Overzicht
1. Definities tekortkoming en verzuim;
2. Remedies: opschorting, ontbinding en schadevergoeding;
2.1. Opschorting: algemene regeling en ENAC;
2.2. Schadevergoeding;
2.2.1. Typering: gevolgschade, vertragingsschade, vervangingsschade;
2.2.2. Verzuim door middel van ingebrekestelling en/ of aanmaning vereist?
2.3. Ontbinding zonder ingebrekestelling en zwarte lijst;
2.3.1 Retourzending van ondeugdelijke producten is géén "bedenktijd" of ruil;
2.3.2 Bedenktijd bij verkoop op afstand en juridisch niet toelaatbare handelspraktijken;
2.3.3 Kennisgeving en klachtprocedure onrechtmatige handelspraktijken door verkooppartners;
2.4. Vervroegde intreding rechtsgevolgen
1. Definities tekortkoming en verzuim
Niet-nakoming is de overkoepelende term voor de gevallen waarin de schuldenaar niet presteert, ongeacht of er sprake is van een toerekenbare (wanprestatie) of niet-toerekenbare tekortkoming in de prestatie (overmacht).
Voor de kwalificatie 'tekortkoming' is het van belang dat de verbintenis tot presteren opeisbaar is. Bij blijvende onmogelijkheid is direct sprake van een tekortkoming, of de onmogelijkheid nu het resultaat is van overmacht of wanprestatie. Bij vertraging treedt de tekortkoming slechts in, indien de schuldenaar verzuimt.
Verzuim is een gekwalificeerde vorm van niet tijdige nakoming. Wat verzuim inhoudt, is bepaald in art. 6:81 BW:
- De verbintenis is opeisbaar;
- Hoewel art. 6:81 hierover zwijgt, valt niet slechts het uitblijven van
de prestatie, maar ook de ondeugdelijkheid van de prestatie onder het
verzuim;
- De vertraging in de nakoming valt toe te rekenen aan de debiteur. Daarmee is gezegd dat overmacht de wanprestatie uitsluit;
- Presteren door de debiteur is niet blijvend onmogelijk;
- Verzuim ontstaat eerst wanneer voldaan is aan de vereisten van art.
6:82 dan wel 6:83. De debiteur geraakt in verzuim indien de crediteur
een ingebrekestelling heeft gezonden en de daarin gestelde termijn is
verlopen (constitutieve werking). In het geval van de onrechtmatige daad
is de ingebrekestelling niet vereist.
2. Remedies bij niet-nakoming: opschorting, schadevergoeding en ontbinding
2.1. Opschorting: algemene regeling en ENAC
Opschorting kan worden gebruikt als pressiemiddel, wanneer nakoming van
de verbintenis door een tegenpartij nog mogelijk is. Tevens dient de
opschorting ter verzekering wanneer te vrezen is dat de prestatie door
de tegenpartij niet geleverd zal worden; de opschorting gaat dan vooraf
aan een eventuele verrekening, schadevergoeding of ontbinding.De algemene wettelijke regeling inzake het opschortingsrecht is te vinden in afdeling 6.1.7. BW.
Art. 6:52 lid 1 BW vereist een voldoende samenhang tussen vordering en
schuld, om opschorting te rechtvaardigen. In lid 2 van dit artikel wordt
vervolgens aangegeven wat onder "samenhang" wordt verstaan; uit "onder
meer" blijkt wel dat het om een indicatie gaat. Is het leveren van een tegenprestatie onmogelijk, dan kan de eigen
prestatie van een schuldeiser die tevens schuldenaar is, niet worden
opgeschort op basis van de algemene regeling, ex. art. 6:54 sub b BW.
ENAC
De exceptio non adimpleti contractus (ENAC) kan uitkomst bieden: bij blijvende onmogelijkheid kan worden opgeschort, indien beide verbintenissen voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst (bijv. een koopcontract), art. 6:262 BW. De opschorting dient ter uiteindelijke ontbinding van de overeenkomst. Het voordeel van ENAC is dat opschorting ook mogelijk is, wanneer nakoming van de verbintenis door de wederpartij onmogelijk is (art. 6:54 onder b BW), voor zover op de vordering van de wederpartij geen beslag is toegelaten (art. 6:54 onder c BW) en wanneer zekerheid is gesteld voor de voldoening (art. 6:55 BW), zie art. 6:264 BW.
Lid 2 van art. 6:262 BW bepaalt dat opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Opschorting is slechts mogelijk indien de vordering van de opschortende
partij opeisbaar is. Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, dan
kan terstond nakoming worden gevorderd, zo is bepaald in art. 6:38 BW. In
art. 6:263 BW is een onzekerheidsexceptie bij wederkerige overeenkomsten
opgenomen. Een partij die gehouden is het eerste te presteren, is
niettemin bevoegd op te schorten als zij op goede gronden mag vrezen dat
de wederpartij niet na zal komen.
Voor het opschortingsrecht is niet relevant, of de niet presterende schuldenaar in verzuim is.
Bepalend voor een geslaagd beroep op het opschortingsrecht zijn, naast
de genoemde criteria, de redelijkheid en billijkheid, de
proportionaliteit, de aard van de verbintenis en, niet te vergeten, de
juiste rechtsgrond. Wanneer nu een schuldeiser op onjuiste gronden
opschort, omdat hij meent dat er sprake is van een tekortkoming, dan
verkeert hij door niet-nakoming zijnerzijds in schuldeisersverzuim.
2.2. Schadevergoeding
Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar tot schadevergoeding, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74 lid 1 BW). De toerekenbaarheid is de kernvoorwaarde voor het ontstaan van schadeplichtigheid.
2.2.1. Typering: gevolgschade, vertragingsschade, vervangingsschade
Gevolgschade
Gevolgschade is "schade die de schuldeiser niet zou hebben geleden indien aanstonds
deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie
wordt weggenomen". De gevolgschade die is toegebracht door ondeugdelijk
presteren, valt onder de onmogelijkheid van nakoming; daarmee is
verzuim voor het vorderen van gevolgschade niet vereist.
Vertragingsschade
Vertragingsschade kan worden gevorderd wanneer er de mogelijkheid is om nog te presteren (art. 6:85 BW). De verzuimregeling is dan ook van toepassing (art. 6:74 lid 2 jo.art. 6:81 BW). De verbintenis tot schadevergoeding dient direct te worden nagekomen (art. 6:74 lid 1 BW). Het verzuim treedt derhalve van rechtswege in, een ingebrekestelling is daartoe niet vereist (art. 6:83 onder b BW).
Vervangingsschade
Vervangingsschade bij een onmogelijk geworden prestatie kan direct worden gevorderd. Vervangingsschade moet altijd worden onderscheiden van vertragingsschade, omdat voor de laatste vorm verzuim van de schuldenaar vereist is. Is de schuldenaar in verzuim maar is nakoming nog niet onmogelijk, dan heeft de schuldeiser de mogelijkheid om de verbintenis om te zetten in vervangende schadevergoeding. Daartoe maakt de schuldeiser schriftelijk kenbaar dat hij schadevergoeding vordert (art. 6:87 lid 1 BW).
2.2.2. Verzuim door middel van ingebrekestelling en/ of aanmaning vereist?
Een ingebrekestelling is niet nodig, als de prestatie door de schuldenaar blijvend onmogelijk is (geworden). In dat geval is de schuldenaar direct schadeplichtig (art. 6:74 lid 2 BW).
Is nakoming van de verbintenis door de schuldenaar niet reeds onmogelijk, dan is de schuldenaar slechts tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW) gehouden, indien de verzuimregeling is toegepast.
Hoofdregel is, dat het verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW).
De aanmaning blijft achterwege, wanneer (i) de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of (ii) uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. De enkele schriftelijke ingebrekestelling volstaat dan (art. 6:82 lid 2 BW).
Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 BW, niet-limitatief):
a. wanneer een fatale termijn is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen;
b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit de onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW) en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;
c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.
2.3. Ontbinding zonder ingebrekestelling en zwarte lijst
De ontbinding levert een eenvoudiger beeld op dan de opschorting en schadevergoeding. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van de verbintenis, geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. De ontbinding moet wel gerechtvaardigd zijn (art. 6:265 lid 1 BW). Ontbinding is mogelijk bij wederzijdse overeenkomsten in de zin van art. 6:261 BW.
Bij tijdelijke of blijvende onmogelijkheid is de schuldeiser direct bevoegd om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan (art. 6:265 lid 2 BW). De eis van verzuim wordt niet gesteld. Een ingebrekestelling is dan ook niet nodig. Het beroep op overmacht raakt de wederpartij niet. De prestatie die reeds is geleverd, dient ongedaan te worden gemaakt. Dat houdt in dat het geld in geval van consumentenkoop dient te worden terugbetaald door de wederpartij, de verkoper, die tijdelijk of blijvend niet kan presteren. De ontbinding vindt plaats via schriftelijke kennisgeving (art. 6:267 lid 1 BW), maar kan ook elektronische weg plaatsvinden als de overeenkomst via elektronisch weg tot stand is gekomen.
Werpt de wederpartij u tegen dat u geen gebruik kunt maken van het recht op ontbinding van de overeenkomst? Dergelijke "algemene voorwaarden" zijn ongeldig, worden aangemerkt als onredelijk bezwarende bedingen en staan op de zwarte lijst (art. 6:263 BW).
2.3.1 Retourzending van een ondeugdelijk product is géén "bedenktijd" of ruil
Het is een bekende tactiek van verkopers: ze zetten de consument onder druk met het excuus dat een ondeugdelijk product niet kan worden geretourneerd, omdat de "bedenktijd" of ruil niet door de verkoper zal worden geaccepteerd. Het retourneren van een product dat niet aan de vereiste kwaliteit voldoet, is géén "retourzending in het kader van de bedenktijd" en ook géén ruil. Bedenktijd en ruil zijn extra servicevoorwaarden, het recht op het ontbinden van de overeenkomst na ontvangst van een ondeugdelijk product is géén "gunst", maar een consumentenrecht.
Een afgeleverde zaak dient aan de overeenkomst te beantwoorden (art. 7:17 lid 1 BW). De consument heeft een onderzoeksplicht ten aanzien van het product. Dit betekent, dat de consument het product eerst dient te testen, alvorens het product te aanvaarden of te retourneren in het kader van ondeugdelijkheid. Een bepaling van de verkoper, dat de consument het artikel niet kan terugbrengen indien het product is getest, is in strijd met de wettelijke bepalingen voor consumentenkoop (art. 6:234 BW). Een beding dat de rechten van de consument op deze wijze inperkt, is opgenomen in de zwarte lijst (art. 234 BW).
Slechts in een beperkt aantal, in de wet opgesomde gevallen kunt u de
overeenkomst niet ontbinden. Om praktische redenen heeft de wetgever het
ontbinden van overeenkomsten tot levering van bederfelijke waar (stelt u
zich het in een envelop retour sturen van vis, eieren of een kilo
gehakt voor), alcoholische dranken, zaken die onherroepelijk vermengd
raken (graan in een silo die al deels gevuld was), producten die geheel
in opdracht van de consument zijn vervaardigd, financiële producten
(effecten) en audio-/video-opnamen en programmeerapparatuur met
verbroken verzegeling aan banden willen leggen (art. 6:230p BW).
2.3.2 Bedenktijd bij verkoop op afstand en juridisch niet aanvaardbare handelspraktijken
De verkoper die zijn waar buiten een fysieke winkel verkoopt, dus op straat, via colportage of via internet, dient de consument erop te wijzen dat deze 14 dagen recht heeft op ontbinding van de overeenkomst. Deze figuur is de ontbinding van de verkoopovereenkomst. De consument mag zonder opgaaf van reden de overeenkomst ontbinden (art. 6:230o lid 1 BW). Vanaf de dag waarop de consument het product heeft ontvangen, mag deze tot 14 dagen de overeenkomst ontbinden (art. 6:230o lid 1 sub b onder 1 BW). De verkoper dient de consument informatie te verstrekken over het recht op ontbinding van de overeenkomst en over de identiteit van de verkoper (art. 6:230m BW). De verkoper is verplicht het formulier voor ontbinding van de koopovereenkomst aan te bieden aan de consument, ook als deze een andere modaliteit voor ontbinding kiest. Voldoet de verkoper niet aan deze wettelijke plichten, dan wordt de bedenktijd van 14 dagen verlengd tot een jaar bedenktijd (art. 6:230o lid 2 BW).
De verkoper dient na ontvangst van het geretourneerde product met een maximum van 14 dagen na de dag van ontvangst, het bedrag van de aankoop terug te betalen (art. 6:230r BW). De consument moet de verpakking van een product open kunnen maken om het product te controleren op de werking (art. 230s lid 3 BW). Zoals hiervoor opgemerkt onder 2.3.1, geldt het recht om de overeenkomst binnen 14 dagen te ontbinden níet voor de uitzonderingen genoemd in art. 6:230p onderdeel f BW. Logischerwijs gaat het om bederfelijke waar zoals vis en vlees, producten met een evidente dagwaarde zoals kranten en producten die in opdracht van de consument zijn gemaakt, zoals met de naam van de consument bedrukte relatiegeschenken.
Bedient de verkoper zich van juridisch niet toelaatbare handelspraktijken door voor te wenden dat het recht op ontbinding van de overeenkomst binnen 14 dagen níet van toepassing is? Verbindt de verkoper aan het recht op ontbinding van de overeenkomst, de voorwaarde dat het product niet mag worden onderzocht op de werking? U kunt dergelijke handelspraktijken melden bij de Autoriteit Consument & Markt. Ook kunt u, vergezeld van de brief tot ontbinding van de verkoopovereenkomst, een mededeling doen bij de overkoepelende organisatie waar de verkoper een samenwerkingsverband mee is aangegaan. Zij kunnen de verkoper een berisping geven en de mogelijkheid bieden tot correctie van de handelswijzen.
2.3.3 Kennisgeving en klachtprocedure onrechtmatige handelspraktijken door verkooppartners
Het kan zijn dat u via een platform voor koop op afstand met de verkooppartner van het consumentenplatform te maken krijgt. Hetgeen hiervoor is opgemerkt, geldt ten aanzien van koop bij een handelspartner van een platform voor consumentenkoop. Een verkooppartner kan geen exoneratiebedingen hanteren die de dwingendrechtelijke bepalingen van art. 6:230o, art. 6:230r en 6:230s BW buiten werking zouden stellen. Binnen de termijn van 14 dagen kan het product zonder opgaaf van reden worden geretourneerd volgens de figuur van de ontbinding van de koopovereenkomst (art. 6:230o lid 1 BW). Verstrekt de verkooppartner u géén formulier of andere mogelijkheid om de overeenkomst binnen de gemelde termijn van 14 dagen te ontbinden, dan wordt deze termijn zelfs verlengd tot een duur van 12 maanden (art. 6:230o lid 2 BW).
Zodra u de koopovereenkomst hebt ontbonden, houdt de rechtsgrond voor de verplichting tot wederzijdse prestatie op te bestaan. Er ontstaat een overeenkomst tot ongedaanmaking aan de zijde van de consument, die wordt voldaan doordat de consument het artikel teruglevert aan de verkooppartner. De rechtsgrond voor de tot aan het moment van ontbinding bestaande vordering tot betaling, komt te vervallen. Heeft de verkooppartner reeds betalingen ontvangen, dan dienen deze binnen 14 dagen te worden vergoed (art. 6:230r BW). U mag niet worden geconfronteerd met een vordering tot betaling, noch met een herinnering of aanmaning, noch met bijkomende kosten. Bemiddeling tussen de verkooppartner en de consument is niet relevant, aangezien de rechtsfiguur van ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig en onaantastbaar is toegepast als de consument aan de verplichting tot teruglevering voldoet (art. 6:230s BW).
De verkooppartner kan niet rechtsgeldig stellen dat u géén recht hebt om het artikel te controleren op deugdelijkheid. U mag het product uitpakken om te constateren of het artikel voldoet aan de voorwaarden die daaraan mogen worden gesteld (art. 6:230s lid 2 BW). De enige voorwaarden waaronder een koopovereenkomst niet kan worden ontbonden, zijn limitatief opgesomd in art. 6:230p BW. Zoals gezegd, gaat het om persoonlijk vervaardigde producten en bederfelijke waar.
Handelt het verkoopplatform in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van consumentenrecht, met het eigen reglement (waarin de wettelijke bepalingen inzake ontbinding dienen te zijn vastgelegd in voorwaarden die aan de verkooppartner worden opgelegd) en faciliteert het verkoopplatform het handelen van partners in strijd met het consumentenrecht? Stuur op grond van de hier genoemde wettelijke bepalingen een kennisgeving aan het platform. Reageert het verkoopplatform niet? Doorloop de interne klachtenprocedure. Wordt u aan het lijntje gehouden door een klantenservice die u van afdeling naar afdeling wijst, zonder op uw juridische kennisgeving te reageren? Vraag om de externe klachtenprocedure. U kunt klachten indienen via Klachtenkompas.nl, Klacht.nl, de overkoepelende organisatie (waaronder Thuiswinkel waarborg (zie thuiswinkel.org), via sociale media, Tros Radar (het consumentenprogramma), Kassa.tv en een recensie achterlaten op Trustpilot.nl. Doe dit wel zonder persoonsgegevens van uzelf, de verkooppartner en medewerkers van het verkoopplatform te melden in openbare klachten!
2.4. Vervroegde intreding rechtsgevolgen
Verzuim treedt eerst in nadat de vordering opeisbaar is geworden. Ook de tekortkoming kan pas worden vastgesteld als de vordering opeisbaar is. Op deze hoofdregel wordt een uitzondering gemaakt, als de prestatie blijvend onmogelijk is geworden.
De wet opent de mogelijkheid om reeds vóór de opeisbaarheid de gevolgen van de niet-nakoming in te roepen (art. 6:80 lid 1 onder a-c BW):
a. indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming mogelijk zal zijn;
b. indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden, dat deze in de nakoming zal tekortschieten;
c. indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen.
