Ondernemingsrecht: nietig of vernietigbaar besluit?

Wat is het verschil tussen de gronden, genoemd in art. 2:14 (nietigheid) en 2:15 (vernietigbaarheid)?

Nietig, 2:14
De hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW is: een besluit is vernietigbaar, ingeval van strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Als gronden van nietigheid worden genoemd het nemen van een besluit door een onbevoegd orgaan (mist rechtskracht), ontheffing van de verplichting tot volstorting door de aandeelhouder (strijd met art. 2:80 en 191), benoeming van een niet-natuurlijke persoon als commissaris (strijd met art. 2:140 en 250), strijd met art. 3:40 en strijd met fundamentele totstandkomingsvoorschriften.

Een overzicht van andere nietige besluiten:

• Emissie boven het maatschappelijk kapitaal, art. 2:67/ 178;
• Besluit in strijd met bindende voordracht, art. 2:133/243 (behoudens lid 2 van dit artikel);
• Bestuurder wordt niet benoemd door de AvA en er is geen statutaire toekenning van bevoegdheid aan een ander orgaan, art. 132/ 242.

Vernietigbaar, 2:15
Vernietigbaar, ex. art. 2:15, zijn de besluiten die zijn genomen in strijd met de procedurele regels die zien op het tot stand komen van besluiten. Dit zijn geen fundamentele totstandkomingsregels. Het handelen in strijd met art. 2:113-117 / 223-227 (oproeping van de AvA), 2:117 lid 4 en 227 lid 7 (raadgevende stem bestuurders en commissarissen) levert gronden op voor vernietiging. Als grond voor vernietiging worden verder genoemd, wilsgebreken of benadeling (3:44 / 59), het handelen in strijd met art. 2:8 en handelen in strijd met de reglementen.

Terugwijzing
Art. 2:15 lid 2 BW verwijst terug naar art. 2:14 lid 2. Een besluit is nietig, als het is genomen in strijd met de wet of statutaire bepaling die ziet op een verplichte voorafgaande handeling of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Waarom kiest de wetgever er niet voor om deze grond van nietigheid slechts in art. 2:14 lid 2 tot uitdrukking te brengen en lid 2 van art. 15 te schrappen? Kennelijk dient benadrukt te worden dat de zinsnede "voorafgaande mededeling of handeling" fundamenteel verschilt van de genoemde procedurele gebreken in art. 2:15 lid 1 sub a. BW.

Ook geen procedureel totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 is het behalen van een vereiste meerderheid bij besluitvorming; schending van een meerderheidsvereiste levert nietigheid op.

De lezing van artikel 3:40, deel II

In deel I  heb ik artikel 3:40 lid 1 en 2 ontleed, mede aan de hand van het arrest-Esmilo/ Mediq.

Een grondige analyse gaat ten koste van de overzichtelijkheid. Daarom volgt hier mijn conclusie en een samenvatting naar aanleiding van hetgeen in deel I uiteen is gezet.

Lid 1 geldt voor:
* strijd met openbare orde en goede zeden;
* strijd met wetgeving in materiële zin;
* inhoud en strekking van overeenkomst, in strijd met wet en/ of orde, of zeden.

Nietigheid vergt een afweging door de rechter, daartoe worden de volgende gezichtspunten aangereikt om te bepalen of van strijd met de openbare orde sprake is:
*  belangen die door geschonden rechtsregel worden beschermd;
*  inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen;
*  bewustheid partijen m.b.t. inbreuk op rechtsregel;
*  sanctie waarin door de betrokken rechtsregel is voorzien.

Dus:
> valt een rechtshandeling primair binnen het bereik van lid1, dan in beginsel: nietigheid;
> valt een rechtshandeling normaliter onder bereik van lid 2, maar is niet aan de eisen van lid 2 voldaan, dan uitwijken naar lid 1, maar: strijd met wet én openbare orde vereist voor nietigheid;
> niet voldaan aan vereisten (strijd met wet en openbare orde/ zeden) voor zware sanctie, dan: vernietigbaarheid.

Lid 2 geldt voor:
* strijd met dwingende wetsbepaling;
* verrichten van de rechtshandeling (het sluiten van de overeenkomst);
* bescherming één der partijen.

Dus:
> strijd met formele wetsbepaling van dwingendrechtelijke aard: in beginsel nietigheid;
> bescherming één der partijen: vernietigbaarheid;
> geen sprake van formele wetsbepaling of géén verrichting, dan naar lid 1.


                                                           Schematisch: