepaling en alle omstandigheden van het geval; de intensionele vaagheid van het “normaal maatschappelijk risico” maakt afweging mogelijk.[10] De interpretatie van de criteria van de speciale en abnormale last zorgen, vanuit het perspectief van de burger, voor rechtsonzekerheid. Het belangrijkste materiële knelpunt, voor zowel de burger als het bestuursorgaan, is het ontbreken van enig wettelijk kader bij de interpretatie van de speciale last en het normaal maatschappelijk risico. Onder 4.1, bij de bespreking van het doel van de Wns, zal hierop worden teruggekomen.
In Titel 4.5 Awb wordt het égalitébeginsel als fundament voor het recht op nadeelcompensatie gecodificeerd. Het égalitébeginsel valt uiteen in de pijlers van de abnormale last en de speciale last. Causaal verband, voorzienbaarheid/ risicoaanvaarding, voordeelsverrekening en verjaring zijn mede bepalend voor het recht op nadeelcompensatie. Alleen de speciale en abnormale last zullen nader worden behandeld, omdat juist deze factoren zullen worden gewogen in de vergelijking tussen de huidige situatie op het gebied van nadeelcompensatie en de toekomstige situatie onder de Wns. Waar nodig zal worden gerefereerd aan de burgerlijke rechtspraak, omdat genoemde maatstaven (abnormale en speciale last) zijn aangelegd door de civiele rechter.
2.4.1 De abnormale last: normaal maatschappelijk risico
Eén van de pijlers van het égalitébeginsel is de abnormale last: daarvan is sprake, indien de schade het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. Het bestuursorgaan heeft ruime discretionaire bevoegdheid bij het invullen van de abnormale last; de bestuursrechter toetst of de motivering van de invulling draagkrachtig is.[1] Er zijn geen precieze richtlijnen voor de invulling van de abnormale last; alle relevante omstandigheden van het geval zullen in acht genomen moeten worden.[2] Er is wél een vaste regel met betrekking tot de voorzienbaarheid. Aan economische activiteiten is een bepaald ondernemersrisico inherent. Indien burgers, ondanks de voorzienbaarheid van nadelige gevolgen van overheidsmaatregelen, nalaten om adequate maatregelen te treffen om de schade te beperken, bestaat geen grond voor het toekennen van een vergoeding van schade, omdat deze dan is aan te merken als normaal maatschappelijk risico.[3]
2.4.2 De speciale last
De tweede pijler van het égalitébeginsel is de speciale last. Nadeelcompensatie wordt slechts toegekend, indien de nadelen van een rechtmatige overheidsdaad op een beperkte groep burgers drukken.[4] Er dient een relevante referentiegroep te worden gevonden om de (on)evenredigheid van de schade van betrokkene te kunnen staven. Wanneer een grotere groep burgers wordt getroffen door de nadelige gevolgen van een rechtmatige overheidsdaad, dan is er geen grond voor nadeelcompensatie.
2.5 Wat zijn de materiële knelpunten die bestaan onder de huidige regelgeving op het gebied van nadeelcompensatie?
De evenredigheidstoets maakt de kern uit van het égalitébeginsel. De maatstaf van de evenredigheid is daarbij anders dan het evenredigheidsbeginsel in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb. De evenredigheidstoets in art. 3:4 lid 2 Awb heeft betrekking op de met het besluit te dienen doelen en de gevolgen van het besluit (proportionaliteit in enge zin); bij het égalitébeginsel heeft de evenredigheid betrekking op de benadeling van de burger in vergelijking met andere burgers die zich in dezelfde situatie bevinden (de speciale last). Het égalitébeginsel is, tot de verwachte inwerkingtreding van de Wns in 2018, een buitenwettelijk rechtsbeginsel.
Volgens Van Buuren is het arrest-Leffers het schoolvoorbeeld van een (geslaagde) directe toepassing van een concreet evenredigheidsoordeel: de vergelijking van de situatie van Leffers (een gespecialiseerde ondernemer in de varkensmesterij) met die van de referentiegroep (andere varkensmesters), leverde geen problemen op; de Hoge Raad slaagde erin om een relevante referentiegroep te vinden.[5] Zo ideaal is het niet in alle gevallen waarbij nadeelcompensatie centraal staat. Een strikte opvatting van de speciale last kan problematisch zijn, omdat niet altijd een relevante referentiegroep wordt gevonden. Tjepkema wijst in zijn beschouwing van de speciale last op een merkwaardige contradictie.[6] Wanneer géén referentiegroep van “gelijke gevallen” kan worden gevonden, wordt de speciale last zo ruim geïnterpreteerd, dat de referentiegroep kan worden samengesteld uit niet-getroffen burgers.
De toepassing van de speciale last kan leiden tot een “gelijke behandeling van ongelijke gevallen” en omgekeerd. Bovendien is het niet duidelijk hoe in concreto het onderscheid tussen een beperkte en grote groep getroffenen dient te worden uitgelegd.
De wet biedt het bestuursorgaan weinig houvast om de abnormale last vast te stellen. Slechts in een enkele bijzondere wettelijke bepaling is het normaal maatschappelijk risico vastgesteld; een voorbeeld is art. 6.2. lid 2 van de Wro. Het gevolg van een dergelijke concrete bepaling is dat het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid toekomt ten aanzien van de invulling van de abnormale last. De concrete wettelijke bepaling is vanuit het perspectief van de burger een knelpunt, immers: de kans op nadeelcompensatie is nihil als het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de abnormale last. Daarentegen zal de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan sneller worden gevestigd, wanneer belangenafweging wel mogelijk was.[7]
Nog afgezien van deze (onwenselijke) gevolgen voor burger of bestuursorgaan, is het een knelpunt te noemen dat differentiatie in de weg staat aan de formulering van één uniforme richtlijn voor het bepalen van het normaal maatschappelijk risico. In de zaak-De Wouwse Tol hanteerde het bestuursorgaan een drempel van 15% omzetdaling voor het normaal maatschappelijk risico. Een vaste drempel dient in beginsel de rechtszekerheid van de burger. Differentiatie van het maatschappelijk risico naar het type onderneming werd echter gewenst geacht, juist om te voorkomen dat de consequenties voor verschillende typen ondernemingen sterk uiteen zouden lopen. Op dezelfde dag als waarop De Wouwse Tol voor de ABRvS werd gebracht, werd door de bestuursrechter in de zaak-Markthal geoordeeld dat op het bestuursorgaan een strengere motiveringsplicht rust, naarmate een hogere drempel voor het normaal maatschappelijk risico wordt gehanteerd.[8]
Op grond hiervan kan niet kan worden geconcludeerd dat differentiatie altijd gerechtvaardigd is. Een voorbeeld, waarbij de abnormale last niet afzonderlijk van de speciale last kan worden gewogen, is de zaak-Coffeeshops Venlo.[9] In deze zaak leden betrokkenen, twee omwonenden die de woningwaarde zagen dalen, hogere schade in vergelijking met andere omwonenden (speciale last). Het verzoek om (hogere) nadeelcompensatie werd afgewezen omdat de bestreden drempel toelaatbaar was, zelfs al drukte het financiële nadeel sterker op betrokkenen dan op andere omwonenden.
Van de kant van het bestuur zal nu eens een ruime discretionaire bevoegdheid worden geaccepteerd, dan weer worden ingeperkt. Of discretionaire bevoegdheden worden toegelaten of ingeperkt, hangt af van de toegepaste wettelijke bepaling en alle omstandigheden van het geval; de intensionele vaagheid van het “normaal maatschappelijk risico” maakt afweging mogelijk.[10] De interpretatie van de criteria van de speciale en abnormale last zorgen, vanuit het perspectief van de burger, voor rechtsonzekerheid. Het belangrijkste materiële knelpunt, voor zowel de burger als het bestuursorgaan, is het ontbreken van enig wettelijk kader bij de interpretatie van de speciale last en het normaal maatschappelijk risico. Onder 4.1, bij de bespreking van het doel van de Wns, zal hierop worden teruggekomen.
2.6 Conclusie
Het leerstuk van de nadeelcompensatie voor de rechtmatige overheidsdaad is ontwikkeld door de burgerlijke rechter. Met de invoering van Titel 4.5 codificeert de wetgever het égalitébeginsel als kernvoorwaarde voor het recht op nadeelcompensatie; centraal staat art. 4:126 Awb en verder. De factoren die in de huidige rechtspraktijk bepalend zijn voor het recht op nadeelcompensatie, zullen in Titel 4.5 een wettelijke basis vinden. Het grootste materiële knelpunt onder huidig recht is het gebrek aan een interpretatiekader voor de invulling van de speciale en abnormale last. In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld, of de Wns in staat is om dit knelpunt op te lossen.
Het leerstuk van de nadeelcompensatie voor de rechtmatige overheidsdaad is ontwikkeld door de burgerlijke rechter. Met de invoering van Titel 4.5 codificeert de wetgever het égalitébeginsel als kernvoorwaarde voor het recht op nadeelcompensatie; centraal staat art. 4:126 Awb en verder. De factoren die in de huidige rechtspraktijk bepalend zijn voor het recht op nadeelcompensatie, zullen in Titel 4.5 een wettelijke basis vinden. Het grootste materiële knelpunt onder huidig recht is het gebrek aan een interpretatiekader voor de invulling van de speciale en abnormale last. In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld, of de Wns in staat is om dit knelpunt op te lossen.
[1] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (De Wouwse Tol).
[2] ABRvS 21 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX9047 (Omrijschade
Betuweroute).
[3] HR 20 juni 2003, AB 2004, 84, m. nt. P.J.J. van Buuren (Staat/Harrida), r.o. 3.5.3.
[4] ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229, m.nt. P.J.J. van Buuren.
[5] Van Buuren 2009, p. 99.
[6] Tjepkema 2004, p.12-22.
[7] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (De Wouwse Tol).
[8] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5135 (Markthal).
[9] ABRvS 31 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:558 (Coffeeshops Venlo).
[10] ABRvS 21 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX9047 (Omrijschade
Betuweroute).
Abonneren op:
Posts (Atom)