Compensatie voor slachtoffers van de CAF11-affaire: waak voor dubbele benadeling!

Compensatie
Interimcommissaris Donner heeft zich niet uit willen laten over de onrechtmatigheid van het handelen van de dienst Toeslagen in de CAF-affaire. In zijn conclusie sluit hij aan bij de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat de onrechtmatigheid betrekking heeft op de stopzetting van de Kinderopvangtoeslag. Uit het verslag van de besloten vergadering op 28 november 2019 blijkt dat commissaris Donner richting compensatie beredeneert: 'Daarom hebben we in alle gevallen geconstateerd dat gehandeld is op een wijze die een compensatieregeling rechtvaardigt. Daarom heet het ook compensatieregeling. Dat staat los van overheidsaansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad (Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 548, p. 5).'

Angst voor overcompensatie
Het voorstel van de Interimcommissie was om géén maatwerk te leveren voor materiële schade die het gevolg is van de onrechtmatige stopzetting van de Kinderopvangtoeslag in de CAF11-affaire (Hawaii). De Interimcommissie associeert een te ruimhartige toekenning van schadevergoeding met overcompensatie (Commissie, p. 51). Daarom wordt voorgesteld om ten aanzien van de geleden materiële schade een forfaitaire vergoeding te hanteren van 25% van het bedrag ter compensatie van de correctiebesluiten. Als vergoeding voor immateriële schade heeft de commissie voorgesteld om 500 Euro per halfjaar vanaf het eerste moment van onrechtmatige verlaging tot aan het moment van herstel toe te kennen, met een plafond van het bedrag ter compensatie van de correctiebesluiten.

Compensatie wordt toch beschouwd als inkomen uit sparen en beleggen (box 3) en is van invloed op het recht op toeslagen in het jaar na uitbetaling
De adviezen van de Interimcommissie zijn overgenomen in de toezeggingen van compensatie in de CAF11-zaken, gedaan op 17 december 2019 (vooraankondiging compensatie CAF 11, kenmerk T-C DR CAF-11 1e V). De vergoeding van materiële schade uit de gedwongen verkoop van bezittingen, waaronder de woning, moet op verzoek van de benadeelde via een aanvullende compensatie worden afgehandeld.

In het Beleidsbesluit Compensatieregeling CAF 11, gepubliceerd op 29 november 2019, is bepaald dat de compensatie van de CAF11-slachtoffers zal worden belast als inkomen uit sparen en beleggen (box 3). De compensatie van de slachtoffers heeft blijkens de brief van het Directoraat van de Belastingdienst en Toeslagen ook gevolgen voor het recht op toeslagen in het jaar na uitbetaling van de CAF11-compensatie (brief 16 november 2019, T-C DR CAF-11).

Even leek het erop dat afgezien zou worden van dit systeem van 'dubbel benadelen' van de slachtoffers, zo bevat het stenogram van de interpellatie de bewoordingen:

        '...Die effecten willen we wegnemen. Wij zorgen er dus voor dat dat niet van invloed is: niet op toeslagen, niet op uitkeringen en niet op box 1. Het kan zelfs zo zijn dat er een aantal ouders zijn, al zullen het er niet veel zijn, die zo veel vermogen hebben dat ze in box 3 moeten betalen. Ook daarvoor geldt dat wij een extra toeslag regelen. Die zegt eigenlijk: op het moment dat je zo'n box 3-effect hebt, netteren wij dat ook. Dan krijg je dus geen last van het feit dat je meer vermogen hebt op een bankrekening. Met al die effecten is dus rekening gehouden. We proberen het te compenseren.' 

Inmiddels is duidelijk dat de CAF-compensatie zal worden gerekend tot het box 3-vermogen en dat de compensatie van de slachtoffers een verlaging van de toeslagen in het jaar na uitkering tot gevolg heeft. Om deze benadeling te compenseren, moeten de slachtoffers tijdig compensatie aanvragen (Vooraankondiging compensatie CAF 11 van 17 december 2019, T-C DR CAF-11 1e V). Het gevaar dreigt dat de benadeelden door compensatie dubbel zullen worden benadeeld. Waakzaamheid is dus geboden bij de ontvangst van de CAF11-compensatie.

Onleesbaar gemaakte dossiers
Het is logisch dat de onleesbaar gemaakte dossiers die aan de slachtoffers in de CAF11-affaire zijn verstrekt, als een middelvinger naar de slachtoffers worden beschouwd. De opgestapte Staatssecretaris spreekt van 'dossiers die bij de ouders hebben geleid tot een gevoel van onvrede over de verstrekking' en 'dossiers die niet voldoen aan de verwachtingen die ouders hadden'; in reactie op de melding van de onleesbare dossiers heeft voormalig Staatssecretaris Snel de dienst Toeslagen opgedragen om persoonlijk contact op te nemen met de gedupeerden, om tekst en uitleg te geven over de gang van zaken.

In de woorden van Snel voldoen de onleesbare dossiers aan diens toezegging om ruimhartig informatie te verstrekken (Brief Compensatie ouders CAF 11 en gedane toezeggingen, 17 december 2019, 2019-0000215312, p. 4-5). Volgens Snel moesten de dossiers onder grote tijdsdruk worden verstrekt en is zo zorgvuldig mogelijk met de privacy van derden omgegaan.

De Rechtbank Rotterdam heeft de Belastingdienst/Toeslagen in de zaak van 12 juli 2019 (zaak-ROT 18/3203) opgedragen het volledige dossier aan eiseres, één van de benadeelden in een CAF-onderzoek, bekend te maken (ECLI:NL:RBROT:2019:5532). Uit de compensatiebrief CAF 11 van 17 december 2019 blijkt dat ook dit dossier onleesbaar is gemaakt. Aan het gerechtelijk vonnis van 12 juli 2019 is dus niet voldaan. De uitspraak van de Raad van State in het hoger beroep wordt thans afgewacht.

Conclusie
De CAF-affaire is het gevolg van institutionele vooringenomenheid enerzijds en een gebrek aan juridische kennis anderzijds. Institutionele vooringenomenheid, omdat als uitgangspunt werd gekozen voor een scenario waarbij bij de vraagouders en ouders die Kinderopvangtoeslag ontvingen, 'iets mis' moest zijn. Als geen aanwijzingen bestonden dat iets mis zou zijn met de informatie die door de ouders werd verstrekt, dan werd een senior-inspecteur ingezet om kennelijke misslagen of foutjes te ontdekken. Op onofficiële wijze werden ouders, zoals in het rapport doorklinkt, ad hoc verzocht om informatie te verstrekken aan de balie van de dienst Toeslagen. Het probleem is dat de IST-formulieren die daartoe dienden, slechts als werkinstructies fungeerden en juridische toetsing ontbeerden. Bovendien was in de werkinstructies en kaders van de afdeling Toeslagen niet vermeld welke informatie bij ouders diende te worden opgevraagd om het recht op KOT over de toeslagjaren vast te stellen. De afhandeling van bezwaarschriften is vervolgens niet op de gebruikelijke wijze verlopen.

Bij de controle van het door de ouders aangeleverde bewijs waren geen juristen betrokken. Het ontbrak op alle fronten aan juridisch inzicht. Volgens de Commissie blijkt dat medewerkers van IST onder druk stonden om zoveel mogelijk fraudegevallen te bevestigen (Commissie, p. 42-43).

Op 17 december 2019 is compensatie toegezegd voor een deel van de CAF-slachtoffers; het betreft een fractie van de CAF 11-groep. Naar de omvang van de schade die geleden is en op dit moment  geleden wordt door de slachtoffers van de overige CAF-groepen, moet nog onderzoek worden gedaan door de Adviescommissie en de Auditdienst Rijk.

De CAF-affaire: waar is het misgegaan?

Een korte aanloop naar institutionele vooringenomenheid
Wie onterecht is beschuldigd, kan een vordering tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) instellen. De slachtoffers van het ten onrechte stopzetten en terugvorderen van kinderopvangtoeslag door de Belastingdienst zullen in aanmerking komen voor compensatie. Met opmerkingen als 'De Belastingdienst is te streng geweest in het optreden tegen burgers die een fout hebben gemaakt', wordt gesuggereerd dat de compensatieregeling een vorm van coulance zou zijn.

Dagblad Trouw berichtte er op 25 oktober 2019 over dat belastingambtenaren van het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF) onder humoristisch bedoelde namen als 'Duo Pek en Veren' en 'Hansje Brinker-producties' tevergeefs hebben gezocht naar bewijs voor fraude van de kant van de vraagouders en gastouderbureaus (Trouw 25 oktober 2019, 'Voor de Belastingdienst ben je fraudeur tot het tegendeel bewezen is'). Trouw meldt dat de Belastingdienst in (bestuursrechtelijke) rechtszaken bewijsstukken heeft achtergehouden om ouders veroordeeld te krijgen tot het terugbetalen van toeslagen. Volgens de dienst Toeslagen is er iets misgegaan tijdens het scannen van 'bewijsstukken' (Interimadvies Adviescommissie Uitvoering Toeslagen, p. 15).

Sinds 2013 hebben de Belastingdienst en de afdeling Toeslagen deelgenomen aan het Combiteam CAF. Organisaties en gastouderbureaus die de facilitator/tussenschakel vormden tussen de vraagouders en de gastouders, waren het beoogde doel van het CAF. Na een melding van de GGD Rotterdam werden gastouders die waren aangesloten bij één gastouderbureau, bezocht door het CAF Hawaii-team van de Belastingdienst. In 16 gevallen werden onregelmatigheden geconstateerd. Na die constateringen werd het CAF Hawaii-onderzoek of CAF11 overgedragen aan het team Integraal Subjectgericht Toezicht (IST) van de afdeling Toeslagen, met de opdracht om de aanspraken van alle betrokken vraagouders te controleren.

Dossiers moeten bekend worden gemaakt om de totale omvang van de affaire te kunnen bepalen
In een zaak van 12 juli 2019, die al sinds 2016 sleept, heeft de Belastingdienst ter zitting erkend de Kinderopvangtoeslag van eiseres onrechtmatig te hebben stopgezet. De rechtbank heeft de Belastingdienst/Toeslagen opgedragen het volledige dossier inzake het betrekken van een gastouderopvang in een CAF16-onderzoek, op grond waarvan de aanspraak van eiseres op Kinderopvangtoeslag is stopgezet, aan eiseres bekend te maken (ECLI:NL:RBROT:2019:5532). Voor zover mij op dit moment bekend is, is deze zaak een van de weinige zaken waarbij een slachtoffer van de CAF-affaire succesvol tegen de Belastingdienst/dienst Toeslagen heeft geprocedeerd. Daarmee is de kous voor de eiseres in deze zaak nog niet af. De omvang van deze procedure, of beter: de omvang van de totale CAF-affaire, kan pas worden bepaald wanneer alle dossiers aan de slachtoffers zijn verstrekt.

Waar is het misgegaan?
De Commissie-Donner concludeert dat in het CAF11-dossier sprake is van institutionele vooringenomenheid. De dienst Toeslagen heeft in het CAF11-dossier het vermoeden van fraude door ouders tot uitgangspunt genomen (Interimadvies, p. 2). Deze vooringenomenheid, een omkering van de bewijslast ten aanzien van fraude die zich niet heeft voorgedaan, is institutioneel door de wijze waarop interne instructies en de afhandeling van bezwaar- en beroepstrajecten zijn vormgegeven.

In 2017 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de dienst Toeslagen bij de stopzetting van de Kinderopvangtoeslag niet heeft gehandeld in overeenstemming met de wettelijke basis, de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir). Van art. 23 Awir, dat de stopzetting van de uitbetaling regelt, mag slechts gebruik worden gemaakt in het geval een concrete aanwijzing bestaat dat onmiddellijk stopzetten van de KOT wenselijk is (Kamerstukken II 2004/05, 29 764, nr. 3, p. 53-54). Toeslagen heeft, door na te laten om te vermelden waarom het voorschot op de KOT zou worden stopgezet, in strijd met art. 23 Awir gehandeld (ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:589, r.o. 4.3).

Een vertegenwoordiger namens Toeslagen, een medewerker van het Handhavingsteam, heeft een opdrachtformulier opgesteld dat fungeerde als werkinstructie en als behandelkader voor het team Integraal Subjectgericht Toezicht (IST). In 2014 werd op grond van het IST-formulier het merendeel van de ouders in de CAF11-affaire aangeschreven om bewijs te leveren voor hun recht op Kinderopvangtoeslag. Twee derde van de ouders heeft een verzoek ontvangen om aan de balie van Toeslagen te verschijnen. In het verzoek om het aanleveren van bewijs is de dienst Toeslagen onvoldoende duidelijk geweest: niet de 'baliebrief', maar de afspraakbevestiging bevatte de opgaaf van te leveren bewijsmiddelen; deze bewijsmiddelen werden bovendien onvoldoende gespecificeerd (Commissie, p. 13).

Bij de controle van de aangeleverde stukken werd systematisch uitgegaan van de veronderstelling dat er 'iets mis' moest zijn en dat fraude alleen nog behoefde te worden aangetoond. De vooringenomenheid komt er volgens de Commissie in tot uitdrukking, dat géén nader specifiek bewijs is opgevraagd om vermoedens van fraude te verifiëren (Commissie, p. 15). De afhandeling van bezwaarschriften is vervolgens niet op de gebruikelijke wijze verlopen. In reactie op de hoeveelheid ontvangen bezwaren zijn vuistregels opgesteld.

De CAF-affaire is het gevolg van institutionele vooringenomenheid en juridische missers, of beter gezegd: het gebrek aan juridische kennis bij het optreden door de Belastingdienst en de dienst Toeslagen. In de werkinstructies en kaders van de afdeling Toeslagen is niet vermeld welke informatie bij ouders diende te worden opgevraagd om het recht op KOT over de toeslagjaren vast te stellen. Medewerkers van IST werden bij wijze van een onofficieel formulier, opgesteld door een medewerker van het Handhavingsteam, geïnstrueerd om bewijsmiddelen bij ouders op te vragen. De litigieuze formulieren zijn volstrekt geen juridische middelen en hebben dan ook geen juridische toetsing ondergaan. Zowel de formulieren als de gegeven opdrachten misten dus een wettelijk kader.

Bij de controle van het door de ouders aangeleverde bewijs waren geen juristen betrokken. Het ontbrak op alle fronten aan juridisch inzicht. Volgens de Commissie blijkt dat medewerkers van IST onder druk stonden om zoveel mogelijk fraudegevallen te bevestigen (Commissie, p. 42-43).

Onrechtmatige overheidsdaad of ambtsmisdrijf?
Wat opvalt, is dat de term 'onrechtmatige overheidsdaad' op alle fronten wordt vermeden. De Commissie spreekt in de eerste plaats van een 'te strenge handhaving' van de wet (Commissie, p. 3, 29 en 43) en 'gestrengheid' (Commissie, p. 6 en 15). Institutionele vooringenomenheid, een omkering van de bewijslast en het handelen in strijd met art. 23 Awir zijn echter geen uitingen van gestrengheid. In het verslag van een besloten gesprek merkt interimcommissaris Donner op dat de schorsing van het recht op voorschotten onrechtmatig is geweest. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de lijn die door de ABRvS is ingezet (ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:589 en ABRvS 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1333).

De wijze waarop de controles door de dienst Toeslagen zijn uitgevoerd, worden door commissaris Donner niet onrechtmatig bevonden (Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 548, p. 4-5, 6 en 7).
Volgens de Commissie is de gang van zaken niet het gevolg van 'fouten', kwaadwilligheid of 'onrechtmatig' handelen, maar van een beleidsproces en -dynamiek waarin ieder van de partijen meende te doen wat werd verwacht en wat als opdracht werd gezien. De nadruk wordt erop gelegd dat een ieder naar beste eer en 'rechtmatig' heeft gehandeld, maar dat de som van het handelen 'onbehoorlijk' is geweest (Interim-advies Adviescommissie uitvoering toeslagen, p. 58).

Uitspraken over mogelijke ambtsmisdrijven (Trouw 18 november 2019; RTL Nieuws 23 september 2019; RTL Nieuws 18 november 2019) worden niet gedaan. Het onderzoek naar ambtsmisdrijven wordt opgedragen aan de Auditdienst Rijk (ADR). De ADR  (Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 550, beantwoording vragen 11 en 14). De ADR laat weten onderzoeksvragen over de opdrachtgevers van de onrechtmatige stopzettingen en de beslissingen op bezwaar, alsmede over de verantwoordelijke voor het opstellen van het beleid dat heeft geresulteerd in onrechtmatige besluiten, niet te zullen beantwoorden (Kamerstukken II 2018/19, 31 066, nr. 519).

In het stenogram van de 32e vergadering van de Tweede Kamer inzake de ten onrechte ingevorderde kinderopvangtoeslagen, gehouden op 4 december 2019, geeft de vandaag afgetreden Staatssecretaris Snel aan geen aanleiding te hebben gezien om van ambtsmisdrijven uit te gaan.