Artikel 1019ff Rv in de belangstelling

Een kritische beoordeling en suggesties ter verbetering van art. 1019ff Rv

1  Inleiding
Op 13 juli 2016 is het concept voor de Wet bevordering mediation ter consultatie gepubliceerd.[1]
Doel van deze op 30 september 2016 gesloten consultatie was het inwinnen van advies van diverse organisaties die beroepsmatig bij mediation betrokken zijn, over de voorgestelde wettelijke maatregelen die mediation in het burgerlijk (proces)recht en het bestuursrecht dienen te stimuleren. Vooralsnog heeft de Wet bevordering mediation nog geen vastere vorm aangenomen. Op 16 januari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven voornemens te zijn om expertsessies te organiseren naar aanleiding van de uitkomst van de consultatie. Het concept voor de Wet bevordering mediation heeft kunnen rekenen op kritische reacties.
                Eén van de artikelen die met de Wet bevordering mediation ingevoerd zal worden, is art. 1019ff Rv. Dit artikel heeft de aandacht van een groot deel van de geconsulteerden getrokken, niet alleen omdat het de rechter op lijkt te leggen om aan een vaststellingsovereenkomst die uit de mediation voorvloeit, executoriale kracht toe te kennen; met dit artikel wordt tevens beoogd om op betrekkelijk eenvoudige wijze echtscheiding te bereiken.
              In deze bijdrage wordt art. 1019ff Rv tegen het licht gehouden. Aandacht wordt besteed aan de bezwaren die bestaan tegen de invoering van dit artikel. Er zullen enkele suggesties worden gedaan die de Wet bevordering mediation ten goede kunnen komen.

2  Achtergrond 
2.1  Motieven voor de Wet bevordering mediation
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Wet bevordering mediation wordt de behoefte aan een pluriforme toegang tot het recht onderkend.[2] In een ontwikkelde samenleving is het beroep op de rechter volgens de wetgever een ultimum remedium: personen behoren hun geschillen eerst in onderling overleg te beslechten. Mediation zou als voordeel boven andere vormen van geschilbeslechting bieden, dat partijen gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict komen en daarbij meer aandacht hebben voor onderliggende belangen en conflicten.[3] Door mediation zou aldus een bevredigender geschiloplossing worden bereikt. De Wet bevordering mediation dient daarnaast de druk op de rechtspraak te verminderen.[4]  Mediation wordt in positieve zin geassocieerd met dejuridisering van geschilbeslechting, een beleidsdoel van opeenvolgende kabinetten.[5]
                Een aantal maatregelen zal worden getroffen om het gebruik van mediation in het burgerlijk procesrecht te bevorderen.[6] De toevoeging van een nieuwe titel aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ‘Rechtspleging in zaken betreffende de mediation’, waar art. 1019ff Rv volgens plan deel van uit zal gaan maken, is één van die maatregelen.

2.2  De bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst door de rechter
Het voorgestelde art. 1019ff lid 1 luidt als volgt:

‘De rechter kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen die met een beëdigd mediator een       mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 469, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn aangegaan, een overeenkomst als bedoeld in artikel 471, lid 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bekrachtigen. Het verzoek wordt ingediend door de beëdigd mediator.’

Hebben partijen tijdens de mediation overeenstemming bereikt over de wijze van geschiloplossing en hebben zij de geschiloplossing neergelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het voorgestelde artikel 7:471 lid 2 BW, dan kan de mediator deze ter bekrachtiging voorleggen aan de rechter.
                Door de bekrachtiging verkrijgt de vaststellingsovereenkomst executoriale kracht. Door de verkrijging van de executoriale titel worden partijen gedwongen de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn neergelegd, na te komen. Om in de huidige situatie een executoriale titel te verkrijgen, dient de vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd bij notariële akte, of te worden bevestigd door een rechterlijk vonnis.
                Op grond van art. 1019ff lid 3 Rv kan de rechter op verzoek van de beëdigd mediator een echtscheiding of ontbinding van geregistreerd partnerschap uitspreken. Enig voorbehoud is dat er géén voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821 Rv hoeven te worden getroffen en geen nevenverzoeken als bedoeld in art. 827 Rv hoeven te worden ingediend. De ratio van art. 1019ff lid 3 Rv is, dat op eenvoudige wijze echtscheiding moet worden bereikt. Als eenmaal tussen partners na een geslaagde mediation een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, behoeven de partners geen nieuwe procedure te beginnen om echtscheiding te bereiken.

3 Kritiek
3.1  De onafhankelijkheid van de rechter onder druk
Blijkens het tweede lid van art. 1019ff Rv dient de rechter de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen, tenzij de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Deze regel impliceert dat de rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over de vaststellingsovereenkomst, zij het op beperkte gronden. Gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet in strijd met de openbare orde of goede zeden kan worden geoordeeld, dan is de rechter blijkens de formulering van art. 1019ff lid 2 Rv gehouden om de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen. Een dergelijke bepaling lijkt weinig ruimte te laten voor het oordeel van de rechter en levert strijd op met de rechterlijke onafhankelijkheid.
                   De strekking van art. 1019ff Rv is het “snel en goedkoop” verkrijgen van een executoriale titel. De rechter lijkt op dit punt te worden gezien als een instrument om de beleidsdoelen van de wetgever te behalen en dat is niet te verenigen met de onafhankelijke positie van de rechter. De art. 1019ff Rv-procedure lijkt bovendien geen recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor, nu de rechter in beginsel slechts het verzoek van de mediator kan toe- of afwijzen. De procedure komt neer op een stempelvonnis.[7]. De MvT geeft geen blijk van enige interactie tussen de rechter en partijen; onder “snel en goedkoop” is kennelijk geen rechterlijke interventie begrepen.

3.2  Onduidelijkheid kwaliteitswaarborg juridische competenties van de mediator
De mediator krijgt op grond van art. 1019ee en art. 1019ff Rv procesbevoegdheden. In zoverre wordt het procesmonopolie van de advocaat doorbroken. Daarmee is niet gezegd dat het procesmonopolie van de advocaat als dominus litis in het burgerlijk proces een doel op zich moet zijn, of dat de toekenning van enige procesbevoegdheid aan de mediator als negatief moet worden beschouwd. Het procesmonopolie van de advocaat kan worden gezien als kwaliteitswaarborg om rechtzoekenden te behoeden voor nodeloos procederen en de daarmee gemoeide  onnodige kosten.
                Het opstellen van het verzoekschrift als bedoeld in art. 1019ff Rv vereist juridische kennis en vaardigheden. Op grond van art. 3 lid 1 onder b Wet bevordering mediation moet de mediator aantoonbaar beschikken over competenties op juridisch gebied. In de Memorie van Toelichting wordt echter duidelijk gemaakt, dat het niet de bedoeling is dat de beëdigd mediator een afgestudeerd jurist is.
                Gerichte basiskennis op bepaalde terreinen van het recht wordt noodzakelijk geacht om te garanderen dat de mediator in staat is om gebruik te maken van de bevoegdheden die in art. 1019ff Rv aan de beëdigd mediator worden toegekend. Hierin wordt volgens de wetgever voorzien door de opleidingseisen die gelden voor de inschrijving van de beëdigd mediator in het register (art. 3 Wet bevordering mediation). Om deficiënties weg te werken, is de mediator verplicht om permanent educatie te volgen.
                Het voorgestelde artikel 20 van de Wet bevordering mediation dient de kwaliteit van de mediation te waarborgen door te bepalen dat de mediator er zorg voor moet dragen dat hij ‘over de noodzakelijke juridische kennis en kunde beschikt’ (lid 1). Indien de mediator zelf niet beschikt over de noodzakelijke juridische kennis, dient hij er ‘zorg voor te dragen dat deze beschikbaar is’ (lid 2). Het wordt dus aan mediator zelf overgelaten om te beoordelen of hij in voldoende mate juridisch vaardig is.
                Het toezicht op de kwaliteit van de juridische competenties is door de wetgever niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In art. 3 van de Wet bevordering mediation wordt bijvoorbeeld bepaald dat‘de mediator een zodanig aantal opleidingsuren van voldoende kwaliteit’ moet volgen om het beroep van beëdigd mediator uit te oefenen, maar regels hieromtrent moeten per geval  bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden gesteld. Het wetsvoorstel is ten aanzien van de kwaliteitseisen die gesteld worden aan de mediator, onvoldoende specifiek.
                 Een gebrek aan juridische expertise bij de mediator leidt tot nodeloos procederen en onnodige proceskosten.  De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat art. 1019ff Rv zorg oproept ten aanzien van de juridische kwaliteit van het verzoek tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst.[8] Een gebrek aan expertise klemt temeer als het gaat om de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in art. 1019ff lid 3 Rv, het indienen van het verzoek tot echtscheiding.
                De vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators (vFAS) wijst op de complexe aard van scheidingszaken en noemt het risico dat de niet-juridisch geschoolde mediator foutieve vaststellingsovereenkomsten opstelt, met hoge kosten tot gevolg.[9]
Dit roept de vraag op, of het niet beter is als de procedure van art. 1019ff Rv niet uitsluitend aan mediators, maar ook aan advocaten  wordt voorbehouden.  

3.3. Vereenvoudigde echtscheiding
Zoals hiervoor aangehaald, beoogt art. 1019ff lid 3 Rv de echtscheiding te vereenvoudigen. In het huidige ontwerp van dit artikel is ieder beëdigd mediator bevoegd om echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek van partijen in te dienen. De mediator vervangt de advocaat in scheidingszaken. Door diverse organisaties voor (familie)mediation wordt erop gewezen dat niet iedere mediator in staat is om de complexe materie van het familierecht juist in te schatten. Niet iedere beëdigd mediator zou voldoen aan de standaard die in de praktijk van de familiemediation is ontwikkeld.[10]  De afwikkeling van de echtscheiding zou met minder waarborgen worden omringd;[11] in de praktijk leidt een onvoldoende doordachte aanpak door onervaren mediators veelal tot financiële misslagen, bijvoorbeeld inzake (kinder)alimentatie.
                Over de aard van art. 1019ff lid 3 ten opzichte van art. 1019ff leden 1 en 2 Rv valt het volgende op te merken. Het is merkwaardig dat het uitspreken van de echtscheiding is geplaatst onder de titel ‘Rechtspleging in zaken betreffende mediation’.  De eerste twee leden van art. 1019ff Rv hebben betrekking op het verkrijgen van een executoriale titel, art. 1019ff lid 3 Rv heeft daarentegen uitsluitend betrekking op een constitutieve uitspraak van de rechter.
Ook is het onpraktisch dat voor de nevenverzoeken ex. art. 827 Rv alsnog een aparte procedure moet worden gestart.

4. Verbeterpunten
Hiervoor is aangegeven welke bezwaren bestaan tegen de invoering van art. 1019ff Rv in het huidige ontwerp. Deze bezwaren kunnen (deels) worden weggenomen door een aantal wijzigingen.
                Ten eerste kan het risico op onnodige kosten voor rechtzoekenden worden verkleind door art. 1019ff Rv slechts open te stellen voor aantoonbaar juridisch onderlegde mediators. Het artikel zou daarom de eis moeten vermelden, dat de mediator een specifieke opleiding heeft gevolgd die voldoet aan bij wet bepaalde kwaliteitseisen. Dit ondervangt het gebrek aan duidelijkheid omtrent de invulling van AmvB’s die per geval een maatstaf voor de kwaliteit moeten vormen. Daarnaast kan in art. 1019ff Rv worden vastgelegd, dat niet slechts de mediator, maar tevens de advocaat bevoegd is om het verzoekschrift ex. art. 1019ff Rv in te dienen. NOvA beveelt het gebruik van gespecialiseerde advocaat-mediators aan, in het bijzonder met betrekking tot art. 1019ff lid 3 Rv.[12] De MfN stelt voor om de bevoegdheid uit art. 1019ff lid 3 Rv alleen toe te laten komen aan de mediator die voldoet aan het profiel familiemediator door deze eis expliciet in het artikellid op te nemen.[13]
                Ten tweede kan art. 1019ff lid 3 Rv worden verplaatst naar de titel die de regels geeft voor het personen- en familierecht, te weten art. 815 e.v. Rv, nu deze bepaling een verandering in de rechtspositie van partijen bewerkstelligt.
                Ten derde dient de rechterlijke rol bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord te worden belicht. Mediation dient volgens de wetgever te worden bevorderd, omdat de mediator oog heeft voor de achterliggende belangen bij een conflict. Die stelling gaat eraan voorbij dat de rechter in de huidige situatie ook in staat is om achterliggende conflicten en belangen te achterhalen en met partijen gezamenlijk tot een minnelijke schikking te komen. Ook op de comparitie na antwoord kan een vaststellingsovereenkomst tot stand worden gebracht en de executoriale titel worden verkregen. Zijn partijen gedurende de comparitie tot een regeling gekomen, dan is sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW.[14] De vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd in het proces-verbaal; daarmee wordt een executoriale titel verkregen. Zijn partijen ná de comparitie tot een oplossing van het geschil  gekomen, dan kunnen zij via art. 87 lid 1 Rv een comparitie verzoeken teneinde de executoriale titel te verkrijgen. Zoals de Hoge Raad opmerkt, past de tegenwoordige rechter technieken toe die ook door mediators worden toegepast. Schikkingen, zoals die worden getroffen op de comparitie na antwoord, zijn “niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt via een mediator”.[15] De comparitie na antwoord heeft, in tegenstelling tot de 1019ff leden 1 en 2 Rv, als voordeel dat recht wordt gedaan aan de rechterlijke onafhankelijkheid en procesbeginselen zoals hoor en wederhoor.

5. Tot besluit
De invoering van art. 1019ff Rv in de huidige staat, brengt een aantal bezwaren met zich. De waarborging van de kwaliteit van de juridische competenties van de mediator is onduidelijk. De mediator krijgt de mogelijkheid om een verzoek tot echtscheiding in te dienen. Niet iedere mediator is in staat om de complexe materie van het familierecht op juiste wijze in te schatten. Deze knelpunten kunnen worden weggenomen door art. 1019ff Rv alleen open te stellen voor juridisch geschoolde mediators. De kwaliteitseisen moeten specifiek in de wet worden opgenomen.
De onafhankelijkheid van de rechter kan onder druk komen te staan als er geen tot weinig ruimte wordt geboden voor het oordeel van de rechter. Aan het beginsel van hoor en wederhoor lijkt geen recht te worden gedaan. Dit bezwaar kan worden weggenomen door de comparitie na antwoord een prominentere plaats te geven. Op de comparitie na antwoord kan de rechter immers mediationtechnieken toepassen. Om aan te sluiten bij de woorden van de Hoge Raad: “.. schikkingen die door rechters tot stand worden gebracht, zijn niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt door de mediator.”

M. Bouter

---

[1] https://www.internetconsultatie.nl/wetmediation/details (laatstelijk geraadpleegd op 01-10-2017).

[2] Kamerstukken II 2012-13, 33723, nr.3 (MvT), p. 1.

[3] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 4-5.

[4] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 5.

[5] Kamerstukken II 1999-00, 26352, nr. 19, p. 3.

[6] Memorie van toelichting consultatievoorstel, p. 7.

[7] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 68.

[8] Brief van de Raad voor de rechtspraak van 20 oktober 2016, p. 4.

[9] http://www.mr-online.nl/flink-verzet-tegen-wetsvoorstel-mediation (geraadpleegd op 3-10-2017).

[10] Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016, p. 4.

[11] Brief van Brokking advocatuur en mediation van 16 september 2016, p. 1-3.

[12] Brief van de Nederlandse Orde van Advocaten van 3 oktober 2016, p. 15-16.

[13] Notitie MfN inzake wetsontwerp, p. 5 (bijlage 1a bij het Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016).

[14] J.W. Westenberg en H.A. Stein, ‘De vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord’,

Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk 2013, p. 20-27.

[15] Brief van de Hoge Raad der Nederlanden van 29 september 2016, punt 6.

Jurisprudentieanalyse: de sanctionering van het verzuim van processuele verplichtingen in het burgerlijk recht (BPR)

Noot

1. Rb. Noord-Holland 21 september 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:8034
2. Rb. Limburg 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7392
3. Rb. Noord-Holland 26 juli 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:6234

1. Drie recente zaken, één overeenkomst: partijen hebben hun processuele verplichtingen verzuimd en de rechter heeft daaraan de gevolgen verbonden die hij geraden achtte. In de eerste zaak is eiser niet ter comparitie verschenen. Aan het niet-verschijnen van eiser heeft de rechter, onder toepassing van art. 88 lid 4 Rv, verbonden dat de betwisting door verweerder voor juist gehouden moet worden. Hieruit volgt een afwijzing van de vordering en een veroordeling van eiser in de proceskosten. In de tweede zaak heeft eiser niet voldaan aan zijn plicht om de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv) en de door gedaagde aangevoerde weren te vermelden (de zogenoemde substantiëringsplicht, art. 111 lid  3 Rv); eiser heeft dientengevolge de eigen proceskosten te dragen. In de derde zaak (Cortie Bouw/Bouwbedrijf Ted Groot) heeft zowel eiseres als verweerder, door gebrekkige processtukken te overleggen, niet aan de waarheidsplicht voldaan; eiseres heeft bovendien haar substantiëringsplicht verzuimd. De rechter acht het passeren van stellingen en weren passend, omdat de schending van de waarheidsplicht door beide partijen het proces ernstig belemmert.

Het belang van procesverplichtingen

2. Een efficiënte inzet van rechtsmiddelen is van groot belang voor het functioneren van de rechtspraak. Vanuit het oogpunt van de efficiëntie heeft de wetgever bij de Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, één algemene regeling voor een groot aantal relatief eenvoudige zaken (“bulkzaken”) voorzien. Door een verkorting van procestermijnen binnen het burgerlijk procesrecht zou minder beslag worden gelegd op de beperkte capaciteit van het gerechtelijk apparaat.[1] De procesgang is geconcentreerd rond één schriftelijke ronde en de comparitie na antwoord dient als het sluitstuk van de behandeling van de zaak.[2] 

3. Uit dit “comprimeren” van de fasen van het proces vloeit voort dat procespartijen gehouden zijn om tijdig te voldoen aan hun processuele verplichtingen. De waarheidsplicht (art. 21 Rv) heeft tot doel om de rechter in een zo vroeg mogelijk stadium van het proces een volledig beeld van de feiten te verschaffen, zodat het oordeel kan worden gevormd in overeenstemming met de materiële werkelijkheid.[3] [4] De substantiërings- en bewijsaandraagplicht (art. 111 lid 3 Rv en art. 128 lid 5 Rv) en de waarheidsplicht, geschaard onder de noemer “informatieplichten”, hebben met elkaar gemeen, dat zij plegen te voorkomen dat de beslissing van de rechter wordt verhinderd door onnodige kosten en vertraging.  De uitspraak in de zaak-Cortie Bouw/Bouwbedrijf Ted Groot onderschrijft deze doelstelling.

Staat van de jurisprudentie: aard, mate en ernst van het verzuim in relatie tot de op te leggen sanctie

4. Het is bestendige rechtspraak dat aan het verzuim om aan de processuele verplichtingen te voldoen, gevolgen kunnen of zelfs moeten worden verbonden. Welke sanctie aan een procespartij kan worden opgelegd, is afhankelijk van de aard van het verzuim,  alsmede de mate en de ernst van het verzuim.

5. Op verschillende plaatsen in de wet is de sanctiebevoegdheid expliciet toegekend aan de rechter. Een duidelijk voorbeeld: het verzuim van de vormvereisten uit het Vierde afdeling van de Tweede titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan met nietigheid  worden gesanctioneerd (art. 120 lid 1 Rv). Bij enkele processuele verplichtingen heeft de wetgever de rechter discretionaire bevoegdheid toegekend ten aanzien van de sanctionering. Bij de waarheidsplicht volgt dit uit de formulering van de laatste volzin van art. 21 Rv: ‘de rechter kan de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.’

6. Hoe wordt een ruime sanctiebevoegdheid in de rechtspraktijk toegepast? In Rb. Oost-Brabant, 27 oktober 2016 heeft eiseres de voor het oordeel relevante gegevens verzwegen, waardoor niet kan worden vastgesteld of de gedaagde jegens eiseres aansprakelijk is.[5] Op het onderzoek ter terechtzitting komt vast te staan dat het relaas van eiseres niet op naar volledigheid en naar waarheid aangevoerde feiten berust. De ongeloofwaardigheid van het betoog van eiseres maakt dat de vordering in het geheel niet kan worden beoordeeld; het oordeel luidt dat de vordering moet worden afgewezen. De sanctie is passend, omdat eiseres er blijk van geeft de feiten bewust te hebben verzwegen. Daarmee heeft zij het procesverloop ernstig belemmerd. Deze uitspraak is in lijn met de zaak-Ktr. Zwolle 21 mei 2013, waarin opzettelijk niet aan de waarheids- en substantiëringsplicht is voldaan en de rechter zich eveneens geen oordeel van de materiële waarheid kan vormen.[6]

7.  Wat is de reikwijdte van de waarheidsplicht van art. 21 Rv?[7] De jurisprudentie wijst in de richting van het voorkomen van bedrog. De partij die van procederen haar professie maakt, wordt het in de regel zwaar aangerekend de waarheidsplicht opzettelijk te schenden: het bedrog wordt met gelijke munt betaald door een afwijzing van haar vordering.[8] De partij die zich van bedrog bedient, riskeert niet alleen afwijzing van haar vordering, maar verspeelt ook het recht op een behandeling van haar vordering in hoger beroep.[9]

8. Bij de substantiëringsplicht (art. 111 lid 3 Rv) ontbreekt een wettelijk kader voor het bepalen van de sanctie;[10] aangenomen wordt dat de partij die onvoldoende voorlichting verschaft, niet-ontvankelijk kan worden verklaard in haar vordering.[11] Of de niet-ontvankelijkheid zal worden uitgesproken, is in het algemeen afhankelijk van bijkomende omstandigheden: het enkele niet-voldoen aan de substantiëringsplicht is onvoldoende voor het opleggen van een sanctie.[12] Onder toepassing van art. 120 lid 4 Rv kan de rechter aan de eiser opdragen het verzuim van de substantiëringsplicht te herstellen.[13] Blijft de partij desondanks haar substantiëringsplicht schenden, dan kan zij worden veroordeeld in de proceskosten.[14] 

Is een actievere rol van de rechter te verenigen met het beginsel van de partijautonomie? Efficiënte rechtspleging versus partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter

9.  Eén van de karakteristieken van het burgerlijk (proces)recht is het beginsel van de partijautonomie (art. 24 Rv): binnen de wettelijke kaders zijn procespartijen vrij om de omvang van de rechtsstrijd te bepalen. De partijautonomie is nauw verweven met het beginsel van de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter. Beide beginselen zijn wederkerig: wanneer de rechter een actievere rol aanneemt, impliceert die actieve rol een zekere inperking van de partijautonomie.
Deze “inbreuk” op de volledige procesvrijheid kan worden genoemd als het voornaamste bezwaar tegen het actief bewaken van de procesverplichtingen door de rechter.

10. De wetgever poogt het bezwaar tegen een actievere rol van de rechter respectievelijk een aanscherping van processuele verplichtingen weg te nemen, door de volgende invalshoek te kiezen: de rechter is verantwoordelijk voor een voortvarende behandeling van de zaak. Een goede instructie van de zaak staat niet ter vrije beschikking van procespartijen.[15] Daarmee kan een actievere houding van de rechter ten aanzien van het bewaken van de procesorde niet tornen aan de partijautonomie.[16]  De processuele verplichtingen zijn de instrumenten, de regels van openbare orde, die niet aan het oordeel van de procespartijen zijn onderworpen.[17] De deelnemers dienen zich te houden aan de regels van het spel, maar binnen het spel zijn zij vrij om hun eigen positie te bepalen. 

Rechtvaardigheid van de opgelegde sancties

11. Er lijkt een aanzienlijke mate van evenredigheid tussen de schending van informatieplichten en de opgelegde sanctie(s). Ik interpreteer de jurisprudentie als zodanig, dat de uiterste en ontoelaatbare grens ligt bij het opzettelijk verzuim van procesverplichtingen. De sanctiebevoegdheid lijkt niet zo ver te reiken, dat de enkele vergissing leidt tot een proceskostenveroordeling of afwijzing van de vordering.

Effectiviteit van de opgelegde sancties

12. Evenwel getuigt de jurisprudentie ervan, dat de grens voortdurend wordt opgezocht en overschreden. Zo zijn de “repeatplayers”, grote commerciële ondernemingen, berucht om de standaardformulieren waarmee zij hun wederpartijen dagvaarden. Gesteld dat de substantiëringsplicht daarmee wordt geschonden, dan is niet zeker welke gevolgtrekking het meest effectief en wenselijk is: een afwijzing van de vordering of een proceskostenveroordeling? Een proceskostenveroordeling zal de “grote speler” er niet van weerhouden om stelselmatig onzorgvuldig te procederen. De afwijzing van de vordering zal op de repeatplayer echter ook weinig indruk maken; het preventieve karakter van beide sancties valt te betwijfelen.

13. Het valt mij op, dat in zaken waarin de waarheidsplicht (art. 21 Rv) door de eisende partij is geschonden, relatief vaak een afwijzing van de vordering wordt uitgesproken. Hooguit wanneer er sprake is van een combinatie van de schending van de waarheidsplicht en de substantiëringsplicht, wordt de eiser in de proceskosten veroordeeld.
Wellicht is het tijd dat de rechter afwijkt van dit vaste patroon en aanvullend of in plaats van een afwijzing van de vordering,  een proceskostenveroordeling uitspreekt. Eerst dan kan worden beoordeeld of van de proceskostenveroordeling een sterke stimulans uitgaat om aan de waarheidsplicht te voldoen.

Conclusie

14. De drie in deze bijdrage besproken zaken kunnen op één lijn worden gesteld met de bestaande jurisprudentie inzake de sanctionering van het niet-voldoen aan de processuele verplichtingen. De noodzaak van procesverplichtingen is duidelijk: voorkomen moet worden dat het procesverloop wordt belemmerd. Of de actievere rol van de rechter een inbreuk maakt op de partijautonomie, is een kwestie van interpretatie. De partijautonomie wordt niet zodanig uitgelegd, dat procesverplichtingen aan het inzicht van partijen zijn overgelaten. Sancties worden voornamelijk opgelegd wanneer een procespartij haar procesverplichtingen opzettelijk schendt. Getuige de voortdurende schending van procesverplichtingen, lijkt er nauwelijks preventief effect uit te gaan van de thans toegepaste sancties. Mijn aanbeveling is om meer variatie aan te brengen in de opgelegde sancties en de effecten van die in te zetten gedragslijn te evalueren.

M. Bouter

---

[1] Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3, p. 6-7 (MvT).

[2] Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3, p. 5 (MvT).

[3] Giesen, Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/79.

[4] A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Parlementaire geschiedenis burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 147.

[5] Rb. Oost-Brabant 27 oktober 2016, VR 2017/101.

[6] Ktr. Zwolle 21 mei 2013, RAR 2013/119.

[7] C.J.M. Klaassen, Spreken is zilver, zwijgen is fout. De waarheidsplicht van art. 21 NRv, NJB nr. 30, 2002 p. 1450-1458.

[8] Ktr. Assen 10 augustus 2010, Prg. 2010/218 (Intrum Justitia/Vodafone), m.nt. P.J.M. Ros.

[9] Hof Amsterdam 13 januari 2015, Prg. 2015/88.

[10] Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 99 (MvT).

[11] Ktr. Zwolle 21 mei 2013, RAR 2013/119.

[12] Rb. Rotterdam 26 oktober 2011, LJN BV1961.

[13] Ktr. Delft 21 februari 2002, Prg. 2002, 5832 (NTS Computers/Maasland Schoonmaakdiensten), m.nt. A.J.J. van der Heiden.

[14] Hof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2016, NJF 2016/284.

[15] HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45.

[16] Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3, p. 5-6 (MvT).

[17] HR 13 september 2013, JBPR 2014/2 (Heesakkers/Voets), m.nt. F.J.H. Hovens.

Conservatoir beslag (1). Eisen aan het beslagrekest.

1. Beslagrekest
Het verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt verzocht bij verzoekschrift (art. 700 lid 2 Rv). Op het rekest zijn de bepalingen van art. 278 Rv jo. art. 261 Rv van toepassing.
Het beslagrekest dient te worden ondertekend door een advocaat, nu indiening niet bij de kantonrechter geschiedt en géén bijzondere wettelijke bepaling van toepassing is die de hoofdregel van indiening door een advocaat uitzondert (art. 278 lid 3 Rv).
Opvallend is dat zowel art. 278 als 700 Rv zwijgt over het vermelden van de naam en adresgegevens van de gerekwestreerde c.q. belanghebbende in de verzoekschriftprocedure.

De gerekwestreerde behoeft niet eerst te worden gehoord: in de verzoekschriftprocedure is de mondelinge behandeling immers een uitzondering. Zo zal de rechter zich aanstonds onbevoegd verklaren of het verzoek toewijzen (art. 279 lid 1 Rv). Omdat het beginsel van hoor en wederhoor veelal wordt gepasseerd met het oog op het spoedeisende karakter van het conservatoir beslag, komt in het bijzonder betekenis toe aan art. 21 Rv.

1.1.1 Inhoud beslagrekest
In het rekest dient te worden vermeld (art. 700 lid 2 Rv):

a. de aard van het te leggen beslag en het door de verzoeker ingeroepen recht;
b. zo dit recht een geldvordering is, het bedrag dat vaststaat of, zo dit niet vaststaat, het maximum daarvan;
c. het voormelde onverminderd de bijzondere eisen, door de wet gesteld voor een beslag van de soort waarom het gaat.

1.1.2. Motivering beslagrekest
De wet is summier ten aanzien van de onderbouwing van het beslagrekest (zie art. 700 lid 2 Rv: 'de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek'). Artikel 700 i.s.m. art. 278 Rv, wekt de indruk dat de invulling van het beslagrekest, de beoordeling ervan en de verlening van het verlof tot conservatoir beslag, nogal 'sec' zijn, dit zwaar ten nadele van de schuldenaar die zijn visie niet kan laten blijken én met het risico op een onterecht verleend beslagverlof.

Met het oog op art. 21 Rv, waaruit de plicht volgt om de feiten volledig en naar waarheid te weergeven, dient de motivering van het beslagrekest echter gedegen te zijn, dit in afwijking van de regel dat de substantiëringsplicht (vgl. art. 111 lid 3 Rv voor de dagvaardingsprocedure) niet geldt in verzoekschriftprocedures.

Een beslaglegger riskeert opheffing van het conservatoir beslag, als de feiten niet volledig zijn weergegeven en een ondeugdelijke vordering ten grondslag is gelegd aan het rekest. In het beslagrekest dient melding te worden gemaakt van alle lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede (zij het summiere) beoordeling van de zaak, daaronder eerder ingediende beslagrekesten begrepen (Rb. Rotterdam, 7 december 2015, (ECLI:NL:RBROT:2015:9234), r.o. 4.1- 4.4.).

De "best practices" van LOVCK, zoals opgenomen in de beslagsyllabus van De Rechtspraak, bieden een goede handleiding voor het deugdelijk motiveren van het beslagrekest. In het rekest dient te worden vermeld of er sprake is van:
a. een vordering uit overeenkomst- onbetaalde facturen;
b. een vordering uit overeenkomst- overig;
c. een vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag.

A. Vordering uit overeenkomst-onbetaalde facturen
In het rekest wordt vermeld:
a. een summiere omschrijving van geleverde goederen/ diensten;
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. een factuuroverzicht met factuurnummers, data en bedragen;
d. de aanmaningen of een overzicht van aanmaningen.

B. Vordering uit overeenkomst-overig
In het rekest wordt vermeld:
a. een voldoende feitelijke omschrijving van de vordering en de grondslag daarvan;
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. het contract en de ingebrekestelling, of, bij ontbreken van een contract, een uiteenzetting van de mondelinge overeenkomst.

C. Vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag
In het rekest wordt vermeld:
a. een omschrijving van de grondslag van de vordering (onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, causaliteit, schade);
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. relevante bewijsstukken ter summiere beoordeling en de aansprakelijkstelling, die bij fraude in beginsel achterwege blijft.

De beslagsyllabus vermeldt onder meer de volgende inhoudelijke vereisten die in de rechtspraktijk worden gesteld aan het beslagrekest:

1. in het kader van proportionaliteit en subsidiariteit, aspecten die bij de summiere afweging van wederzijdse belangen worden betrokken, dient in het rekest te worden vermeld waarom beslag nodig is en waarom gekozen is voor een bepaald beslagobject en niet voor een minder bezwarend beslagobject;
2. als de vordering in de hoofdzaak is ingesteld, worden de gegevens daaromtrent in het rekest vermeld;
3. is de vordering in de hoofdzaak nog niet ingesteld, dan wordt de termijn voor het instellen van de hoofdzaak in het rekest vermeld. De wet bepaalt dat de termijn acht dagen na het beslag beloopt (art. 700 lid 3 Rv); in de praktijk wordt de termijn echter op 14 dagen bepaald. Een verzoek om een afwijkende termijn dient in het rekest te worden onderbouwd;
4. hoewel een niet bij voorraad uitvoerbaar verklaard beslagverlof aan de deurwaarder een toereikende legitimatie oplevert, kan de verzoeker voor alle zekerheid in het beslagrekest verzoeken om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (vgl. art. 233 Rv);
5. alle toelichting van de kant van de verzoeker dient bij voorkeur in het rekest te worden opgenomen.

Alle punten die essentieel zijn voor de behandeling van het verzoek, dienen in het rekest te worden opgenomen. Het verdient niet de voorkeur om enige motivering in de bijlage (begeleidende brief e.d.) op te nemen.

1.2. Bedragen vordering bij verlof voor verhaalsbeslag
De vordering bij het verlof voor verhaalsbeslag wordt als volgt begroot:

a. bij een gestelde hoofdsom tot 300.000: de hoofdsom plus 30% ( = 90.000);

b. bij een gestelde hoofdsom van 300.000 tot 1.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 =
( = 30% van 300.000 + 20% van (1.000.000 - 300.000)) = 230.000;

c. bij een gestelde hoofdsom van 300.000 tot 5.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 + 15% over het meerdere tot 5.000.000 =

  90.000 = 30% over 300.000;
140.000 = 20% over het meerdere tot 1.000.000 (= 20% van (1.000.000 - 300.000));
600.000 = 15% over het meerdere tot 5.000.000 (= 15% van (5.000.000 - 1.000.000))
----------
830.000 

d. bij een gestelde hoofdsom van meer dan 5.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 (20% van 700.000) + 15% over het meerdere tot 5.000.000  (15% van 4.000.000) + 10% over het meerdere boven 5.000.000.

De verzoeker dient de vordering in het rekest te vermelden, conform het besluit LOVC van 13 juni 2008.