De vordering op straffe van een dwangsom (civiel). Rechtmatigheid van de executie en de essentie van het petitum

Rechtmatigheid van de executie van het vonnis op straffe van de dwangsom: het in k.g. gegeven bevel en het vonnis uvbv

‘Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het kort geding-vonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, onrechtmatig blijkt te hebben gehandeld’.[1] Deze rechtsregel uit Ciba Geigy is nog altijd leidend. Evenwel geldt ten aanzien van de verschuldigdheid van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dat reeds verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven, ook indien het oordeel in de bodemprocedure anders luidt: de enkele niet-nakoming van het rechterlijk bevel legitimeert de verbeurte van dwangsommen.[2] Dit is slechts anders, indien de dwangsom in de bodemprocedure is opgelegd en het vonnis op grond waarvan dwangsommen zijn verbeurd, nadien wordt vernietigd.
            De connexiteit tussen de bodemprocedure en het kort geding kan in Kempkes/Samson niet worden miskend, aangezien beide procedures betrekking hebben op hetzelfde geschil. Toch lijken beide procedures van elkaar te worden ontkoppeld, omwille van het afdwingen van “gezag” van het in kort geding gegeven bevel, ongeacht een andersluidend oordeel in de bodemprocedure. Het oordeel van de Hoge Raad in Kempkes/Samson leidt tot een merkwaardige contradictie: enerzijds is de verbeurte van dwangsommen tussen het vonnis in kort geding en het andersluidende vonnis in de bodemzaak rechtmatig, anderzijds heeft het andersluidende oordeel in de bodemzaak tot gevolg dat de enkele dreiging met executie van het kort geding-vonnis onrechtmatig is. Gegeven de aard van kort geding-vonnis mag er van worden uitgegaan dat degene die met executie dreigt, weet althans behoort te weten, dat hij zijn handelen baseert op een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.[3]
            Het arrest-Duck International/Hager is een vergelijkbare kwestie, maar de feiten liggen iets anders. In deze zaak gaat het om dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, onder bepaling van een dwangsom. Anders dan in Ciba Geigy en Kempkes/Samson gaat het dus niet om een in k.g. gegeven rechterlijk bevel. De Hoge Raad overweegt dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat het in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt, wanneer het vonnis nadien wordt vernietigd.[4] [5]  De betekening van het vonnis aan de wederpartij is voldoende om aan te nemen dat er sprake is van dreiging met executie.[6]
            Het oordeel van de Raad in Duck International brengt mee, dat de partij die aan de verbeurte van dwangsommen gelding wil geven, in beginsel altijd onrechtmatig handelt. De dwangsom kan immers pas worden verbeurd na betekening van het vonnis (art. 611a lid 3 Rv) en de betekening van het vonnis impliceert dreiging met executie. Zodra het vonnis wordt vernietigd, komt vast te staan dat de enkele betekening van het vonnis onrechtmatig was.
             Waarom dit ten aanzien van de verbeurte van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven bevel anders zou zijn, althans waarom de connexiteit tussen het vonnis in kort geding en het vonnis in de bodemprocedure wordt “weggedacht”, is niet vanzelfsprekend begrijpelijk. Het gemaakte onderscheid doet kunstmatig aan. Hoewel de uitgangsposities van  Kempkes en Duck International/Hager verschillen, verdient het aanbeveling om de rechtsregel uit Kempkes in heroverweging te nemen.

De essentie van een zo helder mogelijk geformuleerd petitum bij ‘dwangsomvorderingen’

De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht, aldus art. 23 Rv. Ten aanzien van de dwangsom die kan worden verbonden aan de hoofdveroordeling, geldt dat deze moet worden gevorderd (art. 611a lid 1 Rv). De dwangsomveroordeling zelf behoeft niet specifiek omschreven te zijn. Ook als de eiser een aanmerkelijk hoog bedrag vordert, heeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om geen of een lager bedrag aan dwangsommen vast te stellen. Met het oog op de prikkelwerking van de dwangsom als indirect executiemiddel, kan de rechter ook een hoger bedrag opleggen dan is gevorderd.[7] In dit verband moet worden opgemerkt, dat de rechter niet buiten de grenzen van art. 611d Rv tot matiging van de dwangsom over kan gaan.[8]

            De discretionaire bevoegdheid van de rechter heeft consequenties voor de formulering van het petitum. Het petitum betreffende de vordering dient, om vergaande rechterlijke interventie bij de beoordeling van de interpretatie van het petitum te voorkomen, zo helder mogelijk, dus niet voor meerdere uitleg vatbaar, te worden geformuleerd. Is het petitum te weinig specifiek of zorgt het petitum voor onduidelijkheden over de vordering, dan kan de rechter beslissen dat een veroordeling of straffe van verbeurte van een dwangsom achterwege dient te blijven.[9]

            Een heldere formulering van de hoofdvordering in het petitum dient tevens ter voorkoming van latere discussie over de uitleg van de veroordeling, al kan natuurlijk geen garantie worden gegeven dat na de uitspraak van de veroordeling geen discussie ontstaat over de lezing van de litigieuze overeenkomst. Dat was het geval in de zaak ICL-IP/PPC,[10] waarin het tweede geschil in een reeks van procedures is gerezen naar aanleiding van de zinsnede “op de gebruikelijke wijze besteld te leveren” in het dictum van de kortgedingrechter. Geschillen over de uitleg van de veroordeling kunnen worden vermeden door het gevorderde gebod of verbod in meer algemene termen te vervatten, al is de valkuil daarbij dat eventuele twijfels over de overtreding van de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden, in de regel tot het oordeel leidt dat de dwangsom niet is verbeurd.[11] 

            Lastiger te vermijden is de valkuil die te maken heeft met het verband tussen de hoofdveroordeling en de dwangsom. Wanneer de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, heeft dit gevolgen voor de dwangsom. Bij vernietiging van de veroordeling komt de rechtsgrond aan de veroordeling te ontvallen. Wordt de wederpartij op straffe van de dwangsom gedwongen tot nakoming van het vonnis en wordt dit vonnis in hoger beroep vernietigd, dan kan achteraf blijken dat de partij die haar wederpartij tot nakoming heeft gedwongen, daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.[12]

            Wanneer de gronden van de veroordeling in een latere instantie (partieel) worden vernietigd en een andere gedeeltelijke veroordeling ontstaat, dan komen de verbeurde dwangsommen te vervallen. Bekrachtiging van de dwangsom zou tot gevolg hebben dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling.[13] Hiermee wordt wederom onderstreept dat het petitum van grote betekenis is voor de verdere afwikkeling van de zaak, zeker als het in het petitum geformuleerde geheel of gedeeltelijk wordt ingewilligd. De eiser kan een tactiek gebruiken waarbij gronden buiten het petitum worden gelaten. Daarmee kan worden vermeden dat de dwangsommen nadien komen te vervallen. 

M. Bouter

---

[1] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak).

[2] HR 222 december 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0992 (Kempkes/Samson), r.o. 3.1-3.2.

[3] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak), r.o. 3.4.

[4] HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 (Kalverhormonen), r.o. 3.4.

[5] HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 (Verdeling krachtens vonnis uitvoerbaar bij voorraad), r.o.3.3.

[6] HR 1 april 2016, NJ 2016/189 (Duck International/Hager), r.o. 3.3.2.

[7] BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545, (APC/Bisoux), m.nt. Snijders

[8] Gerechtshof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4228 (PPC/ICP-IL), r.o. 3.8.

[9] Rb. Overijssel 12 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1435.

[10] HR 16 oktober 2015, RvdW 2015/1131 (ICP-IL/PPC).

[11] HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 (Lexington), m.nt. G.J. Scholten.

[12] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547.

[13] HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 (Telfort/Scaramea), r.o. 3.5.

Verschoonbare termijnoverschrijding?

Overzicht
1.    Aanvang verzettermijn in het geval derdebeslagene ten onrechte aan beslaglegger betaalt (Morning Star/Gabon);
2.    Het verstekvonnis op tegenspraak in geval van meerdere gedaagden                                     (Van Sliger/Van Soest)

Inleiding
Twee zaken, één (indirecte) gemene deler: de verstekverlening en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te stellen tegen het vonnis. In Morning Star/Gabon wordt de vraag opgeworpen, of het verstekvonnis kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd in de zin  van art. 144 onder b Rv, indien een derdebeslagene ten onrechte conform een door hem gedane derdenverklaring aan de schuldeiser (i.c. Morning Star) heeft betaald.
In Van Sligter/Van Soest kan het rechtsmiddel verzet niet worden ingesteld. In het tegen meerdere gedaagden gewezen vonnis is Van Sligter bij verstek veroordeeld. Aangezien ten minste één van de gedaagden aanwezig was, heeft het vonnis bij wijze van wettelijke fictie te gelden als een contradictoir vonnis, zodat slechts hoger beroep open is gesteld. Wat heeft te gelden, als de rechtsmiddelen termijn ongebruikt is verstreken, maar veroordeelde niet bekend is geraakt met het vonnis? Opmerkelijk aan deze zaak is dat de Hoge Raad door de vingers ziet dat de veroordeelde zich niet uit de GBA had uitgeschreven; ook is opvallend dat de wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv blijkbaar terzijde kan worden gesteld.

1 Aanvang verzettermijn in het geval derdebeslagene ten onrechte aan beslaglegger betaalt (Morning Star/Gabon)
De rechtsvraag: kan een achteraf onjuist gebleken, want gedaan op grond van een niet-bestaande vordering, betaling door de derdebeslagene, worden aangemerkt als de tenuitvoerlegging van het vonnis in de zin van art. 144, aanhef en onder b, Rv?

Achtergrond
Morning Star heeft, ten laste van schuldenaar Gabon, beslag gelegd onder de Stichting Administratiekantoor NSS. NSS is de vermeende schuldenaar van Gabon en verhoudt zich tot Morning Star als derdebeslagene. De vordering van Gabon op derdebeslagene NSS blijkt niet te bestaan. Desondanks heeft NSS een derdenverklaring afgegeven en betaald conform deze verklaring.

Verweerster in cassatie, de Republiek Gabon, is niet in het geding in eerste aanleg verschenen. Bij verstekvonnis is de vordering van Morning Star, thans eiseres tot cassatie, toegewezen. De Republiek Gabon is in verzet gekomen tegen dit vonnis. De rechtbank heeft de Republiek Gabon niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet, op de grond dat het verzet niet tijdig is ingesteld. Naar het oordeel van de rechtbank wordt met de door de derdebeslagene gedane betalingen het vonnis ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van art. 144, aanhef en onder b Rv.

1.1. Oordeel van het hof: de gevolgen van een onterecht derdenbeslag
Het derdenbeslag dat Morning Star heeft gelegd, heeft — achteraf bezien — geen doel getroffen, omdat de derden géén gelden of andere zaken onder zich blijken te hebben gehad ten behoeve van de Republiek Gabon. De derdenverklaring is derhalve onterecht. Het beslag treft geen doel. Daarmee is de termijn niet gaan lopen. De betalingen die de derden op die dag hebben verricht, zijn immers geen uitbetalingen uit hoofde van de derdenbeslagen zodat het verstekvonnis niet op grond van art. 144, aanhef en onder b, Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Die bepaling is niet geschreven voor gevallen als het onderhavige waarin op grond van een achteraf onjuist gebleken derdenverklaring aan de beslaglegger is uitbetaald en niet op grond van een werkelijk bestaande vordering van de geëxecuteerde op de derdenbeslagene.

Nu de gelegde beslagen achteraf bezien geen doel hebben getroffen, hebben deze op basis van art. 767 Rv geen grond kunnen opleveren voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering van Morning Star jegens de Republiek Gabon in de hoofdzaak. Niet is immers gebleken dat Morning Star daadwerkelijk verhaalsmogelijkheden op de Republiek Gabon had in Nederland.

1.2. In cassatie
Eiseres tot cassatie komt op tegen het oordeel van het hof, dat het verstekvonnis niet op grond van art. 144 aanhef en onder b Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Onderdeel I betoogt dat de verzettermijn ook aanvangt indien de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis heeft plaatsgevonden op onder derden beslagen vorderingen die niet verschuldigd zijn aan de bij verstek veroordeelde partij.

Hoewel die rechtsopvatting evident onjuist is, geeft de Hoge Raad een lezing over de achtergrond van de wettelijke regeling inzake de aanvang van verzettermijnen.
De verzettermijn vangt aan (niet-cumulatief):
(i) door de betekening van het verstekvonnis in persoon (art. 143 lid 2 Rv);
(ii) door een door de bij verstek veroordeelde in persoon gepleegde daad van bekendheid met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging (art. 143 lid 2 Rv);
(iii) op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 2 in verbinding met art. 144 Rv).

De regeling van de verzettermijn berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.

In gevallen waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt ten laste van een goed van de veroordeelde als bedoeld in art. 3:276 BW, dan wel ten laste van een goed van een derde dat is, respectievelijk die zich heeft, verbonden voor de schuld van de veroordeelde, dan wel ten laste van een goed van een derde waarvan de veroordeelde het genot heeft, kan in de regel worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van die tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis, indien dat niet al voordien was gebeurd. In dergelijke gevallen is toepassing van art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd.

Deze aanname geldt evenwel niet voor een geval als het onderhavige, waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen een derde in het kader van een onder hem gelegd beslag heeft verklaard aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat die derde in het geheel niets aan de veroordeelde verschuldigd was. Nu in een dergelijk geval de mogelijkheid bestaat dat de verzettermijn is verstreken voordat de veroordeelde met het
verstekvonnis bekend is geraakt, is toepassing van art. 143 lid 3 in verbinding met art. 144 Rv alsdan niet gerechtvaardigd

Het vorenstaande brengt mee dat de Republiek Gabon door het hof terecht ontvankelijk is verklaard in haar verzet.

2 Het verstekvonnis op tegenspraak in geval van meerdere gedaagden (Van Sligter/Van Soest)
Verschijnt een gedaagde niet in het geding, ondanks dat alle formaliteiten in acht zijn genomen (correcte dagvaarding door eiser), dan wordt tegen hem verstek verleend. De vordering wordt in beginsel toegewezen (art. 139 Rv). De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen (art. 143 lid 1 Rv), omdat het vonnis niet als een vonnis op tegenspraak geldt.

Zijn er meer gedaagden en is ten minste één van hen in het geding verschenen, dan wordt tegen de overige, niet-verschenen gedaagden verstek verleend (art. 140 lid 1 Rv). Tussen alle gedaagden wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd (art. 140 lid 3 Rv). In de dagvaarding moet hierop worden gewezen (art. 111 lid 2, aanhef en onder j Rv). De niet-verschenen gedaagde die bij verstek is veroordeeld in een vonnis dat ingevolge art. 140 lid 3 RV als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd, heeft slechts het rechtsmiddel van hoger beroep.

De termijn voor het instellen van hoger beroep is drie maanden, te rekenen vanaf de dag van uitspraak van het vonnis (art. 339 lid 1 Rv). Aan rechtsmiddelentermijnen moet strikt de hand worden gehouden.

2.1. Fatale overschrijding van de appeltermijn?
In HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894 (Van Sligter/Van Soest) heeft Van Soest, verweerster in cassatie, de inleidende dagvaarding uit laten brengen op het adres waar Van Sligter, eiser tot cassatie, volgens de GBA was ingeschreven. Het tegen Van Sligter in eerste aanleg gewezen verstekvonnis is een vonnis op tegenspraak, nu de medegedaagde in de procedure is verschenen. Derhalve kon Van Sligter alleen hoger beroep instellen. De appeltermijn is drie maanden (art. 339 lid 1 Rv). Van Sligter heeft ruim een jaar na de dag van het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft geoordeeld dat de foutieve inschrijving in de GBA voor rekening van appellant Van Sligter moet blijven, dat van een verschoonbare termijnoverschrijding geen sprake is en dat onverkorte toepassing van de appeltermijn aan appellant niet het recht op effectieve toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM ontzegt. Het hof heeft Van Sligter vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

Onderdeel 1 van Van Sligter klaagt erover dat het hof heeft miskend dat onverkorte toepassing van de appeltermijn leidt tot schending van het door art. 6 EVRM beschermde recht op effectieve toegang tot de rechter, daarbij in acht genomen dat het rechtsgevolg van art. 140 lid 3 Rv een fictie is, nu geen daadwerkelijke tegenspraak heeft plaatsgevonden. Eiser tot cassatie gooit het welbeschouwd op een klacht over de hem onrechtvaardig aandoende werking van ficties in het recht.

De Hoge Raad gaat mee in het beroep op art. 6 EVRM, door te oordelen dat toepassing van art. 140 en 339 Rv in een concreet geval niet tot gevolg mag hebben dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. Overschrijding van de appeltermijn is daarom niet zonder meer fataal in het geval waarin de inleidende dagvaarding niet in persoon is betekend en het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voorafgaande aan het verstrijken van de appeltermijn. Dit oordeel is in lijn met de conclusie van de A-G onder 2.21. Niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding moet achterwege blijven, indien de veroordeelde binnen een redelijke termijn hoger beroep heeft ingesteld. Die termijn bedraagt veertien dagen (zie conclusie A-G onder 2.18-2.20) en vangt aan op de dag volgend waarop het vonnis aan de veroordeelde in persoon is betekend, dan wel deze anderszins met het vonnis bekend is geraakt (r.o. 3.4.3).

Van Sligter heeft de "redelijke termijn" van veertien dagen overschreden. De Hoge Raad oordeelt dat de overschrijding van deze extra termijn verschoonbaar is, aangezien eerst door het onderhavige arrest duidelijk wordt welke weg moet worden gevolgd in een geval als het onderhavige.

2.2. Afstand van een wettelijke fictie?
Om meerdere redenen is het besproken arrest Van Sligter/Van Soest opmerkelijk. Ten eerste komt niet onjuist voor, het oordeel van het hof dat de onjuiste inschrijving in de GBA en de daarmee samenhangende omstandigheid dat appellant niet op de hoogte is geraakt van de inleidende dagvaarding, voor rekening van appellant moet blijven. Ten tweede ziet de Hoge Raad door de vingers dat de extra termijn, de verlenging van de termijn met veertien dagen, alsnog door eiser tot cassatie is overschreden, dit onder de verantwoording dat het kennelijk om een uniek geval gaat. Wat zo bijzonder is aan onderhavige zaak, wordt mij niet duidelijk. Het lijkt juist te gaan om een schoolvoorbeeld van art. 140 lid 1 Rv.

Ten derde lijkt door hantering van de "redelijke termijn" van veertien dagen te worden aangesloten bij de rechtspraak inzake het tardief beroep ten gevolge van een apparaatsfout. Het gaat hier niet om een apparaatsfout, maar om een aan de eiser tot cassatie in beginsel toe te rekenen omstandigheid die ertoe heeft geleid dat hij wellicht geen kennis heeft kunnen nemen van de dagvaarding en het vonnis.

Ten vierde is opvallend dat de Hoge Raad oordeelt dat 'overschrijding van de appeltermijn verschoonbaar kan zijn, indien het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voor afloop van de appeltermijn'.  Het 'bekend worden met het vonnis' is relevant voor het rechtsmiddel verzet, zie art. 143 lid 2 Rv. In onderhavige zaak kan nu juist géén verzet worden gedaan.

Het meest springt in het oog dat de Hoge Raad eiser tot cassatie volgt in zijn betoog tegen de wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv, althans, via het beroep op het recht op effectieve toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. Dat recht mag niet illusoir gemaakt worden, wat echter volgens eiser tot cassatie wel het effect is van de hantering van de wettelijke fictie dat "tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd", mits ten minste één van meerdere gedaagden in het geding is verschenen. Ik meen dat de Hoge Raad weliswaar in strikte zin géén afstand doet van de ter discussie gestelde wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv, maar dat via inwilliging van het beroep op art. 6 EVRM hetzelfde resultaat indirect wordt bereikt, namelijk door te bepalen dat een uitzondering op de wettelijk gefixeerde appeltermijn van drie maanden moet worden gemaakt.

KEI. Enkele veranderingen door de komst van NRv (deel I)

Achtergrond: Kwaliteit en Innovatie rechtspraak en het NRv
Het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv (oud) ) wordt op dit moment gefaseerd gewijzigd door het project-KEI (Kwaliteit en Innovatie rechtspraak). Het Nieuwe wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: NRv) dient op een voor de "gewone man" begrijpelijke wijze te worden geformuleerd, Burgerlijke Rechtsvordering is immers recht ten behoeve van de burger en verbintenissen op grond van het burgerlijk recht.

Onder het NRv zal de taak van de deurwaarder aanzienlijk worden ingeperkt. De deurwaarder en de betekening van het exploot van dagvaarding worden zoveel mogelijk vervangen door de digitale weg en door oproeping via de griffier. 

In de vorderingsprocedure komt de nadruk te liggen op de mondelinge behandeling, anders dan bij de dagvaardingsprocedure onder Rv (oud) het geval was. In iedere fase van de procedure kan de rechter een mondelinge behandeling of regiezitting gelasten. De regiefunctie van de rechter is vastgelegd in art. 19 lid 2 NRv. Zoals ik nog nader zal toelichten, wordt deze regiefunctie uitgewerkt in onder meer de artikelen 30k in samenhang met 30l, 30o en 30p NRv. De concentratie van het verweer (excepties en verweer ten principale) en de eis in reconventie worden compacter gepresenteerd. Het pleidooi zal krijgt een andere plaats in de procedure en zal worden ontdaan van de definitie "pleidooi".

Met de invoeging van Derde afdeling A wordt een groot aantal procedurele bepalingen aan het Rv toegevoegd; de artikelen 30a-q zijn (inhoudelijk) de omvangrijkste.
Ik geef een overzicht van de belangrijkste veranderingen die het NRv brengt ten opzichte van het huidige Rv (oud). Ik baseer me daarbij op de vergelijking die ik heb gemaakt tussen de wetteksten van Rv (oud) en NRv (toekomstig Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

Vindplaats: Kamerstukken II 2014/15, 34 059, Nr. 2.

Overzicht
1. Algemene procedure bepalingen;
2. Procesinleiding;
3. Oproeping;
4. Verschijning van de verweerder in de procedure;
5. Mondelinge behandeling en uitspraak (zie deel II);
6. Concentratie van verweer (zie deel II)

1. Algemene procedurele bepalingen

1.1. Vorderingsprocedures en verzoekprocedures (art. 30a lid 2 NRv)
Het oude Rv maakt onderscheid tussen de dagvaardingsprocedure (Eerste Boek, Tweede titel art. 78-253 Rv (oud)) en de verzoekschriftprocedure (Eerste Boek, Derde titel art. 261-291 Rv (oud) ).
Art. 30a lid 2 NRv vervangt "dagvaardingsprocedure" door "vorderingsprocedure" en "verzoekschriftprocedure" door "verzoekprocedure".

1.1.1. Aanhangigheid van het geding (art. 125 NRv)
Het geding is aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a lid 1 NRv (art. 125 NRv).

1.2. Combinatie van vordering en verzoek (art. 30b NRv)
Het instellen van een vordering en het indienen van een verzoek kunnen worden gecombineerd tot één procesinleiding, mits tussen de vordering en het verzoek voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is (art. 30b lid 1 NRv).
Wordt art. 30b lid 1 NRv toegepast, dan zijn de bepalingen van de vorderingsprocedure van toepassing, tenzij de aard van de bepalingen zich daartegen verzet of tenzij uit de wet of de rechter met het oog op een goede procesorde, anders bepaalt (art. 30b lid 2 NRv).

Ten aanzien van de niet-tijdige betaling van griffierechten en het instellen van hoger beroep en cassatie gelden evenwel andere regels (art. 30b lid 3 NRv).

1.3.1. Gevolgen niet-tijdige betaling griffierechten in de vorderingsprocedure
Niet-tijdige voldoening door eiser
Voldoet de eiser in de vorderingsprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt verweerder ontslagen van de instantie, met veroordeling van eiser in de kosten (art. 127a lid 2 NRv).
Niet-tijdige voldoening door verweerder
Voldoet verweerder in de vorderingsprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt hij bij verstek veroordeeld (art. 128 lid 3 NRv).

1.3.2. Gevolgen niet-tijdige betaling griffierechten in de verzoekprocedure
Niet-tijdige voldoening door verzoeker
Voldoet verzoeker in de verzoekprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt verzoeker niet-ontvankelijk verklaard (art. 282a lid 2 NRv).
Niet-tijdige voldoening door verweerder
Voldoet belanghebbende in de verzoekprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt zijn verweerschrift niet betrokken bij de beslissing van de rechter op het verzoek (art. 282a lid 3 NRv).

2. Procesinleiding

2.1. Eén regeling voor de inleiding van de vorderings- of verzoekprocedure (art. 30a lid 1 NRv)
Rv (oud) brengt onderscheid aan in de manieren waarop de dagvaarding en verzoekschriftprocedure moeten worden ingeleid, bij exploot (art. 111 lid 1 Rv (oud) ) onderscheidenlijk bij verzoekschrift (art. 261 lid 1 (oud) ).

Deze artikel(led)en zijn vervangen door art. 30a lid 1 NRv, waarin is bepaald dat de eiser of verzoeker zijn vordering instelt, resp. zijn verzoek indient, door middel van een procesinleiding.

Artikel 45 NRv ziet op de betekening en inhoud van exploten. Dit artikel komt niet te vervallen, omdat het eisen stelt aan de betekening van exploten in algemene zin. De verwijzing van art. 111 Rv (oud) naar de minimumvereisten in art. 45 Rv (oud) (vormvoorschriften exploten) is geschrapt, omdat in art. 111 NRv "dagvaarding, betekend door de deurwaarder" is vervangen door "oproepingsbericht, verzonden door de griffier". De betekening van de dagvaarding ter inleiding van het proces is niet langer noodzakelijk, daarom zijn art. 111 Rv en art. 45 Rv ontkoppeld. Let erop, dat betekening van de procesinleiding wel degelijk mogelijk blijft (art. 113 NRv en art. 30a lid 3 onder c NRv, laatste volzin).

2.2. Vereisten aan de procesinleiding (art. 30a lid 3 NRv)
Omdat de procesinleiding niet compleet is zonder een minimum aan gegevens, is een deel van art. 45 Rv (oud) (vormvoorschriften exploten) overgenomen in art. 30a lid 3 NRv.

De procesinleiding vermeldt ten minste:
a. de naam en bij natuurlijke personen tevens de voornamen van de eiser of verzoeker, de door eiser gekozen woonplaats resp. de woonplaats, of het werkelijk verblijf van verzoeker;
b. de naam en woonplaats van de verweerder in vorderingsprocedures; de bij de verzoeker bekende namen en woonplaats van de belanghebbende in verzoekprocedures;
c. de dag waarop in de vorderingsprocedure de verweerder ten laatste kan verschijnen (ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden na de dag van indiening van de procesinleiding bij de rechter); in geval van toepassing van art. 113 ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden na betekening van de procesinleiding (bij exploot) aan de verweerder;
d. de vordering of het verzoek en de gronden waarop het berust;
e. de naam en het kantooradres van gemachtigde of advocaat, indien aangewezen door eiser of verzoeker;
f. de door de verweerder tegen de vordering of door de belanghebbende tegen het verzoek aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
g. de bewijsmiddelen waarover eiser of verzoeker kan beschikken tot staving van de betwiste gronden van zijn vordering of verzoek, en de getuigen die hij daartoe kan horen;
h. de aanwijzing van de bevoegde rechter die van de zaak kennisneemt.

2.3. Procesinleiding langs de digitale weg (art. 30c NRv)
In beginsel dient de eiser of verzoeker de procesinleiding langs elektronische weg in bij de rechter (art. 30c lid 1 NRv). Gedurende de procedure dienen partijen en anderen dan partijen, die bij de procedure worden betrokken, ook overige stukken in langs de elektronische weg. "Anderen dan partijen" zijn géén derden die zich door tussenkomst in de procedure voegen; zij worden door voeging of tussenkomst immers partij in de procedure. (art. 217 Rv (oud) ).

De verplichting tot digitaal procederen geldt niet voor natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent (art. 30c lid 4 NRv).

2.4. Zaak pas aanhangig op dag indiening procesinleiding (art. 125 NRv)
Aandacht verdient de bepaling van art. 125 NRv. Het geding is pas aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a lid 1 NRv (art. 125 NRv).  Het eerder doen betekenen van het oproepingsbericht, in afwijking van art. 112 NRv, is wel mogelijk (art. 113 lid 1 NRv). De eiser dient zich er wel van te vergewissen dat art. 113 lid 2 NRv enigszins misleidend is geformuleerd: het langs officiële weg betekenen van het oproepingsbericht brengt niet mee dat het geding aanhangig is. Eiser dient na de betekening van het oproepingsbericht, onverwijld het exploot van betekening van het oproepingsbericht en de procesinleiding in (art. 113 lid 3 NRv).

3. Oproeping

3.1. Onderscheid vorderingszaken en verzoekprocedures
In vorderingszaken is de griffier verantwoordelijk voor het zenden van het oproepingsbericht aan de eiser (art. 111 NRv). De eiser, op zijn beurt, zorgt ervoor dat de verweerder in de vorderingsprocedure het oproepingsbericht ontvangt (art. 112 e.v. NRv).
In verzoekprocedures roept de griffier de verzoekers en in de procedure verschenen belanghebbenden schriftelijk op (art. 271 NRv).

3.2. Oproepingsbericht (art. 111 NRv)
De griffier stuurt de eiser een oproepingsbericht na ontvangst van de procesinleiding (art. 111 lid 1 NRv).

In het oproepingsbericht vermeldt de griffier ten minste (art. 111 lid 2 NRv):
a. in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen (kanton): de wijze waarop de verweerder in de procedure moet verschijnen, te weten in persoon of bij gemachtigde en de wijze waarop en de termijn waarbinnen verweerder zich kan verweren, zoals bepaald in art. 30i lid 2 en art. 82;
b. in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen: de wijze waarop verweerder in de procedure moet verschijnen, te weten vertegenwoordigd door een advocaat;
c. de dag waarop verweerder ten laatste zijn verweerschrift in kan dienen: in kantonzaken vier weken en in andere zaken zes weken na de dag waarop hij als verweerder in de procedure is verschenen als bedoeld in art. 114;
d. de rechtsgevolgen van verstekverlening op grond van art. 139, of het door het niet-tijdig voldoen van door zijn verschijning verschuldigde griffierecht in zaken, niet-zijnde kantonzaken of zaken in kort geding;
e. indien er verschillende verweerders zijn, het in art. 140 lid 3 genoemde rechtsgevolg dat intreedt (het tussen alle partijen wijzen van één vonnis, dat als een contradictoir vonnis heeft te gelden, waardoor verzet niet mogelijk is) indien niet alle verweerders op de voorgeschreven wijze in de procedure zijn verschenen;
f. indien het een zaak betreft met verschillende verweerders: mededelingen over het eenmalig (gezamenlijk) verschuldigde griffierecht;
g. mededeling of van verweerders griffierecht zal worden geheven;
h. in het geval van een kort geding, de plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling.

3.3. Wijzen van oproeping door eiser in vorderingszaken (art. 112 NRv)
Optie 1. Het oproepingsbericht als bedoeld in art. 111 wordt bij de verweerder bij exploot betekend;
Optie 2. Het oproepingsbericht wordt door eiser op andere wijze bezorgd;
In beide gevallen binnen twee weken na de dag van indiening van de procesinleiding, tenzij de wet anders bepaalt. Het exploot van betekening van het oproepingsbericht wordt door eiser ingediend uiterlijk op de dag voorafgaande aan de dag waarop de verweerder ten laatste kan verschijnen, tenzij verweerder eerder is verschenen (art. 112 lid 1 NRv).

3.3.1. Informele oproeping in vorderingszaken en het niet-verschijnen van verweerder
Heeft de eiser het oproepingsbericht bezorgd op andere wijze en verschijnt de verweerder niet uiterlijk op de laatste dag waarop hij diende te verschijnen, dan kan eiser binnen een termijn van twee weken na de dag waarop verweerder uiterlijk diende te verschijnen, het oproepingsbericht doen betekenen. De termijn om te verschijnen (art. 30a lid 3 onder c NRv) wordt verlengd met vier weken na de laatste dag waarop verweerder diende te verschijnen (art. 112 lid 2 NRv). Leden 1 en 2 worden van toepassing verklaard op de procesinleiding die is ingediend voor een combinatie van de vorderings- en verzoekprocedure (art. 112 lid 4 NRv).

Laat de eiser de oproeping bij exploot achterwege, dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering (art. 112 lid 3 NRv). In dat geval wordt geen verstek verleend aan de niet-verschenen verweerder.

De deurwaarder kan bij toepassing van art. 112 lid 2 het oproepingsbericht en de procesinleiding verbeteren of aanvullen, met dien verstande dat de eis niet gewijzigd mag worden (art. 112 lid 5 NRv).

4. Verschijning van de verweerder in de procedure

4.1. Termijn  (art. 30a lid 3 onder c NRv)
De termijn waarbinnen de verweerder dient te verschijnen, is afhankelijk van de wijze waarop de eiser de verweerder heeft opgeroepen:
Optie 1: is verweerder op de voet van art. 112 NRv opgeroepen, dan is de termijn ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden (art. 30a lid 3 onder c NRv);
Optie 2: is verweerder op de voet van art. 113 NRv opgeroepen, heeft eiser aldus de oproeping bij exploot laten betekenen vóórdat hij de procesinleiding heeft ingediend, dan is de termijn ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden (art. 30a lid 3 onder c NRv).

4.1.1. Verschijningstermijn voor buiten Nederland woonachtige verweerder (art. 115 NRv)
Let op: heeft de verweerder woonplaats buiten Nederland, dan bepaalt art. 115 NRv, gelezen in samenhang met art. 30a lid 3 onder c NRv de verschijningstermijn.

4.2. Wijze van verschijnen (art. 114 NRv)
Een verweerder geldt als in de procedure verschenen:
a. in kantonzaken, indien hij binnen de gestelde termijn (art. 30a lid 3 onder c) de griffie schriftelijk bericht dat hij in de procedure betrokken wenst te worden of zijn verweerschrift indient;
b. in zaken voor de voorzieningenrechter, indien hij verschijnt op de mondelinge behandeling;
c. in alle overige zaken, indien hij binnen de termijn advocaat stelt.

4.3. Verweerschrift (art. 30i NRv)
Iedere verweerder in een vorderingsprocedure en iedere belanghebbende in een verzoekprocedure kan binnen de daarvoor geldende termijn zijn met redenen omkleed schriftelijk verweer bij de rechter indienen (art. 30i lid 1 NRv).

De termijn voor het indienen van het verweerschrift in vorderingsprocedures is zes weken na de dag waarop verweerder conform art. 114 in het geding is verschenen (art. 111 lid 2 onder c NRV).  De termijn kan, met het oog op een goede instructie van de zaak, door de rechter worden verlengd op de voet van art. 30o NRv.
In de verzoekprocedure geldt dat de belanghebbende tot tien dagen voor aanvang van de mondelinge behandeling zijn verweerschrift indient (art. 282 NRv). Op verzoekzaken is art. 30i NRv van toepassing; daarnaast zijn de art. 30a lid 3 onderdelen a en d en art. 278 van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekprocedure (art. 282 NRv).

In kantonzaken kan het verweer ook mondeling worden gevoerd, en kunnen conclusies en akten mondeling worden genomen, mits de verweerder in persoon verschijnt (art. 30i lid 2 NRv). Ook ten aanzien van het mondeling verweer geldt, dat in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan worden gehouden of verlengd (art. 30o lid 1 onder c NRv).

4.3.1. Concentratie van verweer: excepties en verweer ten principale (art. 30i lid 4 NRv)
De verweerder brengt alle excepties en zijn verweer ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval van niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale verweer is gevoerd, verval van het recht om dit alsnog te doen (art. 30i lid 4 NRv).

4.3.2. Bewijs (art. 30i lid 6 NRv)
Het verweerschrift bevat de bewijsmiddelen waarover verweerder of belanghebbende kan beschikken tot staving van de gronden van zijn verweer, en de getuigen die hij daartoe kan doen horen (art. 30i lid 6 NRv). Processtukken, waaronder de bewijsmiddelen, dienen zoveel mogelijk onmiddellijk bij de procesinleiding en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling te worden ingediend (art. 30k lid 5 NRv).

4.3.3. Tegenvordering/ tegenverzoek (art. 30i lid 8/ art. 282 NRv)
De bepalingen inzake reconventie 136-138 Rv (oud) zijn vervallen. Onder de nieuwe terminologie "tegenvordering en tegenverzoek" is in art. 30i lid 8 NRv een soortgelijke regeling getroffen, waarmee verweerder of belanghebbende een eis in reconventie in kan stellen. De nieuwe bepaling is compacter dan de verzameling artikelen in het huidige Rv (oud).

Het verweerschrift mag een tegenvordering of tegenverzoek bevatten, tenzij de oorspronkelijk eiser (de eiser in conventie) in hoedanigheid is opgetreden en de tegenvordering of het tegenverzoek hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd. Art. 30a lid 3 onder f en g is van overeenkomstige toepassing (art. 30i lid 8 NRv).

De redactie van art. 282 Rv (oud) is drastisch veranderd. Zo is de connexiteitseis uit het artikel verwijderd. De connexiteitseis hield in dat het verweerschrift een zelfstandig verzoek mocht bevatten, mits dit betrekking had op onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (art. 282 lid 4 Rv (oud) ). Aan het tegenverzoek in de verzoekschriftprocedure van art. 282 Rv (oud) waren dus andere voorwaarden verbonden dan de eis van reconventie in de dagvaardingsprocedure van art. 136 Rv (oud).

Het onderscheid tussen de tegenvordering (voorheen: reconventie) en het tegenverzoek is minder scherp geworden door de komst van art. 30i NRv. Het is zelfs zo, dat het instellen van tegenvordering of tegenverzoek niet langer afhankelijk is gesteld van de gevolgde procedure. Voorwaarde voor het instellen van een tegenvordering/ tegenverzoek is slechts, dat een gezamenlijke behandeling van beide vormen vanuit het oogpunt van doelmatigheid is gerechtvaardigd.

Arbeidsrecht: Ziektewet of loondoorbetaling

Tijdvak en hoogte door te betalen loon bij ziekte
Is de werknemer werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst (ZZP'ers zijn bijv. van de regeling uitgesloten), dan geldt de volgende hoofdregel: op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon , waarbij hij de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in ziekte, zwangerschap of bevalling.

De formule voor de berekening van de hoogte van het maandloon en het dagloon is als volgt:
Maandloon = 70% van maximumdagloon x 21,75 (= aantal werkdagen p/mnd);
Dagloon     =  1/261 dagen.

De plicht tot loondoorbetaling is gestoeld op het beginsel van het risque social; het risque professionel wordt in Nederland niet gehanteerd. Kan het rechtstreeks en objectief causaal verband tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid worden aangetoond door een deskundige, dan is in de zin aan één van de criteria voor het recht op loondoorbetaling (of een uitkering op grond van de ZW) voldaan. De werknemer heeft géén recht op doorbetaling van het loon, in de gevallen genoemd in art. 7:629 lid 3 sub a-f BW. Voor de werkgever is het lastig aan te tonen dat de ziekte het gevolg is van opzet door de werknemer (sub a).

Van de doorbetaling van het loon ex. art. 7:628 lid 1 BW kan niet contractueel worden afgeweken. Een afwijking van deze dwingendrechtelijke bepaling mist rechtskracht (want: nietig).  Van suppletie op grond van CAO-bepalingen kan wel worden afgeweken, mits deze afwijking door partijen is bedongen en indien de werknemer een ernstig verwijt treft ter zake van de arbeidsongeschiktheid; zie Zutekouw/ Van Oort (HR 14 maart 2008, JAR 2008/110).

Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is loondoorbetaling geen vanzelfsprekendheid. Bij situationele arbeidsongeschiktheid staat art. 7:628 lid 1 BW centraal: beoordeeld dient te worden of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een oorzaak die voor rekening van de werkgever, óf van de werknemer dient te komen.

Samentellen ziekteperioden
De werkgever mag de perioden waarin de werknemer arbeidsongeschikt was ten gevolge van de in lid 1 genoemde oorzaken, samentellen, wanneer zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, zo bepaald art. 7:629 lid 10 BW. Wat houdt dit in? Hervat de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid de werkzaamheden en valt hij na bijvoorbeeld vijf weken wederom uit, dan begint het tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling ex. art. 7:629 BW, opnieuw te lopen.

Ziektewet
De kern. Blijkens art. 29 lid 1 sub a ZW heeft de werknemer die loon ex. art. 7:629 BW ontvangt, geen recht op een uitkering krachtens de Ziektewet. In beginsel komt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet in aanmerking voor de ZW, omdat de loondoorbetalingsplicht gedurende een tijdvak van 104 weken op hem van toepassing is.

Wie kunnen een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen? Zie art. 29 lid 2 sub a-d onder 3: de verzekerde van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen 104 weken eindigt, de verzekerde met een arbeidsverhouding uit dienstbetrekking (zie art. 4 en 5 ZW voor de begripsuitbreiding) en de vrouwelijke verzekerde die recht heeft op een uitkering ex. art. 29a ZW.
De duur van de uitkering ZW is maximaal 104 weken, zie art. 29 lid 5 ZW.  De hoogte van de uitkering is 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW).

Voor de eerste 52 en de tweede 52 weken van de uitkering ZW zijn dezelfde criteria gesteld, met dien verstande dat het maatmaninkomen in het tweede jaar bepalend is.

Voorwaarden ZW in de eerste 52 weken, art. 19 ZW

1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt (art. 19 lid 1 ZW);
3. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen;
4. Er is geen uitsluitingsgrond ex. art. 19a-19d ZW van toepassing.

Voorwaarden ZW in de tweede 52 weken, art. 19aa ZW

1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt ex. art. 19aa lid 1 sub a ZW;
3. Er is geen uitsluitingsgrond van toepassing (art. 19a-19d ZW);
4. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen, art. 19aa lid 1 sub b ZW;
5. De verzekerde is slechts in staat om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen.

Het maatmaninkomen is bepalend voor het arbeidsongeschiktheidspercentage in het tweede jaar van ziekte.  Om recht te hebben op een uitkering krachtens ZW in het tweede jaar, dient het arbeidsongeschiktheidspercentage dus minimaal 35% te bedragen.    
                
                                                                maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage =     -------------------------------------------------     x 100%
                                                                                maatmaninkomen
 

Ziekte gedurende zwangerschap en bevalling: Wazo en ZW
Voorafgaande aan en gedurende het zwangerschapsverlof, heeft de vrouwelijke werknemer recht op een uitkering op grond van art. 3:1, 3:7, 3:8 en 3:13 van de Wet arbeid en zorg (Wazo). Ontstaat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en/of bevalling, voorafgaand aan en/of na het zwangerschapsverlof, dan heeft de vrouw recht op een uitkering krachtens de ZW, op grond van art. 29a lid 1, lid 2 en lid 4 ZW.

Zolang het recht op een uitkering op grond van de Wazo bestaat, wordt geen uitkering ZW verstrekt, zie art. 29a lid 3 ZW. Ook de gebruikelijke loondoorbetaling staat in de weg aan de ZW, zie art. 7:629 lid 4 en 5 BW.
Uit art. 29a ZW blijkt voorts dat de vrouwelijke werknemer die ziek is ten gevolge van zwangerschap of bevalling, in aanmerking komt voor een uitkering ter hoogte van 100% van het dagloon.

Arbeidsrecht: aansprakelijkheid werkgever, goed werkgeverschap en gronden van verweer

Zorgplicht werkgever en aansprakelijkheid voor schade
 

Stelplicht en bewijslast: werkgever vs. werknemer

Aansprakelijkheid op grond van 7:611: goed werkgeverschap

Faillissement: rangorde schuldeisers en excepties I

In beginsel geldt de paritas creditorum (art. 3:227 lid 1) voor alle schuldeisers. Zoals gewoonlijk, impliceert ook hier de zinsnede "in beginsel" het bestaan van tal van uitzonderingen. Zo kan globaal een rangorde worden aangebracht, waarbij ook weer excepties van toepassing zijn die de rangorde wijzigen, geheel afhankelijk van de schuldeisers die zich voordoen in faillissement van de debiteur.
De algemene rangorde is als volgt:

1. Separatisten. Pandhouders en hypotheekhouders hebben voorrang (geen voorrecht!) op bijzondere en algemene voorrechten en het voorrecht van de fiscus, ex. art. 3:279, zie ook art. 57 Fw. Separatisten blijven buiten de omslag in de faillissementskosten, ex. art. 182 Fw.

2. Preferent: de fiscus.
Het algemeen fiscaal voorrecht, art. 21 lid 1 IW 1990,  heeft voorrang op alle voorrechten, zowel algemene als bijzondere voorrechten, uitgezonderd: art. 3:287, 288 lid 1 sub a en 284, maar let op: laatste bepaling geldt slechts indien de kosten zijn gemaakt ná dagtekening van de aanslag van de fiscus. Het verdient ook opmerking dat het retentierecht tegen de fiscus kan worden ingeroepen, zie art. 3:292.
Het bodemvoorrecht, art. 22 IW 1990. Ingevolge art. 21 lid 1 en 2 kan het bodemvoorrecht van de fiscus worden tegengeworpen aan pandrechten op bodemzaken. Per definitie kan de fiscus uitsluitend zijn recht tegenwerpen aan de vuistloos (= bezitloos) pandhouder, nu het bodemvoorrecht betrekking heeft op zaken die zich op de bodem van de debiteur bevinden en dus niet in de macht van de pandhouder zijn gebracht. Ontstaat er conflict tussen de fiscus en de separatist, dan kan de curator worden aangesproken, zie art. 57 lid 3 Fw.

3. Bijzondere voorrechten. Volg het systeem van de wet. Alle bijzondere voorrechten zijn opgenomen in de art. 3:283 tot en met 287.  Ontstaat er geen vordering op de verzekeraar als in art. 3:287, dan houdt de schuldeiser wat betreft zijn vordering tot schadevergoeding, een concurrente positie. Het voorrecht uit kosten tot behoud, art. 3:284, gaat voor oudere (beperkte) rechten, oudere voorrechten en jonger vuistloos pand. Een jonger bijzonder voorrecht houdt gelijke rang, verder te bepalen aan de hand van de volgorde van de artikelen van afdeling 2.

Aanneming van werk, art. 3:285, heeft voorrang op een ouder vuistloos pandrecht. Aan een voorrecht uit aanneming van werk wordt de eis gesteld dat de schuldeiser zelf heeft deelgenomen aan de werkzaamheden ("kleine zelfstandige").

4. Algemene voorrechten. Art. 3:288 en 289. Maak het onderscheid tussen loonvorderingen die de schuldeiser vóór het failleren van de debiteur heeft en loonvorderingen die ontstaan zijn ná het failleren. Laatste categorie, ex. art. 40 Fw, levert een boedelschuld op en dient derhalve direct uit de boedel te worden voldaan, zonder verificatie.

5. Feitelijk preferenten. Voor de uitwerking van de verrekening verwijs ik naar een eerder bericht.
Als superpreferent aan te merken, is de persoon die onverschuldigd heeft betaald ná faillissement. De preferent met retentierecht verdient nadere uitleg, vanwege de excepties die voor de gehele rangorde consequenties hebben.

6. Concurrenten.  Om over de achtergestelde schuldeisers nog maar te zwijgen: voor de concurrente schuldeisers resteert meestal te weinig in de boedel, om aan de vorderingen van deze categorie te kunnen voldoen. Voor de concurrenten geldt de paritas creditorum. Onder de concurrenten bevinden zich de schuldeisers die zich niet op een voorrecht of feitelijk preferente positie kunnen beroepen. Tevens wordt de restschuld die ontstaat na verkoop van pand of hypotheekgoed, bij de concurrente vorderingen ondergebracht.

Separatisten
In feite kunnen de separatisten niet worden geschaard onder de geprivilegieerden; separatisten kunnen ingevolge art. 57 Fw lid 1 bij uitstek handelen alsof er geen faillissement bestaat. Wanneer nu echter aan het onderpand of hypotheekgoed reparaties zijn verricht om teloorgang te voorkomen, kan de persoon die voor behoud van het goed kosten heeft gemaakt, op grond van art. 3:284 lid 2, zijn rechten tegenwerpen aan een pandhouder met een ouder recht. Ontstaat na het executeren van het goed waarop pand of hypotheek rust, een restschuld, dan valt deze restschuld onder de concurrente vorderingen. Maken separatisten binnen een door de curator gestelde redelijke termijn geen gebruik van hun recht om het goed te executeren of de vordering te innen, dan kan de curator overgaan tot executie of inning.

Inning of executie door curator: bevoegd of onbevoegd?
Zie de arresten Hamm qq/ ABN Amro, Verdonk qq/ ING en Mulder. Een redelijke termijn die aan de bank gelaten (niet gesteld, want de curator is niet gehouden de termijn mee te delen, zie Hamm qq)  kan worden alvorens de executie over te nemen, is veertien dagen. Is de termijn geschonden, dan levert deze schending een boedelschuld op (want: in strijd met de eigen plicht handelen door de curator is één der gronden voor een boedelschuld). Voor de pand- of hypotheekhouder betekent dit een gunstige positie: de vordering kan direct uit de boedel worden voldaan.

Heeft de curator wel degelijk voldaan aan het laten van een redelijke termijn ex. art. 58 Fw en heeft de pand-/ hypotheekhouder die termijn niet benut, dan mag de curator overgaan tot verkoop. De pandhouder heeft voorrang op het geïnde, met dien verstande dat hij in dit geval bijdraagt aan de faillissementskosten. Uiteraard dragen hypotheekhouders altijd de executiekosten. Daarin wordt geen verandering gebracht door het feit dat de curator het initiatief neemt tot de verkoop.

Pandrecht: vestiging en bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid

Algemeen
Pandrecht komt tot stand door vestiging krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde, ex. de schakelbepaling art. 3:98 jo. 3:84.  De algemene bepalingen van pand en hypotheek zijn opgenomen in Afd. 1 van titel 9.

Parate executie
Art. 3:227 lid 1 geeft de grond van de rechten van pand en hypotheek: deze beperkte rechten worden gevestigd om op de daaraan onderworpen goederen de vordering ter voldoening van een geldsom, bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Pand- en hypotheekhouders beschikken dus niet alleen over het recht van parate executie, ex. art. 3:248 resp. 3:268; zij genieten ook voorrang  boven bevoorrechte schuldeisers (voorrang en voorrecht zijn verschillende begrippen); zie art. 3:279 voor de rangorde inzake verhaalsrechten. Zie art. 57 van de Faillissementswet voor de separatistpositie van hypotheek- en pandhouders.

Hier zij vermeld dat pand- en hypotheekrecht ondeelbaar zijn, art. 3:230. De geldsom ten behoeve waarvan het beperkte recht is gevestigd, dient in het geheel te worden voldaan. Het is niet mogelijk om met een gedeeltelijke aflossing, tevens een gedeelte van pand- of hypotheekrecht te laten vervallen.

Alleen op registergoederen kan een recht van hypotheek worden gevestigd; op andere goederen wordt een pandrecht gevestigd, art. 3:277 lid 1. Vereiste voor het vestigen van pand dan wel hypotheek, is dat het goed voor overdracht vatbaar is, ex. art. 3:228. 
Een uitzondering op de bepaling dat hypotheek of pandrecht dient te worden gevestigd, vormt            art. 3:229 lid 1: het beperkte recht ontstaat van rechtswege in het geval van zaaksvervanging.

Vestiging van het pandrecht: 3:236 en 3:237
Is voldaan aan de vereisten ex. art. 3:98 jo. 3:84 (geldige titel, beschikkingsbevoegdheid), dan komt de vestiging aan bod, naar gelang het soort pandrecht en het soort goed waarop het pandrecht zal rusten.
Het vuistpandrecht op roerende zaken, rechten aan toonder en recht aan order, wordt gevestigd door het goed in de macht van de pandhouder te brengen, art. 3:236 lid 1.  Blijkens de tweede zin is endossement vereist bij openbaar pandrecht op rechten aan order of vruchtgebruik. Wat betreft het openbare pandrecht op vordering op naam, verwijst art. 3:236 lid 2 naar art. 3:94 lid 1: vestiging geschiedt bij akte en mededeling.

Bezitloos pandrecht op roerende zaken, rechten aan toonder en order en op vruchtgebruik, wordt ex. art. 3:237 gevestigd bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. Voor stil pandrecht op rechten, anders dan aan toonder of order of op vruchtgebruik, geldt ex. art. 3:239 dat vestiging geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. Mededeling is pas relevant bij beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever, zie lid 3 van art. 3:239.

Dat het pandrecht op overige goederen, niet zijnde registergoederen, gevestigd wordt naar gelang de levering van het te verpanden goed, blijkt uit lid 2 van art. 3:236. De verbinding met art. 3:95 maakt wederom duidelijk dat hiertoe een akte wordt opgemaakt.

Vestiging pandrecht

Bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid
In beginsel kan geen beroep worden gedaan op art. 3:86. Art. 3:238 biedt de pandhouder specifiek bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever bij vestiging van vuistpandrecht op roerende zaken, rechten aan toonder of order of op vruchtgebruik. De goede trouw is  voorwaarde voor bescherming. Was er reeds een beperkt recht op het goed gevestigd, dan geniet de pandhouder voorrang op basis van lid 2 van dit artikel, mits hij niet bekend was met het beperkte recht en dit recht niet behoefde te kennen.

Openbaar en vuistpandrecht vs. bezitloos en stil pandrecht
De houder van een bezitloos pandrecht op in art. 3:238 opgesomde goederen, geniet géén bescherming; verschil met het openbaar pandrecht is immers dat er géén feitelijke macht over het goed is verschaft. De houder van het bezitloos pandrecht kan echter een beroep hebben gedaan op art. 3:237 lid 3: krachtens dit lid kan de pandhouder vorderen dat hem (of een derde) de macht over het goed wordt verschaft, indien de pandgever tekortschiet of goede grond tot vrezen geeft. Oefent de bezitloos pandhouder eenmaal macht uit over het goed, dan geldt de bescherming van art. 3:238.

Zoals hierboven aangegeven, wordt een openbaar pandrecht op vordering op naam, gevestigd bij akte en mededeling aan de schuldenaar. De houder van het stil pandrecht geniet in beginsel geen bescherming, sinds de mededeling aan de schuldenaar, bij vestiging van het pandrecht (daarmee opmaak van de akte) ex. art. 3:239 lid 1 achterwege blijft, dit in tegenstelling tot de vestiging van het openbaar pandrecht, waarbij de mededeling vereist is.

De houder van het openbaar pandrecht op vordering op naam ondervindt bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid krachtens art. 3:88. De houder van een stil pandrecht kan ook een beroep doen op art. 3:88, mits voldaan is aan de vereisten uit lid 4 van art. 3:239. Zoals bepaald in lid 3 van dit artikel, kan de stil pandhouder een mededeling doen, indien de pandgever tekortschiet of te vrezen geeft dat hij tekort zal schieten. Deze bepaling is vergelijkbaar met de vordering die de bezitloos pandhouder op grond van art. 3:237 lid 3 toekomt.

Dus: mededeling is vereist in het geval van de stil pandhouder, machtsverschaffing is vereist in het geval van de bezitloos pandhouder (terminologie is in de literatuur niet zuiver).
Daarmee is niet alles gezegd. De overige vereisten uit art. 3:88 gelden voor pandrecht op vorderingen op naam onverkort:

> de rechtsverkrijger dient in alle gevallen te goeder trouw te zijn;
> de beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever is het gevolg van een ongeldige titel, of een leveringsgebrek bij eerdere overdracht. De vervreemder bij eerdere overdracht dient niet onbevoegd  te zijn geweest.

De volmacht: gevolgen voor de verbintenis

Volmacht: bevoegdheid, omvang en overschrijding
Als onderdeel van de vertegenwoordiging, is de volmacht neergelegd in art. 3:60. Dit artikel vindt haar uitwerking in art. 3:66 lid 1:  "een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever".

Duidelijk komt hier de onmiddellijke vertegenwoordiging tot uitdrukking: de rechtsgevolgen treffen de principaal, indien de gevolmachtigde handelt voor zover er sprake is van volledige bevoegdheid. Bij het ontbreken van bevoegdheid van (pseudo)vertegenwoordiger om handelingen namens de (pseudo)principaal te verrichten, of  overschrijding van de volmacht, kunnen verschillende rechtshandelingen worden benut, afhankelijk van de partijverhoudingen.

De pseudoprincipaal kan bekrachtigen (art. 3:69); de wederpartij kan bekrachtiging van de hand wijzen (art. 3:69 lid 3); de pseudovertegenwoordiger kan door de wederpartij worden aangesproken (art. 3:70). Nadere uitwerking van deze rechtshandelingen volgt.

Gerechtvaardigd vertrouwen wederpartij
De pseudoprincipaal kan worden gebonden aan de rechtshandeling, verricht door de pseudogevolmachtigde. Zoals bij iedere totstandkoming van een verbintenis of rechtshandeling, is het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij cruciaal. Zie het verband met artt. 3:35, 3:36 en 3:11 (goede trouw). Artikel 3:61 lid 2 is relevant voor zover de grenzen van de bevoegdheid zijn overschreden of indien er in het geheel geen volmacht bestond; derhalve wordt gesproken van pseudogevolmachtigde resp. pseudovolmachtgever.

"Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van de veronderstelling geen beroep worden gedaan", aldus art. 3:61 lid 2.

 Art. 3:61 lid 2 bestaat uit twee voorwaarden: de wederpartij heeft aangenomen dat er toereikende volmacht was (1) en hij verkeert in die veronderstelling door verklaringen of gedragingen van de pseudoprincipaal (2). Wat kan men verstaan onder "verklaringen of gedragingen"? Vanouds werd aangenomen dat er sprake diende te zijn van "toedoen" door de pseudoprincipaal. Hierbij kan worden opgemerkt dat het opwekken van een schijn van volmacht niet aan de pseudoprincipaal behoeft te worden toegerekend; dat zulk een schijn "in het belang" van de wederpartij van de pseudoprincipaal wordt aangenomen, heeft direct betrekking op wat gebruikelijk is in het rechtsverkeer.

Dat de schijn van volmacht niet uitsluitend door toedoen aan de pseudoprincipaal wordt toegerekend, blijkt uit het arrest-ING/Bera, HR 19 februari 2010, NJ 2010, 11: ook feiten en omstandigheden kunnen  aan de pseudoprincipaal worden toegerekend. Heeft de pseudoprincipaal nagelaten om de handelingen van de vertegenwoordiger te controleren, is de pseudoprincipaal niet ingegaan op verzoeken van de wederpartij?

Een bijzondere toepassing van de risico-aansprakelijkheid voor onbevoegde vertegenwoordiging, is die voor handelingen verricht in naam van de overheid. Gerechtvaardigd vertrouwen wordt sneller aangenomen wanneer de burger onderhandelt met een functionaris die een hogere positie inneemt binnen een overheidsorgaan. De onrechtmatige daad, begaan door een pseudogevolmachtigde, kan bijvoorbeeld aan een overheidsorgaan worden toegerekend via art. 6:162 jo. 6:170.

Wanneer is er geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen?
Zolang de pseudoprincipaal niet heeft bekrachtigd, kan de wederpartij eenzijdig terugtreden, ex. art. 3:69 lid 3- wederom afhankelijk van de goede trouw. Natuurlijk kan de wederpartij zich ten aanzien van de rechtsgevolgen (ongewilde gebondenheid of ondervonden nadeel) niet beroepen op "naïviteit", indien door hem redelijkerwijs de nodige zorgvuldigheid te betrachten was. Om te bepalen of de wederpartij te goeder trouw was, dient te worden nagegaan of zij haar onderzoeksplicht niet heeft verzaakt.

Ten eerste heeft de wederpartij de mogelijkheid om het bestaan van de volmacht te verifiëren, ex. art. 3:71, uitgezonderd lid 2 van dit artikel. Ten tweede kan de wederpartij de openbare registers raadplegen, waaronder het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (Handelsregisterwet). Voor de toerekening van de schijn van bekrachtiging aan de pseudoprincipaal biedt voorts art. 3:69 lid 4 de mogelijkheid om de pseudoprincipaal een termijn voor bekrachtiging te stellen.

Heeft de wederpartij kennis van het ontbreken van de (volledige) volmacht, dan is zij niet gerechtigd om terug te treden. Factoren die mee worden gewogen in het oordeel of er van gerechtvaardigd vertrouwen gesproken kan worden, zijn onder meer de (juridische) vaardigheden van de wederpartij, diens niveau van ontwikkeling, positie en de eventuele aanwezigheid van een professionele speler.
De wederpartij die wordt bijgestaan door een notaris, wordt geacht zich niet klakkeloos op de verbintenis toe te leggen. Of de wederpartij op haar beurt een vordering op grond van wanprestatie jegens de notaris kan instellen, valt buiten het bestek van dit onderwerp.