Bestuursrecht: bestuursprocesrecht (beroep op de bestuursrechter, 3)

12 Ambtshalve toetsing

12.1. ambtshalve toetsing door bestuursrechter
De bestuursrechtelijke toetsing blijft beperkt tot de bepalingen van openbare orde, hieronder het overgangsrecht begrepen. Ten aanzien van regels van de openbare rechtsorde is reformatio in peius toelaatbaar. De categorie dwingendrechtelijke bepalingen van openbare orde vormt dan ook één van de uitzonderingen op het verbod van reformatio in peius. Een en ander wordt gerechtvaardigd door het feit dat bij constatering van onrechtmatigheid van het besluit, het besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Voor de rechtsgronden op grond waarvan vernietiging van het besluit plaats dient te vinden, is geen wettelijke bepaling gegeven; het kader voor de rechterlijke motivering is art. 8:77 lid 2 awb. Uitgangspunt is dan ook de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter, met inachtneming van het bepaalde in art. 8:69 awb.

12.1.1. passeren rechtsschending door bestuursrechter
Als de belanghebbende niet in zijn rechtspositie is getroffen, dan kan een rechtsschending door de bestuursrechter worden gepasseerd, art. 6:22 awb. Juridisch gezien is volledig voldaan aan het "belanghebbende-criterium", er is een rechtsschending door het bestuursorgaan, de zaak is  ontvankelijk en de rechter is bevoegd, maar materieel gezien is de rechtsschending niet van invloed.

12.1.2. relativiteitseis
Eenzelfde beeld bestaat, wanneer de geschonden rechtsregel niet strekt ter bescherming van de belangen van de appellant. Vergelijk met het relativiteitsvereiste in het burgerlijk recht: wil de plicht tot schadevergoeding bestaan, dan dient een geschonden rechtsnorm te strekken tot bescherming van de gelaedeerde, art. 6:163 BW.  In het bestuursprocesrecht is een dergelijke relativiteitsregel gecodificeerd in art. 8:69a awb. Hoe rechtvaardig is de relativiteitsregel in het bestuursprocesrecht?

12.1.3. oneigenlijk beroep
Enkele kanttekeningen mijnerzijds: enerzijds is de relativiteitsregel een middel om een oneigenlijk beroep op de schending van rechtsregels door het bestuursorgaan tegen te gaan. Een oneigenlijk beroep kan echter op andere wijze worden tegengegaan en wel door zeer basale regels:
(1) aan de eis dat de appellant "belanghebbende" is in de zin van art. 8:1 awb, wordt voldaan door normadressaten en OPERA-criteria te hanteren;
(2) mogelijk wordt het oordeel, of er sprake is van één of meer belanghebbende(n), bemoeilijkt door de voorlegging van algemeen-concrete besluiten, die juridisch kunnen worden aangemerkt als beschikkingen, die algemene bekendheid genieten door de toepassing van art. 3:31 awb. Van doorslaggevende betekenis is de algemene strekking;
(3) in beide gevallen is de zeeffunctie van de voorprocedure (bezwaar en administratief beroep) tot nut.

Het voornaamste nadeel van de relativiteitsregel is misbruik door het bestuursorgaan, ofwel bewuste schending van een rechtsregel, waarbij het bestuur geen vernietiging van het besluit meent te riskeren. Wordt aangenomen dat de voorprocedure is doorlopen en dat de rechter de geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur meeweegt, dan ligt het echter niet in de rede, dat  opzettelijke schending van de regels ter bescherming van de rechtspositie van belanghebbende, zonder meer gepasseerd zal worden door de bestuursrechter.

12.2. ambtshalve aanvulling door bestuursrechter
12.2.1. rechtsgronden
Art. 8:69 lid 2 awb bepaalt dat de bestuursrechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. Zoals hierboven al opgemerkt is, worden de geschreven alsmede de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur meegewogen; het gehele positieve recht is van toepassing op de ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door de rechter. De appellant voert in het beroepschrift bij de rechtsgronden aan welke rechtsnormen volgens hem zijn geschonden, maar deze gronden zijn voor de rechter niet van doorslaggevende betekenis.

12.2.2. feiten
Ook de door procespartijen betwiste feiten binden de bestuursrechter niet. De partijen bepalen de grondslag van het geschil, maar de rol van de rechter is niettemin een, om de feiten op materiële waarheid te onderzoeken. De ambtshalve aanvulling van feiten, art. 8:69 lid 3 awb, is niet in strijd met het verbod om ulta petita te gaan. Dat is slechts, wanneer het orgaan dat de uitspraak doet, besluiten en feiten die geheel niet in relatie tot de zaak staan, in de uitspraak betrekt.

13 Uitspraakbevoegdheden bestuursrechter

13.1. strekking uitspraak bestuursrechter
De uitspraak strekt tot, aldus art. 8:70 awb:
a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter;
b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep;
c. ongegrondverklaring van het beroep;
d. gegrondverklaring van het beroep.
Dit artikel verwijst naar 6:15 awb (de doorzendplicht bij bezwaar en beroep).

13.2.1. onbevoegdheid
De bestuursrechter is onbevoegd om kennis te nemen van het beroep, ingesteld tegen de besluiten, genoemd in art. 8:3 awb. De rechtsmiddelenverwijzing uit art.3:45 en art. 6:23 awb dient ter voorkoming van een vergeefs beroep op de bestuursrechter. Zie ook paragraaf 7.3.

De onbevoegdverklaring komt niet aan de orde als de bestuursrechtelijke voorprocedure nog openstaat. De bestuursrechter zendt het beroepschrift op grond van art. 6:15 awb door naar de bevoegde instantie.

13.2.2. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep
De ontvankelijkheid van het beroep is in de regel afhankelijk van de rol van de appellant in het proces. Niet-ontvankelijk is het beroep, als de appellant onder meer de termijn niet-verschoonbaar heeft overschreden, niet voldoet aan de formele vereisten uit art. 6:5 awb, als hij geen belanghebbende (meer) is, als hij geen belanghebbende is, of als hij geen belang heeft bij het proces.

13.2.3. ongegrondverklaring van het beroep
Bij de ongegrondverklaring van het beroep, zijn de beroepsgronden die door appellant worden aangevoerd, onvoldoende om de betwisting van de rechtmatigheid van het besluit juridisch te onderbouwen. Het passeren van een rechtsschending omdat de appellant door de schending niet is benadeeld, ex. art. 6:22 awb, leidt ook tot ongegrondverklaring van het beroep. Vergelijkbaar is het geval, waarin het beroep de toets der relativiteit, art. 8:69a awb, niet doorstaat. 

13.3. vernietiging besluit en finale geschilbeslechting
Indien de bestuursrechter het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaart, komt het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk voor vernietiging in aanmerking, art. 8:72 lid 1 awb. De vernietiging werkt ex tunc: de vernietiging van het besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit mee, art. 8:72 lid 2 awb.

In beginsel impliceert dit artikel de vernietiging van de beslissing op bezwaar, genomen in de voorprocedure. Wat is de waarde van het herhaaldelijk vernietigen van de beslissing op het bezwaarschrift en de rechtsgevolgen, als het oorspronkelijk bestreden besluit dezelfde strekking behoudt? In een oplossing voor dit probleem wordt voorzien door art. 8:41a in samenhang met art. 8:72 lid 2 tot en met 6 en art. 8:72a awb.

13.3.1. gedeeltelijke vernietiging of vervanging besluit
De rechter kan de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand laten, ex. art. 8:72 lid 3 onder a awb. Tevens kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak het besluit geheel of gedeeltelijk vervangt, art. 8:72 lid 3 onder b awb. Aan de rechter komt op grond van dit artikel de bevoegdheid toe om alle omstandigheden, inclusief toekomstige bezwaren, mee te wegen en de rechtstoestand ex nunc te toetsen.

Het verdient opmerking dat de toetsing van de wettelijke grondslag van het besluit  (bijv. de verordening die de bevoegdheid attribueert aan het bestuursorgaan) de rechter aanwijzing geeft of vanwege de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, van het in de plaats doen treden van zijn uitspraak moet worden afgezien.  Aan het bestuursorgaan toegekende beoordelingsruimte staat indringende toetsing door de bestuursrechter toe; beoordelingsvrijheid en beleidsruimte
(= beleidsvrijheid ) laten slechts marginale toetsing door de rechter toe.

Is toepassing van art. 8:72 lid 3 awb niet mogelijk, dan kan de rechter het bestuursorgaan opdragen om een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van zijn aanwijzingen en termijnstelling, art. 8:72 lid 4 awb.

13.3.2. dwangsom
De bestuursrechter kan bepalen dat het bestuursorgaan een dwangsom verbeurt, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan de uitspraak, ex. art. 8:72 lid 6 awb. Art. 611a lid 4, 611b-611d en 6111g Rv zijn van overeenkomstige toepassing

13.3.3. voorlopige voorziening
De bestuursrechter kan een voorlopige voorziening treffen, art. 8:72 lid 5 awb. Specifieke wettelijke bepalingen inzake de voorlopige voorziening zijn opgenomen in titel 8.3, art. 8:81 awb e.v.

13.3.4. plicht om te voorzien in de zaak
De plicht om de voorzien in de zaak bestaat bij het vernietigen van de beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ne bis in idem noopt de bestuursrechter ertoe om op grond van art. 8:72a awb, een beslissing te nemen omtrent het opleggen van de boete, waarbij de uitspraak in de plaats van de vernietigde beschikking treedt.
N.B. ne bis in idem, omdat de bestuurlijke boete een punitieve sanctie is.

14 Bestuurlijke lus
Hangende de beroepsprocedure kan de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen, om het gebrek in het besluit te herstellen of een nieuw besluit te nemen als bedoeld in art. 6:19 awb; zie art. 8:51a-8:51d awb. De bestuurlijke lus is niet van toepassing, indien belanghebbenden die niet als (proces)partij deelnemen aan het geding, daardoor onevenredig worden benadeeld, art. 8:51a lid 1 awb.

Wordt de bestuurlijke lus toegepast, dan dient er een tussenuitspraak te worden gedaan, art. 8:80a en 8:80b awb. Indien van de bestuurlijke lus wordt afgezien, vindt de finale geschilbeslechting plaats, met toepassing van art. 8:72 lid 2, 3, 4, 5 en 6 awb.

14.1. uitzondering 
Voor het afdoen van de bestuurlijke boete door de bestuursrechter, art. 8:72a awb, kan de bestuurlijke lus nooit het alternatief zijn. Het bestuursorgaan komt, gezien het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, géén discretionaire bevoegdheid (beoordelings- of beleidsvrijheid) toe. De rechter is wettelijk verplicht om zelf in de zaak te voorzien, zoals in paragraaf 13.3.4. uiteen is gezet.

Bestuursrecht: het beroep op de bestuursrechter (2)

8 Termijn voor bezwaar en beroep

8.1. indieningstermijn
De indieningstermijn voor het bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken, ex. art. 6:7 awb, met inachtneming van het bepaalde in de Algemene termijnenwet. Wanneer de termijn ingaat, staat in art. 6:8 awb. Dit artikel verwijst naar de regels voor bekendmaking van besluiten in art. 3:35 en 3:41 tot en met 3:44 awb. Verzuimt het bestuursorgaan te voldoen aan art. 3:45 awb, dan verhindert dit de duur van de bezwaar- en beroepstermijn niet. Een en ander is wel voor doorslaggevende betekenis bij de vraag, of de indiener van bezwaar of insteller van beroep, niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens niet-tijdige indiening (verschoonbare termijnoverschrijding).

Nogmaals zij het opgemerkt, dat de regels over termijnen van openbare orde zijn; daarmee toetst de rechter ambtshalve en staat het de procespartijen niet vrij om ten aanzien van deze regels de omvang van het geding te bepalen (beperken). 

8.2. ontvankelijkheid te vroeg ingediend bezwaar of beroep
Art. 6:10 awb laat toe dat een te vroeg ingediend bezwaar of beroep toch ontvankelijk wordt verklaard, indien:
lid 1
a. het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen;
b. het besluit ten tijde van de indiening níet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel het geval was;
lid 2: daarom kan de behandeling van het bezwaar of beroep worden aangehouden tot het begin van de termijn.

8.3. ontvangstbevestiging en doorzendplicht
Een bestuursorgaan kan zich er niet op beroepen dat een bezwaarschrift op de verkeerde afdeling is gearriveerd, om vervolgens achterover te leunen. Op het bestuursorgaan rust de doorzendplicht, ex. art. 6:15 awb. Het bestuursorgaan is ook verplicht om een ontvangstbevestiging aan de indiener van het bezwaar- of beroepschrift te zenden en het orgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, op de hoogte te brengen van het beroepschrift, art. 6:14 awb. Bij vertegenwoordiging dient het bestuursorgaan stukken aan de gemachtigde te zenden, art. 6:17 awb.

9  Niet-ontvankelijkheid en uitsluiting
9.1. niet-ontvankelijkheid
Uit art. 6:6 awb blijkt dat het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard in de volgende gevallen:
a. er is niet voldaan aan de formele vereisten uit art. 6:5 awb, of enig ander bij de wet gesteld vereiste;
b. het bezwaar- of beroepschrift is geweigerd op grond van art. 2:15 awb én de indiener heeft de gelegenheid tot het herstellen van het verzuim, onbenut gelaten.

9.2. uitsluiting beroepsmogelijkheid
Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende die, ex. art. 6:13 awb:
a. verwijtbaar geen zienswijzen als bedoeld in art. 3:15 awb naar voren heeft gebracht;
b. geen bezwaar heeft gemaakt;
c. geen administratief beroep heeft ingesteld.

Natuurlijk behoudens de uitzonderingen in art. 7:1 en 1a awb, zie paragraaf 5.1.

10  Verschoonbare termijnoverschrijding
Zie nogmaals eerste alinea van paragraaf 8.1. Het bestuursorgaan is gehouden om bij het besluit een rechtsmiddelenverwijzing te vermelden, op grond van art. 3:45, 6:23, 7:12 lid 4 en 7:26 lid 5 awb. De termijnoverschrijding door belanghebbende is in beginsel verschoonbaar, indien het bestuursorgaan verzuimt om de rechtsmiddelenverwijzing te geven.

Lees in dit verband ABRvS 21 september 2011, AB 2011, 299, Rechtsmiddelenverwijzing, r.o. 2.2.5: "De Afdeling is van oordeel dat, gelet op het door appellant gestelde [.. vanwege de onduidelijkheid van de brief van het bestuursorgaan, die niet de vermelding bevat dat het verzoek wordt afgewezen en geen rechtsmiddelenverwijzing bevat, meent appellant dat er geen sprake is van een besluit, M.B.], gerede twijfel aan het besluitkarakter van de brief mogelijk was. Gelet hierop moet de overschrijding van de bezwaartermijn verschoonbaar worden geacht."

Het gevolg van het verzuim van het bestuursorgaan, is dat het beroep door appellant ontvankelijk wordt verklaard op grond van art. 6:11 awb; tevens wordt het besluit van het dagelijks bestuur vernietigd door de ABRvS.

11 Rechtmatigheidstoetsing en besluitvorming hangende het proces

11.1. toetsing ex tunc
In beginsel vindt in het bestuursprocesrecht toetsing ex tunc plaats. Het toetsingsmoment is gesteld op de beslissing op bezwaar. Wat rechtsbescherming betreft ontstaat er geen onmogelijke situatie voor de belanghebbende. De behandeling door het bestuursorgaan van een nieuwe aanvraag is namelijk een beslissing ex nunc; de weigering op een aanvraag of op een bezwaarschrift vormt bij een eventueel beroep op de bestuursrechter wederom uitgangspunt voor de toetsing ex tunc, omdat de weigering om een besluit te nemen en goedkeuring van een besluit, appellabel zijn: zij worden immers gelijkgesteld met het "besluit" in de zin van art. 1:3 awb.

Is de bestuursprocesrechtelijke norm van toetsing ex tunc wel zuiver? Niet als men zich realiseert dat de bestuursrechter ambtshalve in de zaak kan voorzien en daarbij de feiten en omstandigheden hangende het beroep meeweegt. De definitieve geschilbeslechting in art. 8:41a awb geeft gerede twijfel aan de waarde van de toetsing ex tunc. Zie voorts paragraaf 11.3.

11.2. geen schorsende werking bezwaar of beroep
Het beroep op de bestuursrechter schorst niet de werking van het besluit, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald, art. 6:16 awb. Uiteraard heeft de voorlopige voorziening ex. art. 8:81 awb schorsende werking.

11.3. beslissingsbevoegdheid hangende het beroep op de bestuursrechter
Het bestuursorgaan blijft bevoegd om het bestreden besluit te wijzigen of in te trekken. Op grond van art. 6:19 lid 1 awb heeft het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen onvoldoende (proces)belang hebben. De instellers van het beroep behoeven niet nogmaals bezwaar te maken tegen een gewijzigd besluit, aangezien het aanhangige beroep tegen het bestreden besluit, geacht wordt te zijn gericht tegen het gewijzigde, ingetrokken, dan wel vervangende besluit.

Overigens staat niet op voorhand vast, wanneer er sprake is van een wijziging, intrekking of vervanging in de zin van art. 6:19 awb. Besluiten die als nieuwe besluiten worden aangemerkt, vallen niet onder het bereik van dit artikel.

11.4. formele rechtskracht
In het bestuursrecht is het uitgangspunt: heeft het besluit formele rechtskracht verkregen, dan dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Op dit uitgangspunt zijn weer uitzonderingen, namelijk het beroep op de burgerlijke rechter inzake schadevergoeding, of een procedure anderszins, waarin de rechtmatigheid van een in rechte onaantastbaar geworden besluit, als voorvraag behandeld dient te worden. "In rechte onaantastbaar" blijkt dus weer een relatief begrip te zijn. Terecht, als er sprake is van prangende omstandigheden, óf wanneer er geen grond is om aan te nemen dat de formele rechtskracht aan toetsing van het besluit in een andere procedure in de weg behoort te staan.

11.5. besluit hangende het proces tegen niet-tijdig genomen besluit
Het bestuursorgaan is gehouden alsnog een besluit te nemen hangende het beroep tegen het niet tijdig genomen besluit, art. 6:20 lid 1 awb, tenzij de belanghebbende daarbij als gevolg van de beslissing op het beroep, geen belang meer heeft. Het beroep wordt geacht te zijn gericht tegen het alsnog genomen besluit, art. 6:20 lid 3 awb.  Dit is alleen anders, als het besluit tegemoet komt aan het beroep door belanghebbende.

Het verlate besluit van het bestuursorgaan ten spijt, kan het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit alsnog gegrond worden verklaard, indien de indiener van het beroepschrift daarbij belang heeft, blijkens lid 5. Dat is het risico dat voor rekening van het verzuimende bestuursorgaan behoort te komen. Wanneer is een besluit niet tijdig genomen? Art. 4:13 awb is duidelijk als het om beschikkingen gaat; gaat het om besluiten in andere zin, dan worden art. 6:10 en 6:12 lid 1 awb in aanmerking genomen.

11.5.1. besluit hangende het hoger beroep
Het beroep heeft van rechtswege ook mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging hangende het hoger beroep, zelfs indien dit besluit wordt genomen ter uitvoering van het uitspraak van de eerdere aanleg. Hangende het hoger beroep dient een beroepschrift, ingediend tegen de beslissing op het bezwaar, te worden doorgezonden aan de instantie die het hoger beroep behandeld, art. 6:19 lid 4 awb. De bestuursrechter (in dit geval in hoger beroep) kan het beroep tegen het nieuwe besluit, verwijzen naar een ander orgaan, ex. art. 6:19 lid 5 awb.

11.6. verwijzing
De beslissing op het beroep kan worden verwezen naar een ander orgaan dan het orgaan waarbij het beroep aanhangig is, art. 6:20 lid 4 awb. Gelet op het feit dat belanghebbende rechtstreeks beroep op de bestuursrechter toekomt, ex. art. 6:12 jo. 7:1 lid 1 onder f awb, zal zulks het geval zijn, als de bestuursrechter van oordeel is dat het bestuursorgaan of een ander orgaan, in staat is om alsnog een besluit te nemen.