De vordering op straffe van een dwangsom (civiel). Rechtmatigheid van de executie en de essentie van het petitum

Rechtmatigheid van de executie van het vonnis op straffe van de dwangsom: het in k.g. gegeven bevel en het vonnis uvbv

‘Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het kort geding-vonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, onrechtmatig blijkt te hebben gehandeld’.[1] Deze rechtsregel uit Ciba Geigy is nog altijd leidend. Evenwel geldt ten aanzien van de verschuldigdheid van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dat reeds verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven, ook indien het oordeel in de bodemprocedure anders luidt: de enkele niet-nakoming van het rechterlijk bevel legitimeert de verbeurte van dwangsommen.[2] Dit is slechts anders, indien de dwangsom in de bodemprocedure is opgelegd en het vonnis op grond waarvan dwangsommen zijn verbeurd, nadien wordt vernietigd.
            De connexiteit tussen de bodemprocedure en het kort geding kan in Kempkes/Samson niet worden miskend, aangezien beide procedures betrekking hebben op hetzelfde geschil. Toch lijken beide procedures van elkaar te worden ontkoppeld, omwille van het afdwingen van “gezag” van het in kort geding gegeven bevel, ongeacht een andersluidend oordeel in de bodemprocedure. Het oordeel van de Hoge Raad in Kempkes/Samson leidt tot een merkwaardige contradictie: enerzijds is de verbeurte van dwangsommen tussen het vonnis in kort geding en het andersluidende vonnis in de bodemzaak rechtmatig, anderzijds heeft het andersluidende oordeel in de bodemzaak tot gevolg dat de enkele dreiging met executie van het kort geding-vonnis onrechtmatig is. Gegeven de aard van kort geding-vonnis mag er van worden uitgegaan dat degene die met executie dreigt, weet althans behoort te weten, dat hij zijn handelen baseert op een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.[3]
            Het arrest-Duck International/Hager is een vergelijkbare kwestie, maar de feiten liggen iets anders. In deze zaak gaat het om dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, onder bepaling van een dwangsom. Anders dan in Ciba Geigy en Kempkes/Samson gaat het dus niet om een in k.g. gegeven rechterlijk bevel. De Hoge Raad overweegt dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat het in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt, wanneer het vonnis nadien wordt vernietigd.[4] [5]  De betekening van het vonnis aan de wederpartij is voldoende om aan te nemen dat er sprake is van dreiging met executie.[6]
            Het oordeel van de Raad in Duck International brengt mee, dat de partij die aan de verbeurte van dwangsommen gelding wil geven, in beginsel altijd onrechtmatig handelt. De dwangsom kan immers pas worden verbeurd na betekening van het vonnis (art. 611a lid 3 Rv) en de betekening van het vonnis impliceert dreiging met executie. Zodra het vonnis wordt vernietigd, komt vast te staan dat de enkele betekening van het vonnis onrechtmatig was.
             Waarom dit ten aanzien van de verbeurte van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven bevel anders zou zijn, althans waarom de connexiteit tussen het vonnis in kort geding en het vonnis in de bodemprocedure wordt “weggedacht”, is niet vanzelfsprekend begrijpelijk. Het gemaakte onderscheid doet kunstmatig aan. Hoewel de uitgangsposities van  Kempkes en Duck International/Hager verschillen, verdient het aanbeveling om de rechtsregel uit Kempkes in heroverweging te nemen.

De essentie van een zo helder mogelijk geformuleerd petitum bij ‘dwangsomvorderingen’

De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht, aldus art. 23 Rv. Ten aanzien van de dwangsom die kan worden verbonden aan de hoofdveroordeling, geldt dat deze moet worden gevorderd (art. 611a lid 1 Rv). De dwangsomveroordeling zelf behoeft niet specifiek omschreven te zijn. Ook als de eiser een aanmerkelijk hoog bedrag vordert, heeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om geen of een lager bedrag aan dwangsommen vast te stellen. Met het oog op de prikkelwerking van de dwangsom als indirect executiemiddel, kan de rechter ook een hoger bedrag opleggen dan is gevorderd.[7] In dit verband moet worden opgemerkt, dat de rechter niet buiten de grenzen van art. 611d Rv tot matiging van de dwangsom over kan gaan.[8]

            De discretionaire bevoegdheid van de rechter heeft consequenties voor de formulering van het petitum. Het petitum betreffende de vordering dient, om vergaande rechterlijke interventie bij de beoordeling van de interpretatie van het petitum te voorkomen, zo helder mogelijk, dus niet voor meerdere uitleg vatbaar, te worden geformuleerd. Is het petitum te weinig specifiek of zorgt het petitum voor onduidelijkheden over de vordering, dan kan de rechter beslissen dat een veroordeling of straffe van verbeurte van een dwangsom achterwege dient te blijven.[9]

            Een heldere formulering van de hoofdvordering in het petitum dient tevens ter voorkoming van latere discussie over de uitleg van de veroordeling, al kan natuurlijk geen garantie worden gegeven dat na de uitspraak van de veroordeling geen discussie ontstaat over de lezing van de litigieuze overeenkomst. Dat was het geval in de zaak ICL-IP/PPC,[10] waarin het tweede geschil in een reeks van procedures is gerezen naar aanleiding van de zinsnede “op de gebruikelijke wijze besteld te leveren” in het dictum van de kortgedingrechter. Geschillen over de uitleg van de veroordeling kunnen worden vermeden door het gevorderde gebod of verbod in meer algemene termen te vervatten, al is de valkuil daarbij dat eventuele twijfels over de overtreding van de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden, in de regel tot het oordeel leidt dat de dwangsom niet is verbeurd.[11] 

            Lastiger te vermijden is de valkuil die te maken heeft met het verband tussen de hoofdveroordeling en de dwangsom. Wanneer de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, heeft dit gevolgen voor de dwangsom. Bij vernietiging van de veroordeling komt de rechtsgrond aan de veroordeling te ontvallen. Wordt de wederpartij op straffe van de dwangsom gedwongen tot nakoming van het vonnis en wordt dit vonnis in hoger beroep vernietigd, dan kan achteraf blijken dat de partij die haar wederpartij tot nakoming heeft gedwongen, daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.[12]

            Wanneer de gronden van de veroordeling in een latere instantie (partieel) worden vernietigd en een andere gedeeltelijke veroordeling ontstaat, dan komen de verbeurde dwangsommen te vervallen. Bekrachtiging van de dwangsom zou tot gevolg hebben dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling.[13] Hiermee wordt wederom onderstreept dat het petitum van grote betekenis is voor de verdere afwikkeling van de zaak, zeker als het in het petitum geformuleerde geheel of gedeeltelijk wordt ingewilligd. De eiser kan een tactiek gebruiken waarbij gronden buiten het petitum worden gelaten. Daarmee kan worden vermeden dat de dwangsommen nadien komen te vervallen. 

M. Bouter

---

[1] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak).

[2] HR 222 december 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0992 (Kempkes/Samson), r.o. 3.1-3.2.

[3] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak), r.o. 3.4.

[4] HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 (Kalverhormonen), r.o. 3.4.

[5] HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 (Verdeling krachtens vonnis uitvoerbaar bij voorraad), r.o.3.3.

[6] HR 1 april 2016, NJ 2016/189 (Duck International/Hager), r.o. 3.3.2.

[7] BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545, (APC/Bisoux), m.nt. Snijders

[8] Gerechtshof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4228 (PPC/ICP-IL), r.o. 3.8.

[9] Rb. Overijssel 12 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1435.

[10] HR 16 oktober 2015, RvdW 2015/1131 (ICP-IL/PPC).

[11] HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 (Lexington), m.nt. G.J. Scholten.

[12] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547.

[13] HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 (Telfort/Scaramea), r.o. 3.5.

Burgerlijk procesrecht (BPR): Het kort geding, executiegeschillen en afwijkend oordeel in de bodemprocedure

Overzicht
1.1. Competentie;
1.2. Spoedeisende gevallen (M'Barek/Van der Vloodt);
2.    Voorzieningen bij executiegeschillen;
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt;
2.2. Misbruik executierecht (Ritzen/Hoekstra);
3.    Executie van vonnis in k.g. en afwijkend oordeel bodemzaak (Kempkes/Samson) (Ciba Geigy);
4.    Is een incidenteel verzoek tot een voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures (De man/de vrouw)?

1.1. Competentie
In beginsel zijn de algemene bepalingen van de relatieve competentie (art. 99-109 Rv) van toepassing op het kort geding. In het bijzonder is bevoegd de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist (HR 23 november 1917, NJ 1918).

1.1.1. Internationale competentiebepaling (art. 35 Brussel I-bis/ art. 24 EEX-Verdrag/ art. 31 EEX-Verordening)
Van belang voor de bevoegdheid ten aanzien van de voorlopige voorziening is art. 35 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.

1.1.2. Bevoegdheid kantonrechter
In zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist, is ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening. Daarbij is op de kantonrechter van toepassing, hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald (art. 254 lid 5 Rv).

1.2. Spoedeisende gevallen (art. 254 Rv)
De voorzieningenrechter is bevoegd in kort geding te beslissen, indien:
a. de zaak spoedeisend is;
b. de beslissing een onmiddellijke voorziening bij voorraad betreft;
c. bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist, met de belangen van beide partijen rekening gehouden dient te worden.

Voor de vraag of plaats is voor een toewijzing bij voorraad in kort geding, specifiek van een geldvordering, zal de rechter hebben te onderzoeken:
1. of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is;
2. of er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist;
3. het restitutierisico.

Bij de afweging van de belangen van procespartijen kan het restitutierisico bijdragen tot weigering van de voorziening. De opvatting, dat "tevens nodig is dat de eisende partij in financiële nood komt te verkeren bij het achterwege blijven van betaling", wordt door de Hoge Raad niet als juist aanvaard.  Een opvatting die erop neerkomt dat de "spoed vereisende omstandigheden", in het geval toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, slechts gelegen kunnen zijn in een financiële noodsituatie, vindt geen steun in het recht.
(HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (M'Barek/Van der Vloodt), r.o. 3)

2. Voorzieningen bij executiegeschillen
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt
Uitgangspunt is dat de executoriale titel aan de executant de bevoegdheid verschaft, om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.

Wanneer er executiegeschillen rijzen, bepaalt art. 438 Rv dat het geschil voor de voorzieningenrechter kan worden gebracht. De voorzieningenrechter kan desgevorderd de executie schorsen voor bepaalde tijd, of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen (art. 438 lid 2 Rv).

2.2. Misbruik executierecht
Voor de rechtvaardiging van de uitzondering op de regel, dat de executant bevoegd is tot de executie van het vonnis, is het arrest-Ritzen/ Hoekstra illustratief:

"In een dergelijk executiegeschil kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid, om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot executie over te gaan. Dat [misbruik van de bevoegdheid, M.B.] zal het geval zijn, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, of wanneer de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie van het vonnis niet kan worden aanvaard." (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/ Hoekstra) , r.o. 3.2.)

3. Executie van vonnis in kort geding en afwijkend oordeel in de bodemprocedure
Wanneer dwangsommen niet zijn verbeurd vanwege het niet-nakomen van de verbintenis die in de bodemprocedure in het geding is, maar wegens het niet-voldoen aan het in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dan wordt de verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan het oordeel in k.g.
(HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/Samson), r.o. 3.2.).

Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan wel tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het vonnis in kort geding zijn wederpartij tot naleving heeft gedwongen, onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden
(HR 16 november 1984, NJ 1984, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak) ).

Dit dient aldus uitgelegd te worden, dat de eiser, die zijn wederpartij tot nakoming van een subsidiaire veroordeling dwingt, een onrechtmatige daad pleegt, omdat eiser wist of behoorde te weten dat zijn handelen is gebaseerd op een voorlopige maatregel, zodat door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.

4. Is een incidenteel verzoek tot de voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures?
Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorziening zal treffen voor de duur van het geding (art. 223 lid 1 Rv). Artikel 223 Rv valt onder de incidentele vorderingen in de dagvaardingsprocedure. Leent een overeenkomstige toepassing zich voor de verzoekschriftprocedure?

De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv e.v.) verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn géén aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen te treffen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan óók in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.

Het verzoek kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of in een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en de belangen van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist.

Overeenkomstig de art. 337 lid 1 Rv en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (De man/de vrouw), r.o.3.4-3.6 ).

Het arrest-De man/ de vrouw is een bekend voorbeeld van cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. De beslissing van het hof, om een voorlopige voorziening ex. art. 223 Rv af te wijzen, berust op een onjuiste interpretatie van het feit dat het verzoek tot een provisionele beslissing in de verzoekschriftprocedure niet wettelijk is geregeld. Partijen kunnen in de bodemzaak een vordering tot een provisionele beslissing instellen (art. 223 Rv), mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering; een beroep op de kortgedingrechter is dus niet nodig.

Omdat de provisionele beslissing als bedoeld in art. 223 Rv onder de incidentele vorderingen valt, zijn de artikelen 208 en 209 Rv van toepassing. Derhalve wordt op de vordering tot een voorlopige voorziening, ingesteld in de bodemzaak, eerst en vooraf bepaald. De bepalingen omtrent voorlopige voorzieningen in maritale zaken, art. 821-826 Rv, zijn bijzondere bepalingen. Daarentegen is de bepaling van art. 223 Rv algemeen.

In dagvaardingszaken is het evident dat het algemene of bijzondere karakter van de voorlopige voorziening gevolgen heeft voor de mogelijkheid om beroep in te stellen. Zo kan tegen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv hoger beroep of cassatieberoep worden ingesteld (art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv). Tegen een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822 Rv staan geen hogere voorzieningen open (art. 824 lid 1 Rv).

Op grond van art. 358 lid 4 Rv kan de rechter afwijken van de regel, dat hoger beroep/ cassatie van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. Hoger beroep of cassatie kan ingevolge art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv worden ingesteld, vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen.

Bestuursrecht: bestuurlijke handhaving en bestuurlijke sancties

Het eerste artikel in Hoofdstuk 5 awb, Handhaving, maakt duidelijk dat in beginsel sprake moet zijn van een overtreding, art. 5:1 awb. In een uitzonderlijk geval kan een preventieve last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd, art. 5:7 awb. Dit artikel wordt, ten aanzien van preventie, gelezen in samenhang met art. 5:3 awb.

1. Bestuurlijke handhaving: beginselplicht tot handhaven
De wetgever heeft op het gebied van de plicht tot handhaving door bestuursorganen, een lacune gelaten. Het juridische kader is aangelegd in ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683 (Handdoekautomaat),  r.o. 2.3.:

"De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang (1) [..] zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (2) het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden (3), in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder eerst waarschuwt, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden (4). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van het opleggen van een last afzien; die omstandigheden zijn zicht op legalisatie (5) of het concrete geval waarin het evenredigheidsvereiste maakt dat van het opleggen van de last behoort te worden afgezien."

ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982 zet vervolgens uiteen dat prioriteitsstelling in het kader van handhaving, toelaatbaar kan worden geacht,  behoudens uitzonderingen, r.o. 2.4.1.:

"Handhavingsbeleid mag er niet toe strekken, dat tegen overtredingen met een lage prioriteit, nimmer wordt opgetreden. Dit betekent niet dat bij de handhaving géén prioriteiten mogen worden gesteld; prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. [..] Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling, van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan dient een afweging te maken [of het ondanks prioritering toch moet optreden], waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken".

In de onderhavige kwestie stuit het verzoek van verweerder, om het besluit te vernietigen, af op de omstandigheid dat de situatie inmiddels is gelegaliseerd (r.o. 6).

1.2. Toetsing handhavingsplicht bestuursorgaan
Uit de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling vallen de volgende toetsingscriteria af te leiden:
1. Is er sprake van een overtreding? Leidend is de definitie van art. 5:1 awb;
2. Is het bestuursorgaan bevoegd om handhavend op te treden (een last op te leggen)?
De algemene regeling is te vinden in art. 5:4 awb: de bevoegdheid bestaat slechts, voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Het college ontleent haar bevoegdheid in de regel aan art. 125 lid 1 jo. 2 Gemeentewet. Let op: lid 2 van art. 5:4 awb codificeert het beginsel van lex praevia;
3. Is er concreet uitzicht op legalisatie?
Ten aanzien van de gedoogconstructie: is de gedoogde situatie voorzienbaar tijdelijk van aard? Beleid dat impliceert dat tegen bagatelsituaties stelselmatig niet zal worden opgetreden, is onaanvaardbaar.
4. Is het opleggen van een last evenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen?

2. Bestuurlijke sancties
2.1. algemene beginselen 
Voor het kunnen opleggen van de bestuurlijke sanctie gelden de volgende criteria:
a. er is een overtreding in de zin van art. 5:1 awb. Hierbij moet worden opgemerkt dat de beleidsregel niet gelezen mag worden als "wettelijk voorschrift";
b. er dient sprake te zijn van een overtreder, art. 5:1 lid 2 awb. Overtreder is ook de medepleger of de functionele dader (art. 5:1 lid 3 awb), vgl. artt. 47 en 51 Sr;
c. net als in het strafrecht, staat de rechtvaardigingsgrond in de weg aan het opleggen van de bestuurlijke sanctie, art. 5:5 awb;
d. art. 5:6 awb legt een anticumulatiebepaling op ten aanzien van de reparatoire sanctie;
e. in het geval van meerdaadse samenloop kan het bestuursorgaan voor elke overtreding een afzonderlijke sanctie opleggen, art. 5:8 awb. Daarbij wordt het evenredigheidsbeginsel, art. 3:4 lid 2 awb, toegepast;
f. de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke sanctie dient te voldoen aan de beginselen van de formele zorgvuldigheid en evenredigheid;
g. het staat het bestuursorgaan vrij om de kosten voor bestuursdwang, verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boetes, via bestuursrechtelijke (art. 5:10 awb) of privaatrechtelijke weg (art. 4:124 awb) in te vorderen;
h. zijn de vormvereisten uit art. 5:9 awb geschonden, dan kan deze schending slechts worden gepasseerd (art. 6:22 awb), wanneer er geen benadeelden zijn.

2.1.2. legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel is voor de bestuursrechtelijke sanctie, gecodificeerd in art. 5:4 lid 1 awb: de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sancties, bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Art. 5:4 lid 2 awb drukt het beginsel van "praevia lex" uit: een sanctie kan slechts worden opgelegd, indien de overtreding en de sanctie voorafgaand aan de gedraging, bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn bepaald. Het beginsel van "lex certa" legt op het bestuursorgaan de plicht op om de formele vereisten uit art. 5:9 awb zo strikt mogelijk toe te passen op de beschikking tot oplegging van de sanctie. Voor de bestuurlijke boete geldt ten slotte "lex mitior" bij veranderingen in de wetgeving, die zich voordoen ná het begaan van de overtreding, zie art. 5:46 lid 4 awb.

2.1.3. onderscheid punitieve en reparatoire sancties
Wat is het belang van het onderscheid tussen punitieve of reparatoire sancties?
Voor punitieve sancties geldt:
a. het element "verwijtbaarheid" is een vereiste om de sanctie op te kunnen leggen;
b. bij punitieve sancties kunnen in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd;
c. de volle jurisdictie is van toepassing op de punitieve sanctie;
d. vernietiging van het overtreden voorschrift sleept de punitieve sanctie mee, vanwege het beginsel van "nulla poena";
e. ten aanzien van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM waarborgen die niet gelden voor, of  andere werking hebben ten aanzien van de reparatoire sanctie;
f. de bepalingen van het EVRM en IVBPR werken door in de beginselen van nemo tenetur en de cautie bij punitieve sancties, art. 5:10a awb;
g. het evenredigheidsbeginsel impliceert voor de punitieve sanctie, dat de zwaarte van de sanctie wordt afgewogen tegen de ernst van de overtreding. De rechter toetst indringend. Het evenredigheidsbeginsel is voor de reparatoire sanctie voornamelijk materieel van aard. De rechter dient marginaal te toetsen, hoe de evenredigheid tussen de opgelegde sanctie en het te beschermen algemeen belang, wordt afgewogen door het bestuursorgaan en hoe de beginselen van lex mitior en égalité devant les charges publiques daarbij worden gehanteerd.

2.1.4. criminal charge
In het kader van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM belangrijke rechtswaarborgen voor belanghebbende. De kwalificatie van de bestuurlijke sanctie is niet doorslaggevend. Een bestuurlijke sanctie die niet punitief van aard is, kan onder het beschermingsbereik van art. 6 EVRM vallen. Het bestuursorgaan kan niet de rechtsplichten omzeilen door de punitieve sanctie te "versluieren" als een herstelsanctie (dat levert tevens strijd op met het verbod van détournement de procédure).

Wat moet worden afgelezen uit het eerste lid van art. 6 EVRM?
De niet-punitieve sanctie moet worden aangemerkt als criminal charge, indien:
1. de niet-punitieve sanctie betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (hetgeen gebeurt bij de verlening of intrekking van vergunningen, status of subsidies)/ een inbreuk maakt op de burgerlijke rechten;
2. de niet-punitieve sanctie het effect van leedtoevoeging heeft.

Welke rechtswaarborgen biedt art. 6 EVRM ten aanzien van de criminal charge?
a. de evenredigheidstoetsing door de rechter geschiedt bij wijze van volle jurisdictie;
b. openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht;
c. uitspraak in het openbaar;
d. verbod van anonieme getuigenissen;
e. onschuldpresumptie.
In art. 7 EVRM zijn de beginselen van nulla poena (vgl. art. 15 IVBPR/ BUPO) en lex mitior opgenomen.

Daaraan voegt art. 14 IVBPR/ BUPO de volgende waarborgen toe:
a. rechtspraak in twee instanties;
b. onschuldpresumptie (lid 2);
c. cautie (lid 3 sub g)
d. bijstand door een raadsman (lid 3 sub d);
e. ne bis in idem (lid 7).

3. Reparatoire sancties

3.1. kenmerken last onder bestuursdwang (art. 5:21 awb)
a. om een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen, dient het bestuursorgaan bij uitdrukkelijke wettelijke bepaling bevoegd te zijn. Deze uitdrukkelijke bepaling wordt niet ontleend aan de awb, art. 5:4 lid 1 awb schetst namelijk slechts de algemene regel;
b. er is een begunstigingstermijn, ex. art. 5:24 awb;
c. de kosten voor de effectuering van de last, kunnen worden verhaald op de overtreder, art. 5:24 awb, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet voor rekening van de overtreder behoren te komen. De vaststellingsbeschikking, art. 5:26 awb, is een beschikking ex. art. 4:86 awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat.

3.1.2. criteria voor het opleggen van een last onder bestuursdwang (afd. 5.3.1. awb)
a. de last wordt opgelegd aan degene, die de jure en de facto een einde kan maken aan de illegale situatie;
b. het besluit moet voldoen aan de formele vereisten uit art. 5:9 awb;
c. het beginsel van de minste pijn is anders dan lex mitior: bij het betrachten van de materiële zorgvuldigheid van art. 3:4 lid 2 awb geldt de subsidiariteitseis;
d. de mogelijkheid van kostenverhaal wordt in de beschikking vermeld, art. 5:25 lid 2 awb. Let er daarbij op, dat de kosten van voorbereiding en schadevergoeding ook zijn verschuldigd door de overtreder, art. 5:25 lid 3, 4 en 5 awb;
e. een bijzondere regel sluit de gewone regel voor bestuursdwang uit, daarbij geldt het verbod van détournement de procédure, vgl. 2.1.4.;
f. voor de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom geldt een anticumulatiebepaling, nu beide lasten reparatoire sancties zijn, zie art. 5:6 awb;
g. het besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, art. 5:24 lid 3 awb;
h. in spoedeisende situaties kan het bestuursorgaan overgaan tot het uitvoeren van de bestuursdwang, zonder voorafgaand de last op te leggen, art. 5:31 lid 1 awb. Het besluit kan in sommige gevallen op zich laten wachten, zie het tweede lid van dit artikel.

3.2. last onder dwangsom (art. 5:31d awb)
De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie, art. 5:31d awb. De dwangsombevoegdheid is een afgeleide van de bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen, zie art. 5:32 awb. Het tweede lid van art. 5:32 awb bevat een belangrijke beperking van de discretionaire bevoegdheid: voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom? Bij een geldelijke sanctie als de dwangsom, dient een overtreder te worden aangewezen (vgl. kostenverhaal bij last onder bestuursdwang).  Daarnaast is in art. 5:32a lid 2 awb bepaald, dat de last onder dwangsom niet alleen ter ongedaanmaking van de overtreding, maar ook ter voorkoming van verdere overtreding kan worden opgelegd.

Uit het oogpunt van materiële zorgvuldigheid, art. 3:4 lid 2 awb, behoort de overtreder te worden gewaarschuwd. Nu de last onder dwangsom wordt opgelegd bij beschikking, dient de overtreder de mogelijkheid te worden geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:8 awb.
Zowel de last onder bestuursdwang, als de last onder dwangsom, kan preventief worden opgelegd, art. 5:7 awb i.s.m. art. 5:3 awb. Het karakter van de sancties verzet zich daar niet tegen, nu de last pas geëffectueerd wordt als het dreigende gevaar zich verwezenlijkt.

4. Punitieve sancties

4.1 bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is per definitie punitief van aard, art. 5:40 lid 1 awb ( het is niet voor niets "boetedoening"). Bij de bestuurlijke boete is "verwijtbaarheid" van de overtreder het cruciale element, art. 5:41 awb.  De wijziging of intrekking van subsidies is géén punitieve sanctie; onder omstandigheden kan de beschikking tot het intrekken van de subsidie, wél als criminal charge worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer het bestuursorgaan de intrekking als oneigenlijke boete hanteert en leedtoevoeging beoogt.

4.1.2. ne bis in idem (art. 5:43 awb)
Het bestuursorgaan kan géén bestuurlijke boete opleggen, indien aan de overtreder wegens hetzelfde feit eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel aan de overtreder is gemeld dat, art. 5:50 lid 2 onder a en b: voor de overtreding géén bestuurlijke boete zal worden opgelegd, of de overtreding aan de officier van justitie wordt voorgelegd, zie art. 5:43 awb.

4.1.3. una via (art. 5:44 awb)
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op, indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging, een strafvervolging is ingesteld, art. 5:44 lid 1 awb. Is de gedraging een strafbaar feit, dan wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd; art. 5:44 lid 2 awb.

4.1.4. evenredigheidsbeginsel en lex mitior
Is er geen wettelijke gefixeerde boete als bedoeld in art. 5:46 lid 1 awb, dan dient het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreder verwijt treft, art. 5:46 lid 2 awb (evenredigheidsbeginsel bij bestuurlijke boeten), zie ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011m 352 (Wav-boete), r.o. 2.3.1.-2.3.3. Het beginsel van "lex mitior" uit art. 1 lid 2 Sv, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de boete, art. 5:46 lid 4 awb.

4.1.5. algemene procedure en procedure bij zware bestuurlijke boeten
Het bestuursorgaan en de toezichthouders kunnen van de overtreding een rapport opmaken, art. 5:48 awb. De overtreder heeft het recht de gegevens waarop de oplegging van de boete berust, in te zien, art. 5:49 awb.

Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, geldt ten aanzien van de boete die meer dan 340 Euro bedraagt, dat altijd een proces-verbaal dient te worden opgemaakt én dat de overtreder steeds dient te worden gehoord, art. 5:53 awb. Lees dit artikel in samenhang met art. 10:3 lid 4 awb:
is art. 5:53 awb van toepassing, dan mag mandaat tot het opleggen van de boete niet verleend aan degene die van de overtreding rapport heeft opgemaakt.

5. Cumulatie herstelsancties en punitieve sancties?
Voor het opleggen van twee herstelsancties ten aanzien van hetzelfde feit, is een anticumulatiebepaling opgenomen in art. 5:6 awb. De anticumulatiebepalingen die zijn opgenomen in de afdeling van de bestuurlijke boete, zien op het verbod van bis in idem en het gebod van una via, artt. 5:43-44 awb.

Ten aanzien van de cumulatie van de herstelsanctie en punitieve sanctie, zwijgt de wet. Uitgangspunt is dat het eventuele leedtoevoegende effect van een herstelsanctie zich tegen cumulatie met een punitieve sanctie verzet.

6. Meerdaadse vs. eendaadse samenloop- algemene bepalingen titel 5.1 awb
Art. 5:8 awb regelt dat de overtredingen van afzonderlijke voorschriften, als afzonderlijke handelingen kunnen worden beschouwd; dit is de meerdaadse samenloop zoals die ook in het strafrecht wordt aangetroffen. De eendaadse samenloop is niet in de awb geregeld. Levert één gedraging overtreding van meerdere voorschriften op, dan dient de eendaadse samenloop beoordeeld te worden aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en de mitigering bij bestuurlijke boeten, art. 5:46 lid 2 en 3 awb.

Bestuursrecht: toetsingskaders bestuurlijke handhaving

Wanneer kan een toezichthouder inlichtingen vorderen?
Ten eerste: ambtenaren kunnen de rol van toezichthouder (toezicht op naleving van een bepaling) in de zin van art. 5:11 awb toebedeeld krijgen, indien daarvoor een wettelijke basis is ("bij of krachtens"). Vaak vormt art. 5.10 Wabo het kader. De bevoegdheden van toezichthouders worden opgesomd in titel 5.2 van de awb. Ex. art. 5:16 awb kunnen inlichtingen worden gevorderd. Een en ander behoudens de uitzondering in art. 5:14 awb: de bevoegdheden van de toezichthouders kunnen worden beperkt door het bestuursorgaan.
Ex. art. 5:20 lid 1 awb kan binnen gestelde termijn een ieder worden verplicht tot medewerking, zolang de inlichtingen redelijkerwijs uit hoofde van de bevoegdheden van de toezichthouder kunnen worden gevorderd.

In twee gevallen is een toezichthouder niet gerechtigd om zijn bevoegdheid ex. art. 5:17 lid 2 awb uit te oefenen; ten eerste heeft de toezichthouder het evenredigheidsbeginsel uit art. 5:13 awb in acht te nemen en ten tweede kan art.12g Instellingswet de werking van art. 5:17 lid 2 awb uitsluiten. Deze regel beperkt de algemene bevoegdheden in de zin van art. 5:14 awb. Let goed op de terminologie! Bij of krachtens de wet kunnen bijzondere bevoegdheden aan een toezichthouder worden toegekend; bij wettelijk voorschrift of bij aanwijzingsbesluit kunnen de standaardbevoegdheden worden beperkt (nogmaals: art. 5:14 awb).

Algemene bevoegdheden van toezichthouders
Op grond van art. 5:15 lid 1 awb is een toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden, maar uitsluitend met toestemming van de bewoner als het om een woning gaat, zie het tweede zinsdeel van lid 1. Is er een bijzondere wet van toepassing die binnentreden anderszins mogelijk maakt, dan geldt evenwel de Algemene wet op het binnentreden, omdat binnentreden een inbreuk maakt op het fundamentele huisrecht, art. 12 Grondwet. Het komt erop neer dat de toestemming in het laatste geval niet afkomstig is van de bewoner, maar van het OM of de burgemeester en bij wijze van machtiging.

Een toezichthouder is bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, ex. art. 5:17 lid 1 awb; hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken (lid 2).
De toezichthouder is bevoegd om zaken te onderzoeken en monsters af te nemen, ex. art. 5:18 lid 1 awb.
De belanghebbende kan verzoeken om het afnemen van een tweede monster (lid 3) en de belanghebbende heeft het recht om geïnformeerd te worden over de resultaten van het onderzoek (lid 6).

Zijn toezichthouders bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen?
Art. 5:4 lid 1 awb bepaalt dat de bevoegdheid dient te zijn verleend bij of krachtens wet. De awb wijst op het legaliteitsbeginsel; de wettelijke grondslag wordt gevormd door bijzondere wetgeving.

Indien er een bestuurlijke boete van meer dan driehonderdveertig Euro kan worden opgelegd, is de hoorplicht van toepassing, behoudens uitzonderingen, zie art. 5:53 lid 1 jo. lid 3 awb.

Begrenzing van bevoegdheden c.q. plichten van de toezichthouder
De toezichthouder dient zich te identificeren, ex. art. 5:12 awb. Het gaat om méér dan het tonen van een id: het legitimatiebewijs dient te zijn afgegeven door het eindverantwoordelijke bestuursorgaan, omdat de ambtenaar nu eenmaal een ondergeschikte is.

Blijkens art. 5:13 awb kan een toezichthouder slechts zijn bevoegdheden uitoefenen, voor zover het gebruik van zijn bevoegdheden redelijkerwijs en voor de vervulling van zijn taak nodig is. Dit is de codificatie van de bestuursrechtelijke materiële zorgvuldigheids- en evenredigheidsnorm, voorts beheerst door het beginsel der evenredigheid, zie art. 3:4 lid 2 awb.

Herstelsanctie of punitieve sanctie?
De punitieve sanctie wordt onderworpen aan de regels uit onder meer art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR, art. 7 EVRM (beginsel "nulla poena") en het verbod van ne bis in idem. Verwijtbaarheid is het criterium voor de toepassing van een punitieve bestuurlijke sanctie
Voor het opleggen van een herstelsanctie dient er sprake te zijn van een (dreigende) illegale toestand (1) en herstel moet de facto mogelijk zijn (2). In praktijk dient aan de hand van de casuïstiek te worden beoordeeld of er sprake is van een herstelsanctie, dan wel een punitieve sanctie. Een kwalificatie als "punitieve sanctie" impliceert direct dat er sprake is van een criminal charge. Mogelijk is een maatregel die door het bestuursorgaan terminologisch gezien niet als "punitief" wordt aangeduid, de facto als criminal charge te beschouwen. 

Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de l.o. dwangsom?
Voor het opleggen van de last onder dwangsom is vereist dat er een overtreder is; de last onder dwangsom kan tevens als preventieve maatregel worden toegepast, anders dan omschreven in art. 5:32a lid 2 awb in verbinding met art. 5:7 awb. 

Last onder dwangsom of last onder bestuursdwang: optioneel?
In beginsel: ja. Blijkens art. 5:32 lid 1 awb kan een daartoe bevoegd bestuursorgaan, in plaats van last onder dwangsom, last onder bestuursdwang op kan leggen. Of een toezichthouder bevoegd is om te opteren voor een last onder bestuursdwang, is ervan afhankelijk of deze bevoegdheid expliciet in de bijzondere wet aan hem wordt toegekend.

Merk op dat lid 2 van dit artikel aangeeft wanneer de last onder dwangsom geen alternatief is: indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.


Wat zijn de bevoegdheden van de rechter inzake de bestuurlijke boete?
De bestuurlijke boete is een punitieve sanctie; vgl. art. 5:41 awb: de eis van verwijtbaarheid duidt op het punitieve karakter van de boete. Art. 6 EVRM bepaalt dat de bestuursrechter de proportionaliteit van de bestuurlijke boete ex. art. 3:4 lid 2 awb bij wijze van volle jurisdictie toetst. Het verbod van reformatio in peius geldt, maar let op: art. 8:72a awb verplicht tot een verlaging van het boetebedrag.