Arbeidsrecht: ontslagrecht

Waaraan dient de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te voldoen?
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671 BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer instemt met het ontslag;
3. Eén van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag níet van toepassing zijn op de situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.

Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als  ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen, opzegverboden en de transitievergoeding.

Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art. 7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.

Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is beëindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.

Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.

Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd met vernietiging of een billijke vergoeding.

Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe)  fout aan de zijde van de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt".  Vergelijk art. 7:681 met 682 BW.

Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW  (UWV), dan is er in beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.

In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon, inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.

De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.

Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.

Overzicht: mogelijke sancties en vergoedingen bij opzegging arbeidsovk

Het einde van de arbeidsovereenkomst II: opzegging met instemming vs. wederzijds goedvinden

Hoe subtiel de grens ook lijkt, de rechtsfiguren "opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer" en opzegging met "wederzijds goedvinden" zijn toch echt twee verschillende rechtsfiguren.

De beëindiging met wederzijds goedvinden heeft, zoals uiteengezet, het consensualisme als uitgangspunt. Twee partijen nemen deel aan een tweezijdige rechtshandeling. De wettelijke basis is art. 7:670b, de beëindigingsovereenkomst, welke een wilsovereenstemming van beide partijen impliceert. Aan een redelijke grond behoeft de beëindiging van de overeenkomst niet te worden getoetst, nu ervan uit wordt gegaan dat beide partijen zich uitdrukkelijk op de beëindigingsovereenkomst toe hebben willen leggen.

Daarentegen is de schriftelijke instemming van de werknemer een vereiste om de eenzijdige rechtshandeling, namelijk de opzegging door de werkgever, op rechtsgeldige wijze en zonder preventieve toetsing, te bewerkstelligen. In de literatuur wordt wel over een "twee eenzijdige rechtshandeling" gesproken, zie curs. prof. A.R. Houweling. Art. 7:671 lid 1 is onverkort van kracht. Aan de overige voorwaarden moet dan ook zijn voldaan: er dient een redelijke grond te zijn voor het ontslag, 7:669 lid 1 jo. lid 3; ook dient de werkgever aan te tonen niet aan de scholings- of herplaatsingsplicht te kunnen voldoen, 7:669 lid 1.

Met 7:671 en 669 als ingang, gelden bovendien de wettelijke termijn voor opzegging en de aanzegdag (7:672 lid 1 en 2); de opzegverboden (7:670) en de transitievergoeding (7:673).
De verschillen zijn duidelijk. Bij wederzijds goedvinden is géén transitievergoeding verschuldigd; de aanzegdag en wettelijke termijnen voor opzegging kunnen worden genegeerd, omdat beide partijen een termijn overeenkomen; de opzegverboden zijn bij wilsovereenstemming uiteraard niet aan orde.

Opzegging arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden

Opzegging om dringende reden

Een uitzondering op de in acht te nemen wettelijke termijnen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ex. 7:672 lid 2 (incl. aanzegdag, zie 7:672 lid 1), de preventieve toetsing uit 7:671a en 7:671b en de transitievergoeding ex. 7:673, wordt gevormd door de opzegging op grond van een dringende reden.

Deze uitzondering is expliciet te vinden in art. 7:671 lid 1 sub c: de partij die de wederpartij een dringende reden tot opzegging van de overeenkomst geeft, bewerkstelligt daarmee een opzegging zonder instemming en zonder de (additionele) rechten. Is de overeenkomst terecht op een dringende grond opgezegd, dan ontvangt de werknemer geen transitievergoeding; sterker nog, de werknemer zal schadeplichtig zijn, zo bepaalt 7:677 lid 2. Blijkens art. 7:673 lid 7 sub c heeft de werknemer geen recht op de transitievergoeding, als hem ernstig verwijtbaar handelen of nalaten valt aan te rekenen. Dat bij ontslag op staande voet toekenning van de transitievergoeding niet geheel is uitgesloten, bewijst lid 8 van dit artikel. Aan de rechter komt de discretionaire bevoegdheid toe om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, toch een vergoeding vast te stellen. Hoe valt een dergelijke constructie te verklaren? Stel, de werknemer geeft een dringende reden door herhaaldelijk van het werk weg te blijven (7:627: geen arbeid, geen loon). De overeenkomst wordt rechtsgeldig opgezegd. De rechter acht het, alle omstandigheden afgewogen, echter niet redelijk om de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De ernst van het handelen of nalaten en alle omstandigheden kunnen tot de afweging leiden dat de werkgever toch een som verschuldigd is.

Wat zijn de gevolgen van een ontslag op staande voet? Ongeacht de toekenning van een bepaalde vergoeding, ontstaat voor de werknemer altijd een nadelige situatie. De ontslagen werknemer stroomt door naar de Participatiewet, hetgeen inhoudt dat er geen middelen van bestaan meer zijn. De werknemer zal 7:677 lid 1 dus betwisten om ofwel de arbeidsovereenkomst in stand te houden, óf in rechte een billijke vergoeding bedingen.

Er is volgens de werknemer geen dringende reden op grond waarvan de uitzondering in 7:671 lid 1 sub c te gelden zou hebben. Daarmee is tevens niet voldaan aan een rechtsgeldige opzegging mét instemming van de werknemer ex. 7:671 lid 1. Aangezien de opzegging zonder preventieve toetsing is geschied, mist sub a van 7:671 lid 1 toepassing. Voorts zal de werknemer stellen dat is gehandeld in strijd met art. 7:669, de redelijke grond en herplaatsingsplicht, evenals de wettelijke opzegtermijn en aanzegdag, ex. 7:672.

Welke vorderingen stelt de werknemer vervolgens in rechte? Een eerste mogelijkheid is de vernietiging van de onredelijke opzegging, te vinden in art. 7:681 lid 1 sub a: de wetgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671. Dat de werknemer de arbeid niet heeft kunnen verrichten, komt voor rekening van de werkgever, ex. art. 7:628 lid 1. Nu de uitbetaling van het loon conform art. 7:623 had moeten geschieden, is een verhoging van het loon door de werkgever verschuldigd, zie 7:625. Wat de rente betreft, is Boek 6 van overeenkomstige toepassing, zie art. 6:119.

Het vernietigen van de overeenkomst kan beide partijen in een lastig parket brengen. Wederzijds is het vertrouwen waarschijnlijk ernstig geschaad; hoe kan met op "normale" voet verder met elkaar? Met een onwerkbare situatie is rekening gehouden. Het alternatief treft men allereerst aan in art. 7:681 lid 1, laatste helft van de volzin: de billijke vergoeding komt in de plaats van de vernietiging, mits is voldaan aan sub a van lid 1.

Door de onregelmatige opzegging is art. 7:672 lid 9 van kracht. Zoals al afgeleid kon worden uit de bepalingen omtrent de transitievergoeding (á contrario) die ik hierboven uiteen heb gezet, wordt tevens een beroep gedaan op 7:673 lid 1 sub a onder 1: de werknemer komt wél voor de transitievergoeding in aanmerking, mits de overeenkomst door de werkgever is opgezegd, de werknemer minstens 24 maanden in dienst is geweest én lid 7 sub c niet van toepassing is.

Samengevat: de werknemer kan kiezen uit vernietiging van de opzegging, ex. art. 7:681 lid 1. De overeenkomst blijft voortbestaan en het achterstallige loon, inclusief verhoging, wordt alsnog voldaan (7:625), met inbegrip van de wettelijke rente (6:119).
In plaats van voortzetting van de overeenkomst, kan de werknemer voor een billijke vergoeding opteren (7:681 lid 1, tweede zin), zo ook voor de transitievergoeding (7:673). Bovendien kan een vergoeding op grond van onregelmatige opzegging worden gevorderd (7:672 lid 9).

De transitievergoeding is een fictie. Over de transitievergoeding en andere vergoedingen, zoals de billijke vergoeding, valt nog meer te zeggen. Tal van excepties kunnen leiden tot de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Daarom volgt over deze vergoedingen later meer.

Het einde van de arbeidsovereenkomst I: beëindigingswijzen en transitievergoeding

Plaatsbepaling van de vier categorieën van beëindiging
Bij twee categorieën is een preventieve toetsing niet noodzakelijk: bij beëindiging met wederzijds goedvinden- dat spreekt voor zich-  en het einde van rechtswege, art. 7:667, bijvoorbeeld het aflopen van de overeenkomst voor bepaalde tijd.

De "gemakkelijkste weg" is die van het wederzijds goedvinden. Vooropgesteld wordt de vrijheid van partijen om zich toe te leggen op de verbintenis, de bepalingen uit 6:217, 3:33 en 3:35 daarbij in acht genomen. De werkgever mag niet te snel aannemen dat de werknemer de wil heeft uitgedrukt om de overeenkomst te beëindigen. In het arrest-Westhoff/ Spronsen heeft werkgeefster haar onderzoeksplicht niet geschonden, daar de werknemer over voldoende vaardigheden bleek te beschikken om de draagwijdte van zijn verklaringen te overzien; bovendien is de werknemer redelijke tijd gelaten om terug te komen op zijn verklaring, terwijl hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft willen maken. In het arrest-Hajziani/ Van Woerden is uitgedrukt dat de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van zal moeten vergewissen of de werknemer daadwerkelijk heeft begrepen dat op instemming door de werknemer met het beëindigen van de overeenkomst wordt aangestuurd. In de situatie met een allochtone werknemer, zou een gebrek aan kennis van de Nederlandse taal en gebruiken, misbruikt kunnen worden om "wederzijdse" instemming te bewerkstelligen. De arbeidsovereenkomst wordt schriftelijk beëindigd, ex. art. 7:670b lid 1 BW. De beëindigingsovereenkomst kan binnen twee weken door de werknemer worden ontbonden, zie het tweede lid van dit artikel. Wijst de werkgever de werknemer niet op het recht om de beëindigingsovereenkomst te ontbinden, dan kan de werknemer binnen drie weken terug komen op de beslissing, zo bepaalt het derde lid.

De beëindiging van rechtswege geschiedt bij wijzen, opgesomd in art. 7:667. In lid 7 en 8 worden verboden ontbindende voorwaarden genoemd. Dat een ontbindende voorwaarde niet te allen tijde verboden is, bewijst het arrest-Mungra/ Van Meir: "..van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de stekking van voormelde regels (7A:1639e leden 3 en 4 (oud) BW) tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt".
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt conform 7:677 lid 1. De aanzegverpliching, een formeel vereiste uit art. 7:668, mag daarbij niet uit het oog worden verloren. In de gevallen genoemd in lid 2 sub a en b, geldt de aanzegverplichting niet.

Is de arbeidsovereenkomst door de werkgever opgezegd, op verzoek van de werkgever ontbonden of de arbeidsovereenkomst niet voortgezet na het beëindigen van rechtswege, dan is op grond van art. 7:673 lid 1 sub a, een transitievergoeding verschuldigd. Is het vreemd dat de werkgever deze vergoeding dient te betalen, nu de vrijheid om contracten op tijdelijke basis aan te gaan, voorop wordt gesteld? In eerste instantie lijkt het of de vrijheid om niet nogmaals een overeenkomst met de werknemer aan te gaan, wordt "bestraft". Kijk echter naar lid 1 van art 7:673: er is een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst minstens 24 maanden heeft geduurd.

Sinds de twee x drie x zes-regeling in 7:668a (de ketenregeling) is ingevoerd, worden minimaal twee overeenkomsten voor bepaalde tijd, met een totale duur van meer dan 24 maanden, omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, mits deze keten niet wordt doorbroken door een tussenperiode van zes maanden en één dag. Wat is de logica van de transitievergoeding na deze vierentwintig maanden? Normaliter dient de overeenkomst te worden voortgezet. De fatale termijn uit de ketenregeling is na 24 maanden (welhaast) bereikt, ware het niet dat het besluit om niet voort te zetten, nog altijd rechtsgeldig is.  Nu de werknemer een nieuwe werkgever dient te vinden, is de transitievergoeding, de naam zegt het al, een vergoeding voor de tijd tussen het aflopen van de overeenkomst voor bepaalde tijd en het vinden/ krijgen van een nieuwe aanstelling bij een andere werkgever.