Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De sanctie der bewijsuitsluiting

1. Bewijsuitsluiting
1.1. algemene opmerkingen
Het schenden van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek, kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden, indien het causaal verband tussen het verkregen bewijsmateriaal en de schending vaststaat. Met andere woorden: er mag niet worden geprofiteerd van het feit dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen.

Daarbij geldt de relativiteitseis: wordt bewijsuitsluiting als sanctie toegepast, dan dient de overtreden rechtsregel wél te strekken tot het beschermen van de belangen van de verdachte. Nu eens wordt, in het kader van het verhoor, echter aangenomen dat de vraag of de verdachte in zijn belangen (nemo tenetur) is geschaad, kan leiden tot bewijsuitsluiting. Daarbij verdwijnt de vraag naar de causaliteit naar de achtergrond. Dat is aannemelijk, als het causaal verband tussen rechtsschending en bewijsgaring verder is verwijderd, maar de verdachte wel aanzienlijk in diens (verdedigings)rechten is geschaad. Het spreekt welhaast voor zich dat schending van een regel die in geen enkel opzicht verband houdt met het verhoor van de verdachte, niet tot bewijsuitsluiting kan leiden- behoudens de feiten en omstandigheden. Er dient dus wel in voldoende mate causaal verband te bestaan tussen overtreding en bewijsgaring.

1.2. schending van regels van procesorde en overige fundamentele rechtsregels
Schending van rechtsregels en -beginselen die het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM dienen te waarborgen (1) en schending van overige fundamentele rechtsregels, zoals het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM (2), kan leiden tot de slotsom dat het vergaarde bewijs behoort te worden uitgesloten. Daarbij moet worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM volgens vaste rechtspraak niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM impliceert. Wil de uitsluiting van bewijs op grond van een schending van het huisrecht gerechtvaardigd zijn, dan dient voldaan te zijn aan de eisen van causaliteit en relativiteit. De schending van het huisrecht van een ander dan de verdachte, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting, omdat immers niet is voldaan aan de relativiteitseis die voortvloeit uit art. 359a Sv.

1.3. Afvoerpijparrest: criteria bewijsuitsluiting (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
Duidelijk is het beknopte, maar didactische arrest-Afvoerpijp ("Loze Hashpijp" in het jargon). Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (ofwel de Schutznorm). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

1.4. bewijsuitsluiting bij schending rechten van derden
Bewijsuitsluiting wordt in de regel als reparatoire sanctie gehanteerd, wanneer het gaat om een schending van de fundamentele rechten van de verdachte. Gaat het om de rechten van derden, die op grond van hun relatie tot de verdachte in het proces zijn betrokken, dan kan niet gezegd worden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals bedoeld in art. 359a Sv. Dit artikel ziet dan ook uitsluitend op de rechten van de verdachte.

Een schending van de fundamentele rechten van derden, waaronder getuigen en personen die een professionele relatie met de verdachte onderhouden (waaronder de raadsman), kan nopen tot bewijsuitsluiting. Zij het dat deze sanctie géén reparatoir karakter heeft. De bewijsuitsluiting wordt toegepast als repressief en preventief middel: de overheid wordt gedwongen tot de naleving van procedurele regels, grondrechten en andersoortige belangrijke rechtsbeginselen.

1.5. beperking mogelijkheid bewijsuitsluiting (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Gesteld dat bewijsuitsluiting in beginsel mogelijk is,  dan is er nog een belangrijk voorbehoud: de rechter dient te beoordelen of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

1.6. relatie tot het recht op een eerlijk proces inzake het EVRM
Het is hiervoor al even aangehaald: uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat het strafproces eerlijk geschiedt. De schending van internationale (mensen)rechten, waaronder het recht uit art. 8 EVRM, leidt niet noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. De doorslaggevende factor in het gehele strafproces, is dat het gebruik van het bewijsmateriaal niet strijdig is met het verdedigingsrecht uit art. 6 EVRM. Zelfs al is een inbreuk op art. 8 EVRM niet gerechtvaardigd, dan impliceert deze inbreuk nog niet dat er geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gegarandeerd kan worden.

1.7. het bereik van art. 359a Sv
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv komt slechts aan de orde, indien de rechtsregels zijn geschonden bij het voorbereidend onderzoek. Uit het Afvoerpijparrest volgt bovendien dat de sanctie ex. art. 359a Sv geldt voor het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit.
Hoewel art. 359a Sv niet van toepassing is op het onderzoek ter terechtzitting, kan praktisch hetzelfde gevolg worden bereikt langs de weg van de vernietiging. Bewijsuitsluiting is, aldus, niet enkel de consequentie van toepassing van art. 359a Sv.

1.7.1. schending van vormvoorschriften buiten het voorbereidend onderzoek
Rechtsschendingen die niet zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek, vallen in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv. Het mag echter niet zo zijn, dat de overheid het risico op de sanctie der bewijsuitsluiting kan vermijden, door de bevoegdheden zo te "vermommen" dat zij niet onder de definitie der opsporingsbevoegdheden vallen. De rechter dient te beoordelen in hoeverre opsporingsambtenaren bij een onrechtmatig handelen in het kader van onderzoek, niet zijnde het opsporingsonderzoek in de zin van art. 359a Sv, betrokken zijn.

Strafprocesrecht: sanctionering schending procedurevoorschriften op grond van art. 359a Sv

1. Vormverzuimen in vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting
Een opmerking vooraf. Blijkens de bedoeling van de wetgever, is met de invoering van art. 359a Sv de codificatie van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan het verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek, beoogd. Reeds sinds het Tweede Bloedproef-arrest (HR 26 juni 1962, 470) kent de jurisprudentiële praktijk de mogelijkheid om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen.
Vormverzuimen van het onderzoek ter terechtzitting vallen nadrukkelijk níet onder het bereik van art. 359a Sv (Kamerstukken II 1993/ 94, 23 705, nr. 3); voor dergelijke gebreken is de vernietiging van het vonnis of arrest, bij wijze van appel of cassatie het aangewezen rechtsmiddel, zie onder meer art. 79 RO en artt. 199 en 256 Sv.

1.1. Algemene regels toepassing art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
In het didactische Afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad belangrijke algemene regels gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv. Rechtsoverweging 3.3. weergeeft de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 359a Sv: "...de rechtsgevolgen van vormverzuimen kunnen beter door de rechter worden beoordeeld, dan door de wetgever. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen (1, relativiteitseis/ Schutznorm, M.B.), de ernst van het verzuim (2) en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (3), spelen een rol bij de sanctionering in relatie tot de uiteenlopende consequenties. De wetgever schept het wettelijke kader waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het streven is niet om voor het concrete geval te bepalen wat de rechtsgevolgen zullen zijn."

Aldus blijkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter vooropgesteld te worden door de wetgever. Deze discretionaire bevoegdheid wordt alleen ingeperkt door rechtsgevolgen die in een wettelijke bepaling op procedurele schendingen zijn gesteld.  In de aanhef van het wetsontwerp prevaleert bovendien de reparatoire optie: sancties verdienen slechts in laatste instantie toepassing, nl. als het vormverzuim onherstelbaar is. Zie Kamerstukken II, 1993-1994, 23 075, nr. 3.

1.1.2. strafvermindering
Strafvermindering komt slechts in aanmerking, r.o. 3.6.3., indien aannemelijk is dat:
a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (lees de Schutznorm in, in het eerste criterium voor de sanctie der strafvermindering, M.B.);
b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaliteit, M.B.);
c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
d. strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim, gerechtvaardigd is.
Deze sanctie dient volgens de HR nader gemotiveerd te worden door de feitenrechter.

1.1.3. bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.  Art. 359a Sv is niet van belang voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Het onderzoeksmateriaal zal immers reeds om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Eerdergenoemde factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv worden meegewogen in de beoordeling of bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het verzuim.

1.1.4. niet-ontvankelijkverklaring OM
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in aanmerking, indien het verzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, tekort is gedaan.

1.2. motiveringsplicht verdediging
De rechter dient de toepassing van een rechtsgevolg ex. art. 359a Sv te motiveren aan de hand van de factoren uit het tweede lid van dit artikel. Van de verdediging wordt een gemotiveerd beroep op de schending van een vormvoorschrift verlangd, eveneens aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, zie r.o. 3.7. voor deze eis.

Dat het Afvoerpijparrest vooral didactisch van aard is, blijkt wel uit de uitvoerige aandacht die wordt besteed aan de mogelijke sancties die in onderhavige zaak niet van toepassing zijn. De voorgedragen middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Schutznorm in kwestie niet strekt tot bescherming van de belangen van een ander dan de verdachte. Er is, met andere woorden, niet voldaan aan de relativiteitseis.

2. OM niet-ontvankelijk (Rb. Breda, 27 januari 2010, NJFS 2010, 116)
Bij het verbaliseren van de verklaring van de verdachte zijn onherstelbare inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De fundamentele inbreuk op de procesorde overstijgt het Zwolsmancriterium, waarbij de specifieke belangen van de verdachte niet geschaad mogen worden. In het bijzonder wordt gewezen op het Karmancriterium: de gemeenschap heeft een wezenlijk belang bij eerlijke en volledige verbalisering van de verklaring van verdachte, ter juiste informering van de rechter.

In het kader van art. 359a Sv staat de vraag centraal, of er sprake is van onherstelbaar verzuim. In onderhavige zaak wordt geoordeeld dat er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De bekentenis van de verdachte is een essentieel onderdeel van het onderzoek. De inbreuk op de rechtsorde raakt de rechtspleging in haar kern, omdat de verklaring van de verdachte een essentieel onderdeel is van het onderzoek en deze door de ernst van het vormverzuim niet bruikbaar is als bewijsmiddel. Het Karmancriterium geeft de doorslag om aan te nemen dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

3. Criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308)
De criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a lid 1 Sv zijn cumulatief:
1. het aldaar genoemde rechtsgevolg komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door verzuim is verkregen;
2. het rechtsgevolg komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Daarbij kan worden opgemerkt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht, behoeven in de strafrechtprocedure geen consequenties te worden verbonden, mits het recht op fair trial ex. art. 6 lid 1 EVRM wordt gewaarborgd.

3.1. herhaling overwegingen Afvoerpijparrest
Is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet, dan dient de rechter te beoordelen welk rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim. Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (relativiteit van art. 359a Sv, M.B.). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

Is toepassing van bewijsuitsluiting echter noodzakelijk om het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM te garanderen en geven de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv geen reden om anderszins te oordelen, dan is de rechterlijke beoordelingsruimte om af te zien van de bewijsuitsluiting, zeer beperkt. In een dergelijk geval gaat het bijvoorbeeld om schending van de rechten van verdachte tijdens het politieverhoor.

4. Ontoereikende motivering toepassing van art. 359a Sv (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Het Hof heeft het oordeel, dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast vanwege schending van een belangrijk vormvoorschrift of rechtsbeginsel, leidende tot een ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte, ontoereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar aandacht is besteed aan de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.1. preventief element sanctionering vormverzuim
Van de bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim gaat een preventieve werking uit, zo merkt de Hoge Raad op in r.o. 2.5. De sanctionering dient als rechtsstatelijke waarborg:
"In gevallen waarin het recht van de verdachte op fair trial ex. art. 6 EVRM niet direct aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen  die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te bieden tot het handelen overeenkomstig de norm."

4.2. afweging aan de hand van aanvullende factoren
Of een ernstige inbreuk op de grondrechten van verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke factoren ex. art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

Het vorenstaande kan als volgt in schema worden samengevat:

Sanctionering vormverzuimen aan de hand van art. 359a Sv

Responsieplicht, uitleg en weerlegging Dakdekker- en Meer en Vaart-verweren

1. Verduidelijking reikwijdte responsieplicht ex art. 349 lid 2 Sv

1.1. de twijfelachtige waarde van het amendement Wet bekennende verdachte (2005)
Opvallend is de volgende passage in de Memorie van Toelichting, TK 29255 nr. 3, p. 5, over de motiveringsplicht van de rechter naar aanleiding van de wijziging van art. 349 lid 2 Sv:
"...vooropgesteld kan worden dat het wetsvoorstel géén verruiming van motiveringsplichten behelst en daartoe ook geen aanleiding geeft. Indien de motiveringsplichten die langs jurisprudentiële weg tot stand zijn gekomen, verder worden uitgebreid, voegt dat gebeuren (een eventuele uitbreiding, M.B.) toe aan het belang van het onderhavige wetsvoorstel".

Wetsvoorstel 29255, dat de wijziging van art. 349 lid 2 Sv behelst, vloeit voort uit het onderzoeksproject Strafvordering 2001. De gewijzigde wet zou niet gericht zijn op betwiste punten, maar beslissingen die te maken hebben met geschilpunten. Aanvankelijk gaf het voorstel de indruk dat iedere van door het OM ingediende strafeis afwijkende beslissing, nader gemotiveerd diende te worden.

Uitgangspunt van Strafvordering 2001 is het contradictoir geding van het strafproces. Bij afwijking dient de rechter niet alleen de door de verdachte aangevoerde, onderbouwde standpunten, gemotiveerd te verwerpen; indien het vonnis afwijkt van het requisitoir, dient een nadere motivering gegeven te worden ten aanzien van zowel de bewijsvoering, als de straftoemeting. In een contradictoir proces past dan ook dat de nadere motiveringsplicht bestaat voor zover door de verdachte of het OM gemotiveerd verweer is gevoerd, respectievelijk een gemotiveerd standpunt ten aanzien van de strafeis is ingenomen.

Evenwel geeft de verhouding tussen art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv aanleiding tot vragen. In het arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, verwerpt de Hoge Raad het kwalificatieverweer, stellend dat de tenlastelegging en bewezenverklaring moeten worden geacht dezelfde term te bezigen als de delictsomschrijving in art. 140 Sr; de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting inzake de kwalificatievraag, vindt volgens de Hoge Raad geen steun in het recht, zie r.o. 4.5- 4.7. In feite lijkt de eis uit 359 lid 2 Sv, tweede volzin, nu juist gepasseerd te zijn.

1.2. rechtsoverwegingen Hoge Raad
In voornoemd arrest zet de Hoge Raad de motiveringsplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv uiteen: de wijziging van het tweede lid van 359 Sv zou, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet bekennende verdachte, op twee doeleinden zijn gericht (r.o. 3.4):
1. codificatie van de jurisprudentiële ontwikkeling van de motiveringsvoorschriften in verband met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen, art. 360 lid 1 Sv;
2. het verschaffen van een aanspraak aan het OM op een gemotiveerde beslissing omtrent uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. De aanspraak van het OM en de verdachte worden in dit kader met elkaar vergeleken.

Ook andere dan genoemde betogen nopen tot motivering indien zij niet worden aanvaard, r.o. 3.5: "in Kamerstukken II 2003-2005, 29 271, nr. 1 en 29 255, nr. 3, wordt gewezen op de belangen van procesdeelnemers en de samenleving bij inzicht in de motivering van strafvonnissen, alsmede op het belang van zelfcontrole door de rechter en controle door de hogere rechter van de oordeelsvorming van de lagere rechter."

1.3. processuele kenmerken vóór en ná het amendement van art. 359 lid 2 Sv
"Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de formele vragen (art. 348 Sv) en de kwalificatie van het bewezenverklaarde, alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond, moet op grond van art. 358 lid 3 Sv, in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen worden gemotiveerd op grond van art. 359 lid 2 Sv (oud)", aldus r.o. 3.6, "..nieuw is dat de beslissing, aangaande het OM, ter zake van de formele vragen, de kwalificatievraag en de strafbaarheid van het feit en de dader, nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en beslissing over oplegging van maatregel of straf nader worden gemotiveerd " De nadruk wordt gelegd op de "nadere" motivering, omdat algemene motiveringseisen altijd hebben gegolden.

In de vrijheid van de rechter ten aanzien van de selectie en waardering van het bewijsmaterieel, alsmede de keuze en weging van factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf of maatregel, wordt door het gewijzigde art. 359 lid 2 Sv geen wijziging gebracht, r.o. 3.8.1. Betekenis zal toekomen aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp, alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

1.4. uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Voor zowel de verdachte en zijn raadsman als het OM heeft te gelden, dat de responsieplicht wordt gesteld tegenover een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, zie HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 (Reikwijdte motivering). Overeenkomstige criteria worden gesteld aan een beroep op art. 359a Sv, zie Uitleg verweren 359a Sv, r.o. 3.7.2.  Verweren in de zin van art. 358 lid 3 Sv dienen door de raadsman van de verdachte schriftelijk te worden vastgelegd. Wordt het verweer niet bij wijze van de pleitnota ingediend, dan kan overeenkomstig art. 326 lid 4 Sv worden verzocht om het verweer in het proces-verbaal van de zitting op te nemen.

Let goed op! De strenge motiveringsplicht die volgens het arrest-Reikwijdte motivering voortvloeit uit art. 359 lid 2 Sv, is niet van toepassing op verweren uit hoofde van art. 358 lid 3 Sv.  Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren worden in de regel al snel aangemerkt als "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" en behoeven daarom altijd gemotiveerde verwerping. Voor bewijsverweren anderszins (verweren die níet onder het bereik van art. 358 lid 3 vallen) geldt wél de strikte eis, dat de verdachte een door argumenten geschraagd standpunt met conclusie aanvoert. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat, ten aanzien van de bewijsmiddelen, op de rechter reeds de plicht uit art. 359 lid 3 Sv rust. 

2. Uitleg verweren ex. 359 lid 2 Sv

2.1. Meer en Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450)
Lees het arrest-Meer en Vaart in de uitgave van Ars Aequi, m. nt. van Th. W. van Veen. Van Veen wijst op de noot van G.E. Mulder.  De annotatie van laatstgenoemde heeft in het heden nog altijd rechtsgelding.
Een nadere bewijsmotivering is noodzakelijk, "wanneer de verdachte een bewering betreffende het bewijs doet, die niet met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring strijdt". "De beslissing van de HR brengt bewijsmotiveringen in zaken als de onderhavige dus in de buurt van beroepen op strafuitsluitingsgronden, waarover de rechter uitdrukkelijk een beslissing moet geven wanneer hij het daarmee niet eens is. De nadere motivering kan in de bewijsconstructie zelf worden gegeven".

Zie voorts punt 3 van de annotatie: de plaats in de tenlastelegging wordt door verdachte als onjuist aangemerkt. Doordat de rechtbank en HR een andere opvatting hebben over het begrip "kruising van wegen", rijst de vraag of de situatie wel valt onder de delictsomschrijving van het overtreden wetsartikel en is het verweer van verdachte achteraf gezien relevant geworden. De verdachte doet in wezen een beroep op op de niet-strafbaarheid van het bewezen verklaarde; dat is een beroep op art. 358 lid 3 Sv, dat bepaaldelijk een beslissing vereist. Het verweer balanceert op de grens tussen bewijsverweer en een verweer betreffende de (niet-)strafbaarheid van het feit.

2.2. Dakdekkerverweer (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411)
Requirant voert een kwalificatieverweer, zie  r.o. 6.2: "Nu het verweer niet van louter feitelijke aard is, doch daarin tevens de rechtsvraag wordt gesteld of verdachte al dan niet onder de kwalificatie valt, had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat evenbedoelde vraag bevestigend diende te worden beantwoord."

2.3. wijziging rechtspraktijk door Wet bekennende verdachte (2005)?
Dat de Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren ná de doorvoering van het amendement van art. 359 lid 2 Sv hun gelding hebben behouden, wordt uiteengezet in HR 13 maart 2007, NJ 2007, 180, met conclusie van Procureur-Generaal Fokkens. Is de rechtspraktijk ten aanzien van de (nadere) motivering op grond van art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv, na het amendement-Wet bekennende verdachte 2005, veranderd ten opzichte van de praktijk van vóór het amendement?

"Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die Wet was de wijziging van art. 359 lid 2 Sv in elk geval gericht op codificatie van de motiveringsvoorschriften die de Hoge Raad reeds in zijn jurisprudentie had ontwikkeld, zulks in aansluiting op de wettelijke voorschriften van art. 359 lid 2 Sv (oud), in verbinding met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede op art. 360 lid 1 Sv, inzake de betrouwbaarheid van de daar genoemde bewijsmiddelen. Op grond van die jurisprudentie was de feitenrecht al gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent een aantal bewijsverweren",r.o. 3.1.

"Een betoog waarin beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/ of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, doch die -indien juist- in strijd zijn met de bewezenverklaring, is zo een bewijsverweer waarvan de feitenrechter ook vroeger niet de juistheid in het midden mocht laten. Dat geldt óók voor Dakdekkerverweren, waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld", r.o. 3.2.

3. Weerlegging verweren (HR 08 april 2008, NJ 2008, 231)

3.1. geen consensus over de betekenis van art. 359 lid 2 Sv voor Dakdekkerverweren
Requirant klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd om te responderen. Hij zou een Dakdekkerverweer voeren, daar het betoog niet louter van feitelijke aard is, maar een rechtsvraag aan de orde stelt over de uitleg van een begrip in de tenlastelegging. Opvallend is de volgende zin in punt 3.5 van de conclusie: "vóór het van kracht worden van de Wet bekennende verdachte werden, als ik het goed zie, nauwelijks eisen gesteld aan de onderbouwing van zo een verweer". (Die gedachte vindt steun in het uitgangspunt dat al snel is voldaan aan de eis dat het standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd, M.B.). 

Ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/ of maatregel dienen nader te worden gemotiveerd als de rechter afwijkt van door of namens de verdachte ingebrachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". De nadruk ligt op "nader", omdat voorheen reeds algemene motiveringseisen golden.

Let op de overwegingen in de tweede en derde alinea van 3.5. van de conclusie: "De vraag is wat de invoering van art. 359 lid 2 Sv voor het Dakdekkerverweer betekent. Worden de eisen opgeschroefd, omdat het Dakdekkerverweer wordt opgezogen door art. 359 lid 2 Sv, tweede volzin, of valt het Dakdekkerverweer buiten de eisen van dit artikel? In de rechtspraak zijn signalen aan te wijzen van verschillende strekking".

3.2. of verzuim tot cassatie leidt, is afhankelijk van onder meer de bewezenverklaring
Naar het oordeel van A-G mr. Machielse is de klacht gegrond: het verhandelde ter terechtzitting is onvoldoende om te kunnen spreken van een toereikende en begrijpelijke motivering van de uitspraak. Het verzuim van de responsieplicht heeft, gelet op art. 359 lid 8 Sv, nietigheid tot gevolg. De gegrondheid van de klacht hoeft in onderhavige zaak echter niet tot cassatie te leiden. Aan de bewezenverklaring van het ten laste gelegde wordt namelijk niet afgedaan. Het verweer had (gemotiveerd) verworpen moeten worden.