Onlangs kreeg ik de volgende kwestie voorgelegd. Een zzp'er krijgt een ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zzp'er meent stellig dat degene die zijn diensten afneemt, de "inlener", verantwoordelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van dit ongeval. Hij zegt dat de opdrachtgever hetzelfde is als een werkgever. Met "inlener" en "werkgever" bedoelt hij een consument, niet de ondernemer die met regelmaat uitzendkrachten of zzp'ers inschakelt.
Cliché is het vergelijkbare voorbeeld van het advocatenkantoor dat een schilder inhuurt; de schilder valt tijdens zijn werkzaamheden van zijn karretje en stelt het kantoor aansprakelijk, omdat het kantoor nu eenmaal opdrachtgever is.
In hoeverre is een opdrachtgever aansprakelijk voor schade, die de zzp'er lijdt in de uitvoering van zijn werkzaamheden?
De vergaande risico-aansprakelijkheid van de werkgever/ opdrachtgever blijft voor de beantwoording van deze vraag, buiten beschouwing. Problemen met het aansprakelijk stellen van een inlener, voor de schade die werd geleden door de buitencontractuele dienstverlener, werden vóór de invoering van art. 7:658 BW, opgelost via de constructie van: (a) de aansprakelijkheid van de formele werkgever voor hulppersonen, op grond van art. 6:76 BW en (b) de aansprakelijkheid van de inlener als materiële werkgever, op grond van de onrechtmatige daad, ex. 6:162 en/ of 6:170 BW.
Buitencontractuele arbeidsverhoudingen
Centraal staat art. 7:658 lid 4 BW: hij, die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig lid 1 tot en met 3 (van art. 7:658) aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Uit lid 4 kunnen de volgende vragen worden afgeleid:
a. heeft de dienstverlener werkzaamheden verricht die tot de normale bedrijfsvoering van de opdrachtgever horen?;
b. heeft de opdrachtgever zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1 en 2, verzuimd?
Van betekenis is het arrest-Davelaar/ Allspan, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, zie de rechtsoverwegingen 3.6.1. t/m 3.6.3. De Hoge Raad beoordeelt de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Ratio van het vierde lid van dit artikel is het bieden van een grondslag voor aansprakelijkheid, indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die arbeid verricht, daardoor schade lijdt. De Tweede Nota van Wijziging noemt uitzendarbeid, aanneming en uitlening als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden (inleners).
Uit Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6 blijkt, dat een werkgever die zijn zorgplicht niet nakomt, op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor de schade van werknemers en ingeleende krachten.
De Hoge Raad vervolgt in r.o. 3.6.2.: "dit brengt mee dat toepassing van art. 7:658 lid 4 BW zich leent indien een persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid, afhankelijk is van degene voor wie hij werkzaamheden verricht. Onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de opdrachtgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's."
Cruciaal is r.o. 3.6.3: "voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de "uitoefening van het beroep of bedrijf "van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten."
Conclusie
Zo ruim als het schoolvoorbeeld van het advocatenkantoor en de schilder, kan de aansprakelijkheid uit art. 7:658 BW dus niet getrokken worden. De voorwaarden voor aansprakelijkstelling van de inlener, voor de schade die wordt geleden door de dienstverlener, zijn cumulatief:
1. de schade is het gevolg van het nalaten van de zorgplicht ex. art. 7:658 lid 1 BW, door de opdrachtgever;
2. de werkzaamheden door de dienstverlener zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever.
Gesteld dat de inlener een consument is, zoals het geval was bij de vraag die mij is voorgelegd, kan de zzp'er dus géén beroep doen op de aansprakelijkheid van de opdrachtgever via art. 7:658 BW.
Posts tonen met het label arbeidsrecht. Alle posts tonen
Posts tonen met het label arbeidsrecht. Alle posts tonen
zondag 18 december 2016
dinsdag 19 juli 2016
Arbeidsrecht: Arbeidsongeschiktheid en de WIA (IVA of WGA)
De 104 weken loondoorbetaling voor de arbeidsongeschikte werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de uitkering krachtens de ZW voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die binnen 104 weken is beëindigd, zijn verstreken.
In het derde ziektejaar wordt de WIA aangesproken. Om te bepalen of de arbeidsongeschikte werknemer in aanmerking komt voor een uitkering IVA of WGA, geldt de formule die ook op het tweede ziektejaar in de ZW van toepassing is:
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
In het derde ziektejaar wordt de WIA aangesproken. Om te bepalen of de arbeidsongeschikte werknemer in aanmerking komt voor een uitkering IVA of WGA, geldt de formule die ook op het tweede ziektejaar in de ZW van toepassing is:
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
IVA
De Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ziet op werknemers die als gevolg van een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen oorzaak, slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, ex. art. 4 WIA. Het arbeidsbegrip is nader uitgewerkt in art. 6 lid 3 WIA: doorslaggevend is de algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is.
Wanneer het recht op een IVA-uitkering ontstaat, bepaalt art. 47 WIA. De hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is maximaal 75% van het maandloon, zie art. 51 WIA.
WGA
Gedeeltelijk arbeidsgeschikt is de werknemer die in staat is om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, art. 5 WIA. De duur van de loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering is drie maanden. In de eerste twee maanden bedraagt de WGA-uitkering 75% van het loon; in de derde maand bedraagt de uitkering 70% van het loon. Tot juli 2015 bedroeg de uitkeringsduur maximaal 38 maanden, zie art. 59 WIA.
Let erop dat de berekening van de loongerelateerde uitkering (art. 61 WIA) verschilt van de berekening van de vervolguitkering (art. 62 WIA).
Art. 54 WIA geeft de criteria voor het ontstaan van het recht op de WGA-uitkering. De regeling omtrent de verlengde WW en de WGA komen in grote lijnen overeen. Zo geldt voor de WGA-uitkering ook een referte-eis, ex. art. 58 WIA.
De Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ziet op werknemers die als gevolg van een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen oorzaak, slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, ex. art. 4 WIA. Het arbeidsbegrip is nader uitgewerkt in art. 6 lid 3 WIA: doorslaggevend is de algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is.
Wanneer het recht op een IVA-uitkering ontstaat, bepaalt art. 47 WIA. De hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is maximaal 75% van het maandloon, zie art. 51 WIA.
WGA
Gedeeltelijk arbeidsgeschikt is de werknemer die in staat is om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, art. 5 WIA. De duur van de loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering is drie maanden. In de eerste twee maanden bedraagt de WGA-uitkering 75% van het loon; in de derde maand bedraagt de uitkering 70% van het loon. Tot juli 2015 bedroeg de uitkeringsduur maximaal 38 maanden, zie art. 59 WIA.
Let erop dat de berekening van de loongerelateerde uitkering (art. 61 WIA) verschilt van de berekening van de vervolguitkering (art. 62 WIA).
Art. 54 WIA geeft de criteria voor het ontstaan van het recht op de WGA-uitkering. De regeling omtrent de verlengde WW en de WGA komen in grote lijnen overeen. Zo geldt voor de WGA-uitkering ook een referte-eis, ex. art. 58 WIA.
maandag 18 juli 2016
Arbeidsrecht: Ziektewet of loondoorbetaling
Tijdvak en hoogte door te betalen loon bij ziekte
Is de werknemer werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst (ZZP'ers zijn bijv. van de regeling uitgesloten), dan geldt de volgende hoofdregel: op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon , waarbij hij de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in ziekte, zwangerschap of bevalling.
De formule voor de berekening van de hoogte van het maandloon en het dagloon is als volgt:
Maandloon = 70% van maximumdagloon x 21,75 (= aantal werkdagen p/mnd);
Dagloon = 1/261 dagen.
De plicht tot loondoorbetaling is gestoeld op het beginsel van het risque social; het risque professionel wordt in Nederland niet gehanteerd. Kan het rechtstreeks en objectief causaal verband tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid worden aangetoond door een deskundige, dan is in de zin aan één van de criteria voor het recht op loondoorbetaling (of een uitkering op grond van de ZW) voldaan. De werknemer heeft géén recht op doorbetaling van het loon, in de gevallen genoemd in art. 7:629 lid 3 sub a-f BW. Voor de werkgever is het lastig aan te tonen dat de ziekte het gevolg is van opzet door de werknemer (sub a).
Van de doorbetaling van het loon ex. art. 7:628 lid 1 BW kan niet contractueel worden afgeweken. Een afwijking van deze dwingendrechtelijke bepaling mist rechtskracht (want: nietig). Van suppletie op grond van CAO-bepalingen kan wel worden afgeweken, mits deze afwijking door partijen is bedongen en indien de werknemer een ernstig verwijt treft ter zake van de arbeidsongeschiktheid; zie Zutekouw/ Van Oort (HR 14 maart 2008, JAR 2008/110).
Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is loondoorbetaling geen vanzelfsprekendheid. Bij situationele arbeidsongeschiktheid staat art. 7:628 lid 1 BW centraal: beoordeeld dient te worden of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een oorzaak die voor rekening van de werkgever, óf van de werknemer dient te komen.
Samentellen ziekteperioden
De werkgever mag de perioden waarin de werknemer arbeidsongeschikt was ten gevolge van de in lid 1 genoemde oorzaken, samentellen, wanneer zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, zo bepaald art. 7:629 lid 10 BW. Wat houdt dit in? Hervat de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid de werkzaamheden en valt hij na bijvoorbeeld vijf weken wederom uit, dan begint het tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling ex. art. 7:629 BW, opnieuw te lopen.
Ziektewet
De kern. Blijkens art. 29 lid 1 sub a ZW heeft de werknemer die loon ex. art. 7:629 BW ontvangt, geen recht op een uitkering krachtens de Ziektewet. In beginsel komt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet in aanmerking voor de ZW, omdat de loondoorbetalingsplicht gedurende een tijdvak van 104 weken op hem van toepassing is.
Wie kunnen een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen? Zie art. 29 lid 2 sub a-d onder 3: de verzekerde van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen 104 weken eindigt, de verzekerde met een arbeidsverhouding uit dienstbetrekking (zie art. 4 en 5 ZW voor de begripsuitbreiding) en de vrouwelijke verzekerde die recht heeft op een uitkering ex. art. 29a ZW.
De duur van de uitkering ZW is maximaal 104 weken, zie art. 29 lid 5 ZW. De hoogte van de uitkering is 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW).
Voor de eerste 52 en de tweede 52 weken van de uitkering ZW zijn dezelfde criteria gesteld, met dien verstande dat het maatmaninkomen in het tweede jaar bepalend is.
Voorwaarden ZW in de eerste 52 weken, art. 19 ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt (art. 19 lid 1 ZW);
3. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen;
4. Er is geen uitsluitingsgrond ex. art. 19a-19d ZW van toepassing.
Voorwaarden ZW in de tweede 52 weken, art. 19aa ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt ex. art. 19aa lid 1 sub a ZW;
3. Er is geen uitsluitingsgrond van toepassing (art. 19a-19d ZW);
4. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen, art. 19aa lid 1 sub b ZW;
5. De verzekerde is slechts in staat om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen.
Het maatmaninkomen is bepalend voor het arbeidsongeschiktheidspercentage in het tweede jaar van ziekte. Om recht te hebben op een uitkering krachtens ZW in het tweede jaar, dient het arbeidsongeschiktheidspercentage dus minimaal 35% te bedragen.
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
Ziekte gedurende zwangerschap en bevalling: Wazo en ZW
Voorafgaande aan en gedurende het zwangerschapsverlof, heeft de vrouwelijke werknemer recht op een uitkering op grond van art. 3:1, 3:7, 3:8 en 3:13 van de Wet arbeid en zorg (Wazo). Ontstaat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en/of bevalling, voorafgaand aan en/of na het zwangerschapsverlof, dan heeft de vrouw recht op een uitkering krachtens de ZW, op grond van art. 29a lid 1, lid 2 en lid 4 ZW.
Zolang het recht op een uitkering op grond van de Wazo bestaat, wordt geen uitkering ZW verstrekt, zie art. 29a lid 3 ZW. Ook de gebruikelijke loondoorbetaling staat in de weg aan de ZW, zie art. 7:629 lid 4 en 5 BW.
Uit art. 29a ZW blijkt voorts dat de vrouwelijke werknemer die ziek is ten gevolge van zwangerschap of bevalling, in aanmerking komt voor een uitkering ter hoogte van 100% van het dagloon.
Is de werknemer werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst (ZZP'ers zijn bijv. van de regeling uitgesloten), dan geldt de volgende hoofdregel: op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon , waarbij hij de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in ziekte, zwangerschap of bevalling.
De formule voor de berekening van de hoogte van het maandloon en het dagloon is als volgt:
Maandloon = 70% van maximumdagloon x 21,75 (= aantal werkdagen p/mnd);
Dagloon = 1/261 dagen.
De plicht tot loondoorbetaling is gestoeld op het beginsel van het risque social; het risque professionel wordt in Nederland niet gehanteerd. Kan het rechtstreeks en objectief causaal verband tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid worden aangetoond door een deskundige, dan is in de zin aan één van de criteria voor het recht op loondoorbetaling (of een uitkering op grond van de ZW) voldaan. De werknemer heeft géén recht op doorbetaling van het loon, in de gevallen genoemd in art. 7:629 lid 3 sub a-f BW. Voor de werkgever is het lastig aan te tonen dat de ziekte het gevolg is van opzet door de werknemer (sub a).
Van de doorbetaling van het loon ex. art. 7:628 lid 1 BW kan niet contractueel worden afgeweken. Een afwijking van deze dwingendrechtelijke bepaling mist rechtskracht (want: nietig). Van suppletie op grond van CAO-bepalingen kan wel worden afgeweken, mits deze afwijking door partijen is bedongen en indien de werknemer een ernstig verwijt treft ter zake van de arbeidsongeschiktheid; zie Zutekouw/ Van Oort (HR 14 maart 2008, JAR 2008/110).
Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is loondoorbetaling geen vanzelfsprekendheid. Bij situationele arbeidsongeschiktheid staat art. 7:628 lid 1 BW centraal: beoordeeld dient te worden of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een oorzaak die voor rekening van de werkgever, óf van de werknemer dient te komen.
Samentellen ziekteperioden
De werkgever mag de perioden waarin de werknemer arbeidsongeschikt was ten gevolge van de in lid 1 genoemde oorzaken, samentellen, wanneer zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, zo bepaald art. 7:629 lid 10 BW. Wat houdt dit in? Hervat de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid de werkzaamheden en valt hij na bijvoorbeeld vijf weken wederom uit, dan begint het tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling ex. art. 7:629 BW, opnieuw te lopen.
Ziektewet
De kern. Blijkens art. 29 lid 1 sub a ZW heeft de werknemer die loon ex. art. 7:629 BW ontvangt, geen recht op een uitkering krachtens de Ziektewet. In beginsel komt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet in aanmerking voor de ZW, omdat de loondoorbetalingsplicht gedurende een tijdvak van 104 weken op hem van toepassing is.
Wie kunnen een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen? Zie art. 29 lid 2 sub a-d onder 3: de verzekerde van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen 104 weken eindigt, de verzekerde met een arbeidsverhouding uit dienstbetrekking (zie art. 4 en 5 ZW voor de begripsuitbreiding) en de vrouwelijke verzekerde die recht heeft op een uitkering ex. art. 29a ZW.
De duur van de uitkering ZW is maximaal 104 weken, zie art. 29 lid 5 ZW. De hoogte van de uitkering is 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW).
Voor de eerste 52 en de tweede 52 weken van de uitkering ZW zijn dezelfde criteria gesteld, met dien verstande dat het maatmaninkomen in het tweede jaar bepalend is.
Voorwaarden ZW in de eerste 52 weken, art. 19 ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt (art. 19 lid 1 ZW);
3. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen;
4. Er is geen uitsluitingsgrond ex. art. 19a-19d ZW van toepassing.
Voorwaarden ZW in de tweede 52 weken, art. 19aa ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt ex. art. 19aa lid 1 sub a ZW;
3. Er is geen uitsluitingsgrond van toepassing (art. 19a-19d ZW);
4. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen, art. 19aa lid 1 sub b ZW;
5. De verzekerde is slechts in staat om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen.
Het maatmaninkomen is bepalend voor het arbeidsongeschiktheidspercentage in het tweede jaar van ziekte. Om recht te hebben op een uitkering krachtens ZW in het tweede jaar, dient het arbeidsongeschiktheidspercentage dus minimaal 35% te bedragen.
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
Ziekte gedurende zwangerschap en bevalling: Wazo en ZW
Voorafgaande aan en gedurende het zwangerschapsverlof, heeft de vrouwelijke werknemer recht op een uitkering op grond van art. 3:1, 3:7, 3:8 en 3:13 van de Wet arbeid en zorg (Wazo). Ontstaat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en/of bevalling, voorafgaand aan en/of na het zwangerschapsverlof, dan heeft de vrouw recht op een uitkering krachtens de ZW, op grond van art. 29a lid 1, lid 2 en lid 4 ZW.
Zolang het recht op een uitkering op grond van de Wazo bestaat, wordt geen uitkering ZW verstrekt, zie art. 29a lid 3 ZW. Ook de gebruikelijke loondoorbetaling staat in de weg aan de ZW, zie art. 7:629 lid 4 en 5 BW.
Uit art. 29a ZW blijkt voorts dat de vrouwelijke werknemer die ziek is ten gevolge van zwangerschap of bevalling, in aanmerking komt voor een uitkering ter hoogte van 100% van het dagloon.
zondag 17 juli 2016
Arbeidsrecht: ontslagrecht
Waaraan dient de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te voldoen?
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671 BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer instemt met het ontslag;
3. Eén van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag níet van toepassing zijn op de situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.
Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen, opzegverboden en de transitievergoeding.
Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art. 7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.
Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is beëindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.
Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.
Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd met vernietiging of een billijke vergoeding.
Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe) fout aan de zijde van de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt". Vergelijk art. 7:681 met 682 BW.
Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW (UWV), dan is er in beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.
In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon, inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.
De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.
Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671 BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer instemt met het ontslag;
3. Eén van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag níet van toepassing zijn op de situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.
Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen, opzegverboden en de transitievergoeding.
Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art. 7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.
Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is beëindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.
Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.
Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd met vernietiging of een billijke vergoeding.
Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe) fout aan de zijde van de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt". Vergelijk art. 7:681 met 682 BW.
Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW (UWV), dan is er in beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.
In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon, inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.
De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.
Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.
 |
| Overzicht: mogelijke sancties en vergoedingen bij opzegging arbeidsovk |
vrijdag 27 mei 2016
De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
Voordat de arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, dient de vraag te worden gesteld, of partijen zich jegens elkaar hebben willen verbinden. Voor deze basale vraag is het arrest-ABN Amro/ Malhi van betekenis. We beginnen dus in omgekeerde volgorde.
De overige indicaties worden integraal meegewogen in de kwalificatie van de overeenkomst. Merk op dat de elementen van art. 7:610 aan de hand van feiten uit de onderhavige zaak inhoudelijk worden beoordeeld. Niet één element kan de doorslag geven. Veelal is de materiële gezagsverhouding een goede indicator, evenals de sociaal-economische positie van de "werknemer".
 | ||
| Hebben partijen zich jegens elkaar willen verbinden? |
zondag 22 mei 2016
Het recht op een ww-uitkering III: verwijtbaar werkloos worden
Is het recht op de WW-uitkering eenmaal vastgesteld, dan wordt het tijd om te beoordelen of dit recht ook geldend gemaakt kan worden.
De criteria zijn te vinden in art. 24 WW. De werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos wordt (art. 24 lid 1 sub a WW); de werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos is of blijft (lid 1 sub b); ook mag hij de uitvoeringsfondsen niet benadelen (art. 24 lid 5 WW).
Wanneer wordt een werknemer verwijtbaar werkloos?
Voor de invoering van het huidige art. 24 lid 2 WW, werd een werknemer verwijtbaar werkloos geacht, indien hij zich in onvoldoende mate had ingespand om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hetzij ontslag, hetzij voortijdige beëindiging anderszins) te voorkomen. Geschillen over de opzegging werden in een gerechtelijke procedure (pro-forma) betrokken om te vermijden dat de werknemer verwijtbaar zou zijn.
De gronden in art. 24 lid 2 sub a en b zijn duidelijk:
sub a: de werknemer wordt verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ex. 7:678 ten grondslag ligt én de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;
sub b: de werknemer is verwijtbaar, indien de dienstbetrekking door of op verzoek van de werknemer is beëindigd, zonder dat aan de voortzetting ervan zodanig bezwaren waren verbonden, dat voortzetting redelijkerwijs niet kon worden gevergd.
Is het criterium "voldoende verzet tegen beëindiging" geheel komen te vervallen? Niet in alle situaties. Zo dient de werknemer zich wel degelijk te verzetten, indien de beëindiging plaatsvindt tijdens de verlengde periode die het gevolg is van de loonsanctie uit art. 7:629 lid 11 BW. Dat laat zich verklaren. De werknemer heeft 104 weken recht (gehad) op doorbetaling van het loon bij ziekte (7:629 lid 1). Op dat moment dient de aanvraag te worden gedaan, als bedoeld in art 64 lid 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Krachtens art. 25 lid 1-5 in samenhang met art. 65 WIA heeft de werkgever de plicht om een reïntegratieplan/ - verslag op te stellen dat nodig is voor de aanvraag van een WIA-uitkering.
Verzuimt de werkgever zonder deugdelijke grond om zijn verplichtingen na te komen, dan geldt op grond van art. 25 lid 9 WIA dat het tijdvak van de loondoorbetaling wordt verlengd. In dit verband wijst art. 24 lid 10 WW erop, dat de werknemer die zich zonder deugdelijke grond nalaat verweer te voeren tegen een beëindiging van de overeenkomst tijdens het verlengde tijdvak, de fondsen benadeelt in de zin van art. 24 lid 5 WW.
Art. 24 lid 2 sub a
Verwijtbaar is de werkloze, als aan de werkloosheid een dringende reden ex. art. 7:678 BW ten grondslag ligt én hem daarvan terzake een verwijt kan worden gemaakt.
Artikel 7:678 is een nadere uitwerking van 7:677, waarin de dringende redenen die het ontslag op staande rechtvaardigen, worden opgesomd. Voor het ontslag op staande voet is niet vereist dat de werknemer ook een verwijt kan worden gemaakt.
Art. 24 lid 2 sub a WW behelst niet uitsluitend werkloosheid als gevolg van het ontslag op staande voet. Het artikel uit de WW verschilt daarin dan ook van 7:677, dat de werknemer wél een verwijt dient te treffen voor de beëindiging van de overeenkomst op grond van een dringende reden, ongeacht de vorm van de beëindiging. De CRvB beoordeelt de dringende reden in materieel opzicht op de volgende onderdelen: de subjectiviteit van de dringende reden, aard en ernst gedragingen van de werknemer, aard, duur en uitvoering dienstbetrekking door de werknemer, persoonlijke omstandigheden en consequenties van het ontslag voor de werknemer. De criteria zijn duidelijk ontleend aan de civiele rechtspraak inzake het ontslag op staande voet .
In het kader van de WW prevaleert de toetsing aan de subjectiviteit van de dringende reden. Dit levert strijd op met de strekking van artikel 24 WW, waar de objectiviteit van de dringende reden en de verwijtbaarheid nu juist blijkens sub a van doorslaggevende betekenis zijn.
Art. 24 lid 2 sub b
Verwijtbaar is de werkloze als de overeenkomst op initiatief van de werknemer is beëindigd (1) én er aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zodanige bezwaren waren verbonden, dat de voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd (2).
Ook voor de werknemer kan er een dringende reden ex. 7:679 zijn, op grond waarvan ontslag op staande voet genomen wordt. Terecht vindt er weer een materiële toetsing plaats, waarbij alle feiten en omstandigheden van de casus worden meegewogen. De overeenkomst kan weliswaar op initiatief van de werknemer worden beëindigd, maar de tweede voorwaarde is van doorslaggevend belang. De tweede voorwaarde zou zowel subjectief, als meer objectief kunnen worden bezien.
Een dringende reden behoeft niet slechts voor de werknemer in casu aanwezig te zijn; ook voor een derde zou de grond voor de beëindiging van de overeenkomst, een objectief gezien dringende reden op kunnen leveren. Niet voor niets heeft de wetgever in 7:679 lid 2 voor een opsomming van dringende redenen gekozen. Is één van de redenen onder lid 2 sub a-j van toepassing, dan wordt aan het objectieve dringende karakter geacht te zijn voldaan.
Wat is het gevolg? De CRvB kan concluderen dat het feit dat de werknemer het initiatief heeft genomen tot opzegging, niet impliceert dat er sprake is van "verwijtbaar werkloos worden".
Géén benadeling of overtreding bij instemmen met beëindiging
"De werknemer is niet verwijtbaar werkloos en begaat geen benadelingshandeling, indien hij instemt met beëindiging van de overeenkomst door of op verzoek van de werkgever; het niet voeren van verweer levert evenmin een overtreding op van lid 1 sub a en lid 5", zo bepaalt art. 24 lid 6 WW.
De wetgever laat er geen onduidelijkheden over bestaan. Gaat lid 2 ervan uit dat het initiatief voor de opzegging bij de werknemer ligt, lid 6 maakt volledigheidshalve uit dat het enkel niet voeren van verweer tegen óf het instemmen met beëindiging van de dienst op initiatief van de werkgever, niet betekent dat de werknemer:
- verwijtbaar werkloos is geworden;
- een benadelingshandeling heeft verricht op grond van lid 5.
Daarmee is het onderdeel "geldend maken van het recht op een WW-uitkering" nog niet afgerond. Er dient beoordeeld te worden wanneer een werknemer verwijtbaar werkloos is of blijft, welke benadelingshandelingen gesanctioneerd dienen te worden en welke overige verplichtingen de werknemer heeft.
Verwijtbaar werkloos blijven: arbeid van een lager niveau accepteren
"De verzekerde dient passende arbeid te aanvaarden". Wat houdt het begrip "passende arbeid" in? Om in aanmerking te komen voor de verlengde uitkering (na de basisuitkering van 3 maanden), dient arbeid te worden geaccepteerd die bij de vaardigheden en het opleidingsniveau van de werknemer past- met dien verstande, dat het niveau van het werk naar beneden afgesteld kan worden, indien er geen "passende arbeid" te vinden is. Vergelijk de norm met die van de WIA- de WIA hanteert hetzelfde overkoepelende begrip, namelijk de afstand tot de arbeidsmarkt. Dat verklaart de identieke referte-eis.
De criteria zijn te vinden in art. 24 WW. De werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos wordt (art. 24 lid 1 sub a WW); de werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos is of blijft (lid 1 sub b); ook mag hij de uitvoeringsfondsen niet benadelen (art. 24 lid 5 WW).
Wanneer wordt een werknemer verwijtbaar werkloos?
Voor de invoering van het huidige art. 24 lid 2 WW, werd een werknemer verwijtbaar werkloos geacht, indien hij zich in onvoldoende mate had ingespand om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hetzij ontslag, hetzij voortijdige beëindiging anderszins) te voorkomen. Geschillen over de opzegging werden in een gerechtelijke procedure (pro-forma) betrokken om te vermijden dat de werknemer verwijtbaar zou zijn.
De gronden in art. 24 lid 2 sub a en b zijn duidelijk:
sub a: de werknemer wordt verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ex. 7:678 ten grondslag ligt én de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;
sub b: de werknemer is verwijtbaar, indien de dienstbetrekking door of op verzoek van de werknemer is beëindigd, zonder dat aan de voortzetting ervan zodanig bezwaren waren verbonden, dat voortzetting redelijkerwijs niet kon worden gevergd.
Is het criterium "voldoende verzet tegen beëindiging" geheel komen te vervallen? Niet in alle situaties. Zo dient de werknemer zich wel degelijk te verzetten, indien de beëindiging plaatsvindt tijdens de verlengde periode die het gevolg is van de loonsanctie uit art. 7:629 lid 11 BW. Dat laat zich verklaren. De werknemer heeft 104 weken recht (gehad) op doorbetaling van het loon bij ziekte (7:629 lid 1). Op dat moment dient de aanvraag te worden gedaan, als bedoeld in art 64 lid 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Krachtens art. 25 lid 1-5 in samenhang met art. 65 WIA heeft de werkgever de plicht om een reïntegratieplan/ - verslag op te stellen dat nodig is voor de aanvraag van een WIA-uitkering.
Verzuimt de werkgever zonder deugdelijke grond om zijn verplichtingen na te komen, dan geldt op grond van art. 25 lid 9 WIA dat het tijdvak van de loondoorbetaling wordt verlengd. In dit verband wijst art. 24 lid 10 WW erop, dat de werknemer die zich zonder deugdelijke grond nalaat verweer te voeren tegen een beëindiging van de overeenkomst tijdens het verlengde tijdvak, de fondsen benadeelt in de zin van art. 24 lid 5 WW.
Art. 24 lid 2 sub a
Verwijtbaar is de werkloze, als aan de werkloosheid een dringende reden ex. art. 7:678 BW ten grondslag ligt én hem daarvan terzake een verwijt kan worden gemaakt.
Artikel 7:678 is een nadere uitwerking van 7:677, waarin de dringende redenen die het ontslag op staande rechtvaardigen, worden opgesomd. Voor het ontslag op staande voet is niet vereist dat de werknemer ook een verwijt kan worden gemaakt.
Art. 24 lid 2 sub a WW behelst niet uitsluitend werkloosheid als gevolg van het ontslag op staande voet. Het artikel uit de WW verschilt daarin dan ook van 7:677, dat de werknemer wél een verwijt dient te treffen voor de beëindiging van de overeenkomst op grond van een dringende reden, ongeacht de vorm van de beëindiging. De CRvB beoordeelt de dringende reden in materieel opzicht op de volgende onderdelen: de subjectiviteit van de dringende reden, aard en ernst gedragingen van de werknemer, aard, duur en uitvoering dienstbetrekking door de werknemer, persoonlijke omstandigheden en consequenties van het ontslag voor de werknemer. De criteria zijn duidelijk ontleend aan de civiele rechtspraak inzake het ontslag op staande voet .
In het kader van de WW prevaleert de toetsing aan de subjectiviteit van de dringende reden. Dit levert strijd op met de strekking van artikel 24 WW, waar de objectiviteit van de dringende reden en de verwijtbaarheid nu juist blijkens sub a van doorslaggevende betekenis zijn.
Art. 24 lid 2 sub b
Verwijtbaar is de werkloze als de overeenkomst op initiatief van de werknemer is beëindigd (1) én er aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zodanige bezwaren waren verbonden, dat de voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd (2).
Ook voor de werknemer kan er een dringende reden ex. 7:679 zijn, op grond waarvan ontslag op staande voet genomen wordt. Terecht vindt er weer een materiële toetsing plaats, waarbij alle feiten en omstandigheden van de casus worden meegewogen. De overeenkomst kan weliswaar op initiatief van de werknemer worden beëindigd, maar de tweede voorwaarde is van doorslaggevend belang. De tweede voorwaarde zou zowel subjectief, als meer objectief kunnen worden bezien.
Een dringende reden behoeft niet slechts voor de werknemer in casu aanwezig te zijn; ook voor een derde zou de grond voor de beëindiging van de overeenkomst, een objectief gezien dringende reden op kunnen leveren. Niet voor niets heeft de wetgever in 7:679 lid 2 voor een opsomming van dringende redenen gekozen. Is één van de redenen onder lid 2 sub a-j van toepassing, dan wordt aan het objectieve dringende karakter geacht te zijn voldaan.
Wat is het gevolg? De CRvB kan concluderen dat het feit dat de werknemer het initiatief heeft genomen tot opzegging, niet impliceert dat er sprake is van "verwijtbaar werkloos worden".
Géén benadeling of overtreding bij instemmen met beëindiging
"De werknemer is niet verwijtbaar werkloos en begaat geen benadelingshandeling, indien hij instemt met beëindiging van de overeenkomst door of op verzoek van de werkgever; het niet voeren van verweer levert evenmin een overtreding op van lid 1 sub a en lid 5", zo bepaalt art. 24 lid 6 WW.
De wetgever laat er geen onduidelijkheden over bestaan. Gaat lid 2 ervan uit dat het initiatief voor de opzegging bij de werknemer ligt, lid 6 maakt volledigheidshalve uit dat het enkel niet voeren van verweer tegen óf het instemmen met beëindiging van de dienst op initiatief van de werkgever, niet betekent dat de werknemer:
- verwijtbaar werkloos is geworden;
- een benadelingshandeling heeft verricht op grond van lid 5.
Daarmee is het onderdeel "geldend maken van het recht op een WW-uitkering" nog niet afgerond. Er dient beoordeeld te worden wanneer een werknemer verwijtbaar werkloos is of blijft, welke benadelingshandelingen gesanctioneerd dienen te worden en welke overige verplichtingen de werknemer heeft.
Verwijtbaar werkloos blijven: arbeid van een lager niveau accepteren
"De verzekerde dient passende arbeid te aanvaarden". Wat houdt het begrip "passende arbeid" in? Om in aanmerking te komen voor de verlengde uitkering (na de basisuitkering van 3 maanden), dient arbeid te worden geaccepteerd die bij de vaardigheden en het opleidingsniveau van de werknemer past- met dien verstande, dat het niveau van het werk naar beneden afgesteld kan worden, indien er geen "passende arbeid" te vinden is. Vergelijk de norm met die van de WIA- de WIA hanteert hetzelfde overkoepelende begrip, namelijk de afstand tot de arbeidsmarkt. Dat verklaart de identieke referte-eis.
zaterdag 21 mei 2016
Het recht op een WW-uitkering II: berekening van de duur
In de formule van het per 1 juli 2015 vervallen art. 45 WW, was het dagloon 1/261 van het bruto jaarloon. Deze formule wordt herhaald in art. 1b en 14 lid 2 WW. Een kalendermaand arbeid staat gelijk aan 21,75 dagen, zie art. 1b lid 2 WW.
Dat het betalen van premie voor de werknemersverzekering direct is gekoppeld aan het maximumdagloon van de WW-uitkering, blijkt uit art. 17 Wet financiering sociale verzekeringen. Zoals gezegd, sluit het niet afdragen van de premie het recht op een uitkering niet uit. Let in dit verband wel op de wettelijke maximering van het dagloon. Verdiende de werknemer boven dit inkomensplafond, dan is de uitkering minder evenredig aan het laatstverdiende loon.
Feitelijk en fictief arbeidsverleden
Art. 42 lid 4 WW (oud) maakt onderscheid tussen het feitelijk (sub a-b) en fictief arbeidsverleden (sub c).
Het feitelijk arbeidsverleden ziet op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van 2013 tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de eerste dag van de werkloosheid is gelegen én waarin de werknemer over min. 208 uren loon heeft ontvangen (sub a); daarbij wordt opgeteld het aantal jaren vanaf en met inbegrip van 1998 tot en met 2013, waarover de werknemer minimaal over 52 dagen per kalenderjaar loon heeft ontvangen (sub b).
Het fictief arbeidsverleden heeft betrekking op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van het kalenderjaar waarin de werknemer 18 werd, tot aan het jaar 1998 (sub c).
Is de werknemer in 2000 in dienst getreden en in 2014 werkloos geworden, dan tellen de kalenderjaren 2000 tot en met 2013 mee voor het feitelijk dienstverband.
Fictieve constructies leveren voor de leek een ietwat onwerkelijke situatie op: hoewel de werknemer pas in 2000 in dienst is getreden, worden de jaren vanaf het kalenderjaar waarin hij zijn achttiende levensjaar bereikte, tot en met het jaar 1997, meegerekend voor het fictief arbeidsverleden.
In het nieuwe artikel 42 WW zijn genoemde bepalingen te vinden in lid 6.
Artikel 42 WW ( januari 2016 )
Had de werkloze op grond van art. 42 lid 2 (sub b) WW in de regeling van vóór januari 2016 maximaal recht op 38 maanden uitkering, krachtens het vernieuwde art. 42 lid 1 WW, bedraagt de uitkeringsduur maximaal 24 maanden.
De beperkte maximumduur van 24 maanden wordt niet abrupt toegepast. Het overgangsrecht in art. 42d WW geldt tot 1 april 2019. Dat houdt voor de werkloze in dat:
- De uitkeringsduur één maand per kalenderjaar beloopt per kalenderjaar, over een periode van 10 kalenderjaren (dus 10 maanden uitkering per 10 arbeidsjaren);
- Voor zover het arbeidsverleden de tien kalenderjaren overstijgt, per jaar arbeidsverleden de uitkering 0,5 maand bedraagt;
- Let op lid 2 sub b onder 2.
Nadere lezing van art. 42d WW leert ons het volgende. Is de eerste dag van de werkloosheid gelegen op of ná 1 januari 2016 én is het arbeidsverleden in kalenderjaren meer dan 24, dan geldt:
Uitkeringsduur = (A) aantal kalenderjaren opgebouwd arbeidsverleden per 01-01-2016, met een maximum van 38 - (B) aantal kalenderkwartalen met ingang van 01-01-2016 tot en met het kalenderkwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen.
Een simpele rekensom: tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 zitten 13 kwartalen, het veertiende kwartaal vangt immers aan op 1 april 2019. De duur van de WW-uitkering neemt dus lineair af tot het maximum van 24 maanden per 1 april 2019 is bereikt.
Dat het betalen van premie voor de werknemersverzekering direct is gekoppeld aan het maximumdagloon van de WW-uitkering, blijkt uit art. 17 Wet financiering sociale verzekeringen. Zoals gezegd, sluit het niet afdragen van de premie het recht op een uitkering niet uit. Let in dit verband wel op de wettelijke maximering van het dagloon. Verdiende de werknemer boven dit inkomensplafond, dan is de uitkering minder evenredig aan het laatstverdiende loon.
Feitelijk en fictief arbeidsverleden
Art. 42 lid 4 WW (oud) maakt onderscheid tussen het feitelijk (sub a-b) en fictief arbeidsverleden (sub c).
Het feitelijk arbeidsverleden ziet op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van 2013 tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de eerste dag van de werkloosheid is gelegen én waarin de werknemer over min. 208 uren loon heeft ontvangen (sub a); daarbij wordt opgeteld het aantal jaren vanaf en met inbegrip van 1998 tot en met 2013, waarover de werknemer minimaal over 52 dagen per kalenderjaar loon heeft ontvangen (sub b).
Het fictief arbeidsverleden heeft betrekking op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van het kalenderjaar waarin de werknemer 18 werd, tot aan het jaar 1998 (sub c).
Is de werknemer in 2000 in dienst getreden en in 2014 werkloos geworden, dan tellen de kalenderjaren 2000 tot en met 2013 mee voor het feitelijk dienstverband.
Fictieve constructies leveren voor de leek een ietwat onwerkelijke situatie op: hoewel de werknemer pas in 2000 in dienst is getreden, worden de jaren vanaf het kalenderjaar waarin hij zijn achttiende levensjaar bereikte, tot en met het jaar 1997, meegerekend voor het fictief arbeidsverleden.
In het nieuwe artikel 42 WW zijn genoemde bepalingen te vinden in lid 6.
Artikel 42 WW ( januari 2016 )
Had de werkloze op grond van art. 42 lid 2 (sub b) WW in de regeling van vóór januari 2016 maximaal recht op 38 maanden uitkering, krachtens het vernieuwde art. 42 lid 1 WW, bedraagt de uitkeringsduur maximaal 24 maanden.
De beperkte maximumduur van 24 maanden wordt niet abrupt toegepast. Het overgangsrecht in art. 42d WW geldt tot 1 april 2019. Dat houdt voor de werkloze in dat:
- De uitkeringsduur één maand per kalenderjaar beloopt per kalenderjaar, over een periode van 10 kalenderjaren (dus 10 maanden uitkering per 10 arbeidsjaren);
- Voor zover het arbeidsverleden de tien kalenderjaren overstijgt, per jaar arbeidsverleden de uitkering 0,5 maand bedraagt;
- Let op lid 2 sub b onder 2.
Nadere lezing van art. 42d WW leert ons het volgende. Is de eerste dag van de werkloosheid gelegen op of ná 1 januari 2016 én is het arbeidsverleden in kalenderjaren meer dan 24, dan geldt:
Uitkeringsduur = (A) aantal kalenderjaren opgebouwd arbeidsverleden per 01-01-2016, met een maximum van 38 - (B) aantal kalenderkwartalen met ingang van 01-01-2016 tot en met het kalenderkwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen.
Een simpele rekensom: tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 zitten 13 kwartalen, het veertiende kwartaal vangt immers aan op 1 april 2019. De duur van de WW-uitkering neemt dus lineair af tot het maximum van 24 maanden per 1 april 2019 is bereikt.
vrijdag 20 mei 2016
Arbeidsrecht: het recht op een WW-uitkering I
Een leuk onderdeel van het arbeidsrecht, wat mij betreft: de Werkloosheidswet sinds mei 2016. Vaak wordt over de WW opgemerkt dat de wet moeilijke materie zou zijn. Terecht? Oordeel zelf.
Of de werkloze een WW-uitkering zal ontvangen, is afhankelijk van de vraag of er recht bestaat op een uitkering. Deze vraag dient op zichzelf te worden beantwoord, evenals de vraag of het recht op de WW-uitkering vervolgens ook te gelde gemaakt kan worden.
Hoogte en duur van de WW-uitkering
In de eerste twee maanden van de werkloosheid, omvat de uitkering 75% van het maximale laatstverdiende dagloon; de derde maand wordt de uitkering gesteld op 70% van het laatstverdiende dagloon, zie art. 47 WW. De drie maanden tezamen vormen de basisuitkering (art. 42 lid 1 WW).
De maximale duur van de WW-uitkering is 24 maanden, inclusief de basisuitkering. Of de verlengde uitkering (42 lid 2 WW) na drie maanden wordt toegekend, is geheel afhankelijk van de afstand van de werkloze tot de arbeidsmarkt. Specifiek geldt voor de verlengde uitkering de "4-uit-5"-eis uit art. 42 lid 2 sub a, waarbij vóór januari 2013 over ten minste 52 dagen, respectievelijk vanaf januari 2013 over ten minste 208 uren per kalenderjaar loon is ontvangen.
Art. 47 lid 1 WW vermeldt de formules voor berekening van de hoogte van de uitkering.
Voor de basisuitkering, sub a, geldt 0,75 x (A-B x C/D)- E;
Vanaf de derde maand, sub b, geldt: 0,70 x (A-B x C/D)- E.
De voorwaarden voor het recht op de basisuitkering, zijn als volgt. De uitkeringsgerechtigde dient verzekerde te zijn in de zin van de WW (1); hij dient werkloos te zijn conform art. 16 WW (2); voorts dient hij te voldoen aan de referte-eis uit art. 17 WW (3). Toepassing van een uitsluitingsgrond ex. art. 19 WW staat het recht op een (basis)uitkering in de weg (4).
1. Is de werknemer verzekerd?
Art. 15 en 16 WW verwijzen naar het begrip "werknemer" in art. 3 WW. Deze definitie is uitgebreid met art. 5, 6 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.
Het is niet direct uit de wet af te leiden, maar het verzekeringsbegrip heeft betrekking op de definitie van "werknemer" in de zin van de WW. Of de werknemer recht heeft op een uitkering, is niet afhankelijk van het feitelijk afdragen van premies. Wél relevant en indicatief is in dit kader, of er verzekeringsplichtige arbeid is verricht. Zijn de premies niet correct afgedragen, dan is het de werkgever die met een naheffingsaanslag te maken kan krijgen. Bij de beantwoording van de vraag of de werknemer verzekerd is, kan kort worden gezegd dat de CRvB aangeeft voornamelijk de nadruk te leggen op het aan de civiele rechtspraak ontleende materiële gezagsbegrip in de arbeidsverhouding tussen partijen.
2. Het criterium "werkloosheid"
Blijkens art. 16 lid 1 sub a WW is de werknemer werkloos, indien hij per kalenderweek ten minste vijf uren, óf de helft van het gemiddeld aantal uren per kalenderweek verliest. Een "werkloze" in de zin van de WW kan dus evengoed werkzaam blijven binnen de organisatie waarmee hij de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voor de arbeidsduur, zie art. 1a lid 1 WW.
Het tweede element van de werkloosheid is activerend: de werkloze dient beschikbaar te zijn om arbeid te aanvaarden (sub b).
3. Referte-eis
Dat de afstand tot de arbeidsmarkt relevant is voor het recht op een uitkering, komt tevens in de referte-eis tot uitdrukking. In de zesendertig kalenderweken voorafgaand aan de werkloosheid, dient de werkloze minimaal zesentwintig kalenderweken arbeid te hebben verricht (art. 17 WW). Een bescheiden omvang van een half jaar en een maand arbeid volstaat, maar daar staat dan ook vooralsnog "slechts" een basisuitkering van drie maanden tegenover. Zeker verklaarbaar in het licht van het aflopen van overeenkomsten voor bepaalde tijd. Werknemers die te maken krijgen met de keerzijde van de flexibele arbeid, hebben behoefte aan sociale zekerheid.
4. Géén uitzonderingsgrond
Als alle overige criteria op positieve wijze zijn vervuld, kan de uitzonderingsgrond het recht op een WW-uitkering nog altijd in de weg staan.
Gelet op sub a-d van art. 19 is dit begrijpelijk: de werknemer maakt immers in de genoemde gevallen al aanspraak op een andere verzekering of voorziening. Ook bij pensioen, vakantie, christelijke en niet-christelijke feestdagen, illegaliteit en detentie heeft de "werkloze" geen recht op een uitkering. Een open deur? De wetgever laat er liever geen misverstanden over bestaan en gaat voor de codificatie van genoemde categorieën.
Klik hier voor het vervolg, deel II.
Of de werkloze een WW-uitkering zal ontvangen, is afhankelijk van de vraag of er recht bestaat op een uitkering. Deze vraag dient op zichzelf te worden beantwoord, evenals de vraag of het recht op de WW-uitkering vervolgens ook te gelde gemaakt kan worden.
Hoogte en duur van de WW-uitkering
In de eerste twee maanden van de werkloosheid, omvat de uitkering 75% van het maximale laatstverdiende dagloon; de derde maand wordt de uitkering gesteld op 70% van het laatstverdiende dagloon, zie art. 47 WW. De drie maanden tezamen vormen de basisuitkering (art. 42 lid 1 WW).
De maximale duur van de WW-uitkering is 24 maanden, inclusief de basisuitkering. Of de verlengde uitkering (42 lid 2 WW) na drie maanden wordt toegekend, is geheel afhankelijk van de afstand van de werkloze tot de arbeidsmarkt. Specifiek geldt voor de verlengde uitkering de "4-uit-5"-eis uit art. 42 lid 2 sub a, waarbij vóór januari 2013 over ten minste 52 dagen, respectievelijk vanaf januari 2013 over ten minste 208 uren per kalenderjaar loon is ontvangen.
Art. 47 lid 1 WW vermeldt de formules voor berekening van de hoogte van de uitkering.
Voor de basisuitkering, sub a, geldt 0,75 x (A-B x C/D)- E;
Vanaf de derde maand, sub b, geldt: 0,70 x (A-B x C/D)- E.
De voorwaarden voor het recht op de basisuitkering, zijn als volgt. De uitkeringsgerechtigde dient verzekerde te zijn in de zin van de WW (1); hij dient werkloos te zijn conform art. 16 WW (2); voorts dient hij te voldoen aan de referte-eis uit art. 17 WW (3). Toepassing van een uitsluitingsgrond ex. art. 19 WW staat het recht op een (basis)uitkering in de weg (4).
1. Is de werknemer verzekerd?
Art. 15 en 16 WW verwijzen naar het begrip "werknemer" in art. 3 WW. Deze definitie is uitgebreid met art. 5, 6 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.
Het is niet direct uit de wet af te leiden, maar het verzekeringsbegrip heeft betrekking op de definitie van "werknemer" in de zin van de WW. Of de werknemer recht heeft op een uitkering, is niet afhankelijk van het feitelijk afdragen van premies. Wél relevant en indicatief is in dit kader, of er verzekeringsplichtige arbeid is verricht. Zijn de premies niet correct afgedragen, dan is het de werkgever die met een naheffingsaanslag te maken kan krijgen. Bij de beantwoording van de vraag of de werknemer verzekerd is, kan kort worden gezegd dat de CRvB aangeeft voornamelijk de nadruk te leggen op het aan de civiele rechtspraak ontleende materiële gezagsbegrip in de arbeidsverhouding tussen partijen.
2. Het criterium "werkloosheid"
Blijkens art. 16 lid 1 sub a WW is de werknemer werkloos, indien hij per kalenderweek ten minste vijf uren, óf de helft van het gemiddeld aantal uren per kalenderweek verliest. Een "werkloze" in de zin van de WW kan dus evengoed werkzaam blijven binnen de organisatie waarmee hij de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voor de arbeidsduur, zie art. 1a lid 1 WW.
Het tweede element van de werkloosheid is activerend: de werkloze dient beschikbaar te zijn om arbeid te aanvaarden (sub b).
3. Referte-eis
Dat de afstand tot de arbeidsmarkt relevant is voor het recht op een uitkering, komt tevens in de referte-eis tot uitdrukking. In de zesendertig kalenderweken voorafgaand aan de werkloosheid, dient de werkloze minimaal zesentwintig kalenderweken arbeid te hebben verricht (art. 17 WW). Een bescheiden omvang van een half jaar en een maand arbeid volstaat, maar daar staat dan ook vooralsnog "slechts" een basisuitkering van drie maanden tegenover. Zeker verklaarbaar in het licht van het aflopen van overeenkomsten voor bepaalde tijd. Werknemers die te maken krijgen met de keerzijde van de flexibele arbeid, hebben behoefte aan sociale zekerheid.
4. Géén uitzonderingsgrond
Als alle overige criteria op positieve wijze zijn vervuld, kan de uitzonderingsgrond het recht op een WW-uitkering nog altijd in de weg staan.
Gelet op sub a-d van art. 19 is dit begrijpelijk: de werknemer maakt immers in de genoemde gevallen al aanspraak op een andere verzekering of voorziening. Ook bij pensioen, vakantie, christelijke en niet-christelijke feestdagen, illegaliteit en detentie heeft de "werkloze" geen recht op een uitkering. Een open deur? De wetgever laat er liever geen misverstanden over bestaan en gaat voor de codificatie van genoemde categorieën.
Klik hier voor het vervolg, deel II.
maandag 16 mei 2016
Het einde van de arbeidsovereenkomst II: opzegging met instemming vs. wederzijds goedvinden
Hoe subtiel de grens ook lijkt, de rechtsfiguren "opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer" en opzegging met "wederzijds goedvinden" zijn toch echt twee verschillende rechtsfiguren.
De beëindiging met wederzijds goedvinden heeft, zoals uiteengezet, het consensualisme als uitgangspunt. Twee partijen nemen deel aan een tweezijdige rechtshandeling. De wettelijke basis is art. 7:670b, de beëindigingsovereenkomst, welke een wilsovereenstemming van beide partijen impliceert. Aan een redelijke grond behoeft de beëindiging van de overeenkomst niet te worden getoetst, nu ervan uit wordt gegaan dat beide partijen zich uitdrukkelijk op de beëindigingsovereenkomst toe hebben willen leggen.
Daarentegen is de schriftelijke instemming van de werknemer een vereiste om de eenzijdige rechtshandeling, namelijk de opzegging door de werkgever, op rechtsgeldige wijze en zonder preventieve toetsing, te bewerkstelligen. In de literatuur wordt wel over een "twee eenzijdige rechtshandeling" gesproken, zie curs. prof. A.R. Houweling. Art. 7:671 lid 1 is onverkort van kracht. Aan de overige voorwaarden moet dan ook zijn voldaan: er dient een redelijke grond te zijn voor het ontslag, 7:669 lid 1 jo. lid 3; ook dient de werkgever aan te tonen niet aan de scholings- of herplaatsingsplicht te kunnen voldoen, 7:669 lid 1.
Met 7:671 en 669 als ingang, gelden bovendien de wettelijke termijn voor opzegging en de aanzegdag (7:672 lid 1 en 2); de opzegverboden (7:670) en de transitievergoeding (7:673).
De verschillen zijn duidelijk. Bij wederzijds goedvinden is géén transitievergoeding verschuldigd; de aanzegdag en wettelijke termijnen voor opzegging kunnen worden genegeerd, omdat beide partijen een termijn overeenkomen; de opzegverboden zijn bij wilsovereenstemming uiteraard niet aan orde.
De beëindiging met wederzijds goedvinden heeft, zoals uiteengezet, het consensualisme als uitgangspunt. Twee partijen nemen deel aan een tweezijdige rechtshandeling. De wettelijke basis is art. 7:670b, de beëindigingsovereenkomst, welke een wilsovereenstemming van beide partijen impliceert. Aan een redelijke grond behoeft de beëindiging van de overeenkomst niet te worden getoetst, nu ervan uit wordt gegaan dat beide partijen zich uitdrukkelijk op de beëindigingsovereenkomst toe hebben willen leggen.
Daarentegen is de schriftelijke instemming van de werknemer een vereiste om de eenzijdige rechtshandeling, namelijk de opzegging door de werkgever, op rechtsgeldige wijze en zonder preventieve toetsing, te bewerkstelligen. In de literatuur wordt wel over een "twee eenzijdige rechtshandeling" gesproken, zie curs. prof. A.R. Houweling. Art. 7:671 lid 1 is onverkort van kracht. Aan de overige voorwaarden moet dan ook zijn voldaan: er dient een redelijke grond te zijn voor het ontslag, 7:669 lid 1 jo. lid 3; ook dient de werkgever aan te tonen niet aan de scholings- of herplaatsingsplicht te kunnen voldoen, 7:669 lid 1.
Met 7:671 en 669 als ingang, gelden bovendien de wettelijke termijn voor opzegging en de aanzegdag (7:672 lid 1 en 2); de opzegverboden (7:670) en de transitievergoeding (7:673).
De verschillen zijn duidelijk. Bij wederzijds goedvinden is géén transitievergoeding verschuldigd; de aanzegdag en wettelijke termijnen voor opzegging kunnen worden genegeerd, omdat beide partijen een termijn overeenkomen; de opzegverboden zijn bij wilsovereenstemming uiteraard niet aan orde.
zondag 15 mei 2016
Opzegging arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden
 |
| Opzegging om dringende reden |
Deze uitzondering is expliciet te vinden in art. 7:671 lid 1 sub c: de partij die de wederpartij een dringende reden tot opzegging van de overeenkomst geeft, bewerkstelligt daarmee een opzegging zonder instemming en zonder de (additionele) rechten. Is de overeenkomst terecht op een dringende grond opgezegd, dan ontvangt de werknemer geen transitievergoeding; sterker nog, de werknemer zal schadeplichtig zijn, zo bepaalt 7:677 lid 2. Blijkens art. 7:673 lid 7 sub c heeft de werknemer geen recht op de transitievergoeding, als hem ernstig verwijtbaar handelen of nalaten valt aan te rekenen. Dat bij ontslag op staande voet toekenning van de transitievergoeding niet geheel is uitgesloten, bewijst lid 8 van dit artikel. Aan de rechter komt de discretionaire bevoegdheid toe om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, toch een vergoeding vast te stellen. Hoe valt een dergelijke constructie te verklaren? Stel, de werknemer geeft een dringende reden door herhaaldelijk van het werk weg te blijven (7:627: geen arbeid, geen loon). De overeenkomst wordt rechtsgeldig opgezegd. De rechter acht het, alle omstandigheden afgewogen, echter niet redelijk om de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De ernst van het handelen of nalaten en alle omstandigheden kunnen tot de afweging leiden dat de werkgever toch een som verschuldigd is.
Wat zijn de gevolgen van een ontslag op staande voet? Ongeacht de toekenning van een bepaalde vergoeding, ontstaat voor de werknemer altijd een nadelige situatie. De ontslagen werknemer stroomt door naar de Participatiewet, hetgeen inhoudt dat er geen middelen van bestaan meer zijn. De werknemer zal 7:677 lid 1 dus betwisten om ofwel de arbeidsovereenkomst in stand te houden, óf in rechte een billijke vergoeding bedingen.
Er is volgens de werknemer geen dringende reden op grond waarvan de uitzondering in 7:671 lid 1 sub c te gelden zou hebben. Daarmee is tevens niet voldaan aan een rechtsgeldige opzegging mét instemming van de werknemer ex. 7:671 lid 1. Aangezien de opzegging zonder preventieve toetsing is geschied, mist sub a van 7:671 lid 1 toepassing. Voorts zal de werknemer stellen dat is gehandeld in strijd met art. 7:669, de redelijke grond en herplaatsingsplicht, evenals de wettelijke opzegtermijn en aanzegdag, ex. 7:672.
Welke vorderingen stelt de werknemer vervolgens in rechte? Een eerste mogelijkheid is de vernietiging van de onredelijke opzegging, te vinden in art. 7:681 lid 1 sub a: de wetgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671. Dat de werknemer de arbeid niet heeft kunnen verrichten, komt voor rekening van de werkgever, ex. art. 7:628 lid 1. Nu de uitbetaling van het loon conform art. 7:623 had moeten geschieden, is een verhoging van het loon door de werkgever verschuldigd, zie 7:625. Wat de rente betreft, is Boek 6 van overeenkomstige toepassing, zie art. 6:119.
Het vernietigen van de overeenkomst kan beide partijen in een lastig parket brengen. Wederzijds is het vertrouwen waarschijnlijk ernstig geschaad; hoe kan met op "normale" voet verder met elkaar? Met een onwerkbare situatie is rekening gehouden. Het alternatief treft men allereerst aan in art. 7:681 lid 1, laatste helft van de volzin: de billijke vergoeding komt in de plaats van de vernietiging, mits is voldaan aan sub a van lid 1.
Door de onregelmatige opzegging is art. 7:672 lid 9 van kracht. Zoals al afgeleid kon worden uit de bepalingen omtrent de transitievergoeding (á contrario) die ik hierboven uiteen heb gezet, wordt tevens een beroep gedaan op 7:673 lid 1 sub a onder 1: de werknemer komt wél voor de transitievergoeding in aanmerking, mits de overeenkomst door de werkgever is opgezegd, de werknemer minstens 24 maanden in dienst is geweest én lid 7 sub c niet van toepassing is.
Samengevat: de werknemer kan kiezen uit vernietiging van de opzegging, ex. art. 7:681 lid 1. De overeenkomst blijft voortbestaan en het achterstallige loon, inclusief verhoging, wordt alsnog voldaan (7:625), met inbegrip van de wettelijke rente (6:119).
In plaats van voortzetting van de overeenkomst, kan de werknemer voor een billijke vergoeding opteren (7:681 lid 1, tweede zin), zo ook voor de transitievergoeding (7:673). Bovendien kan een vergoeding op grond van onregelmatige opzegging worden gevorderd (7:672 lid 9).
De transitievergoeding is een fictie. Over de transitievergoeding en andere vergoedingen, zoals de billijke vergoeding, valt nog meer te zeggen. Tal van excepties kunnen leiden tot de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Daarom volgt over deze vergoedingen later meer.
vrijdag 13 mei 2016
Ontslag op bedrijfseconomische gronden: het lot van de getalenteerde tussencategorie
Het startpunt is art. 7:669 lid 3 sub a. Een redelijke grond voor ontslag, als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, is het vervallen van arbeidsplaatsen bij beëindiging van de onderneming, of het vervallen van plaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. Voor de opzegging van de overeenkomst op grond van 7:699 lid 3 sub a of b, is toestemming van het UWV vereist, ex. 7:671a lid 1 BW.
Het UWV toetst de noodzaak van het ontslag op bedrijfseconomische grond; de inspanningsverplichting die krachtens 7:669 lid 1 normaliter op de werkgever rust, wordt eveneens meegewogen in het besluit. Voorts is de toestemming afhankelijk van lid 5 van art. 7:671a: de aangegeven volgorde dient te worden aangehouden. De in lid 5 opgesomde categorieën zijn het eerst aan de beurt bij de ontslagronde. Sub a-c meldt de volgende groepen: werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd (sub a); werknemers die op basis van een oproepcontract ex. art. 7:628a in dienst zijn (sub b); ingeleende arbeidskrachten (sub c). Deze zogeheten "flexwerkers" ruimen het veld, daar werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel beschermd dienen te worden.
Misschien blijkt het niet direct uit art. 7:669 lid 5 sub a, maar uit dit artikel vloeit voort dat het anciënniteitsbeginsel, ofwel lifo, is verlaten. In plaats daarvan wordt een meer evenredige afspiegeling van categorieën gehanteerd: het welbekende afspiegelingsbeginsel. De categorisering is te vinden in art. 11 van de Ontslagregeling (ONT). Nadere lezing van lid 1 van dit artikel leert dat er vijf categorieën worden onderscheiden: de leeftijdsgroep van 15-25 jr.; 25-35 jr.; 35-45 jr.;45-55 jr; 55 +.
Art. 11 Ontslagregeling wordt in samenhang met art. 13 ONT gelezen. De werkgever deelt de werknemers in op leeftijd, als eerst is voldaan aan het vereiste van de uitwisselbare functie- dat spreekt voor zich. Al snel wordt duidelijk dat het anciënniteitsbeginsel nog altijd van kracht is, zij het wat minder direct dan voordien. Binnen iedere leeftijdscategorie worden de werknemers die het kortst in dienst zijn, als eerste ontslagen.
Het afspiegelingsbeginsel en anciënniteitsbeginsel dienen hetzelfde doeleinde, met dien verstande dat beide beginselen ieder een categorie op het einde van het spectrum pogen te beschermen. Waar het afspiegelingsbeginsel de in veler optiek ongerechtvaardigde situatie wil voorkomen dat de werknemer met het kortste dienstverband voor onbepaalde tijd altijd als eerste de klos is, ziet het anciënniteitsbeginsel juist op de al even onrechtvaardig te noemen situatie dat de ervaren krachten bij economische tegenspoed het veld moeten ruimen.
Verder in het proces van de ontslagronde blijkt de waarde van het afspiegelingsbeginsel pas duidelijk: de categorieën 15-25 jr. en 55 + genieten bescherming, in het geval de uitzonderingen op grond van art. 11 lid 2-7 ONT van toepassing zijn. In dit verband verdient het verbod op leeftijdsdiscriminatie bijzondere aandacht. Onderscheid, zo meldt de WGBL, is slechts toegestaan bij aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond; vgl. staatsrechtelijke bepalingen: onderscheid toelaatbaar, mits voldaan aan een legitiem doel, proportionaliteit en subsidiariteit daarin begrepen.
Neem nu één van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel: lid 5 van art. 11 ONT. Talentvolle medewerkers behoeven niet mee te worden gewogen in de afspiegeling, als de werkgever aannemelijk maakt dat deze kracht onmisbaar zou zijn voor de onderneming. Vervolgens bepaalt art. 16 lid 1 ONT dat ten hoogste 10% van het aantal werknemers onder een alternatief afspiegelingsbeginsel kan vallen. Onthoud dat de buitencategorieën 15-25 jr. en 55+, bescherming genieten en door een alternatieve afspiegeling niet mogen worden geraakt. De talentvolle medewerker in de categorie 15-25 jr. of 55+ heeft geluk.
Stel dat de talentvolle medewerker nu net 25 jaar is geworden: het perspectief is voor hem waarschijnlijk minder gunstig. Is er niet "weg te snoepen" bij één van de tussencategorieën, strekkende van 25 tot 55 jaar, dan ontkomt ook deze medewerker niet aan ontslag. Deze tussencategorie maakt een groot deel uit van de beroepsbevolking. Naar de ratio van de wetgever verdienen de "nieuwkomers" en ervaren krachten bescherming. Helaas heeft positieve discriminatie vrijwel altijd een keerzijde, namelijk negatieve discriminatie van groepen die worden geacht zichzelf te zullen redden- al zou dat mijns inziens niet al te lichtvaardig moeten worden aangenomen.
Het is dan ook de vraag hoe rechtvaardig het is dat een aanzienlijk grote tussencategorie "tussen wal en schip" valt bij een ontslagronde en hoe dit in het licht van het verbod op onderscheid naar leeftijd uitgelegd kan worden.
Een overzicht van het vorenstaande volgens het gelaagde systeem van de wet:
Het UWV toetst de noodzaak van het ontslag op bedrijfseconomische grond; de inspanningsverplichting die krachtens 7:669 lid 1 normaliter op de werkgever rust, wordt eveneens meegewogen in het besluit. Voorts is de toestemming afhankelijk van lid 5 van art. 7:671a: de aangegeven volgorde dient te worden aangehouden. De in lid 5 opgesomde categorieën zijn het eerst aan de beurt bij de ontslagronde. Sub a-c meldt de volgende groepen: werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd (sub a); werknemers die op basis van een oproepcontract ex. art. 7:628a in dienst zijn (sub b); ingeleende arbeidskrachten (sub c). Deze zogeheten "flexwerkers" ruimen het veld, daar werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel beschermd dienen te worden.
Misschien blijkt het niet direct uit art. 7:669 lid 5 sub a, maar uit dit artikel vloeit voort dat het anciënniteitsbeginsel, ofwel lifo, is verlaten. In plaats daarvan wordt een meer evenredige afspiegeling van categorieën gehanteerd: het welbekende afspiegelingsbeginsel. De categorisering is te vinden in art. 11 van de Ontslagregeling (ONT). Nadere lezing van lid 1 van dit artikel leert dat er vijf categorieën worden onderscheiden: de leeftijdsgroep van 15-25 jr.; 25-35 jr.; 35-45 jr.;45-55 jr; 55 +.
Art. 11 Ontslagregeling wordt in samenhang met art. 13 ONT gelezen. De werkgever deelt de werknemers in op leeftijd, als eerst is voldaan aan het vereiste van de uitwisselbare functie- dat spreekt voor zich. Al snel wordt duidelijk dat het anciënniteitsbeginsel nog altijd van kracht is, zij het wat minder direct dan voordien. Binnen iedere leeftijdscategorie worden de werknemers die het kortst in dienst zijn, als eerste ontslagen.
Het afspiegelingsbeginsel en anciënniteitsbeginsel dienen hetzelfde doeleinde, met dien verstande dat beide beginselen ieder een categorie op het einde van het spectrum pogen te beschermen. Waar het afspiegelingsbeginsel de in veler optiek ongerechtvaardigde situatie wil voorkomen dat de werknemer met het kortste dienstverband voor onbepaalde tijd altijd als eerste de klos is, ziet het anciënniteitsbeginsel juist op de al even onrechtvaardig te noemen situatie dat de ervaren krachten bij economische tegenspoed het veld moeten ruimen.
Verder in het proces van de ontslagronde blijkt de waarde van het afspiegelingsbeginsel pas duidelijk: de categorieën 15-25 jr. en 55 + genieten bescherming, in het geval de uitzonderingen op grond van art. 11 lid 2-7 ONT van toepassing zijn. In dit verband verdient het verbod op leeftijdsdiscriminatie bijzondere aandacht. Onderscheid, zo meldt de WGBL, is slechts toegestaan bij aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond; vgl. staatsrechtelijke bepalingen: onderscheid toelaatbaar, mits voldaan aan een legitiem doel, proportionaliteit en subsidiariteit daarin begrepen.
Neem nu één van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel: lid 5 van art. 11 ONT. Talentvolle medewerkers behoeven niet mee te worden gewogen in de afspiegeling, als de werkgever aannemelijk maakt dat deze kracht onmisbaar zou zijn voor de onderneming. Vervolgens bepaalt art. 16 lid 1 ONT dat ten hoogste 10% van het aantal werknemers onder een alternatief afspiegelingsbeginsel kan vallen. Onthoud dat de buitencategorieën 15-25 jr. en 55+, bescherming genieten en door een alternatieve afspiegeling niet mogen worden geraakt. De talentvolle medewerker in de categorie 15-25 jr. of 55+ heeft geluk.
Stel dat de talentvolle medewerker nu net 25 jaar is geworden: het perspectief is voor hem waarschijnlijk minder gunstig. Is er niet "weg te snoepen" bij één van de tussencategorieën, strekkende van 25 tot 55 jaar, dan ontkomt ook deze medewerker niet aan ontslag. Deze tussencategorie maakt een groot deel uit van de beroepsbevolking. Naar de ratio van de wetgever verdienen de "nieuwkomers" en ervaren krachten bescherming. Helaas heeft positieve discriminatie vrijwel altijd een keerzijde, namelijk negatieve discriminatie van groepen die worden geacht zichzelf te zullen redden- al zou dat mijns inziens niet al te lichtvaardig moeten worden aangenomen.
Het is dan ook de vraag hoe rechtvaardig het is dat een aanzienlijk grote tussencategorie "tussen wal en schip" valt bij een ontslagronde en hoe dit in het licht van het verbod op onderscheid naar leeftijd uitgelegd kan worden.
Een overzicht van het vorenstaande volgens het gelaagde systeem van de wet:
 |
| Ontslag op economische gronden |
zondag 8 mei 2016
Arbeidsrechtelijke bedingen: boetebeding en proeftijdbeding
 |
| Boetebeding |
Bij het concurrentiebeding is cumulatie van de zogenaamde "gefixeerde" schadevergoeding en vordering van nakoming van het beding mogelijk. Cumulatie is niet toegestaan bij het voeren van een boetebeding. De aard van het boetebeding is dan ook wezenlijk anders. Gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst kan het boetebeding als disciplinaire maatregel worden gehandhaafd. Het concurrentiebeding ziet op postcontractuele situaties en is daarmee geen zuiver disciplinaire maatregel. Ook als de schadevergoeding door de voormalig werkgever wordt geïnd, blijft het concurrentiebeding onverkort van kracht, geheel conform de aard en strekking van het beding. Over het concurrentiebeding later meer. Het volgende in de wet gecodificeerde beding is het proeftijdbeding. Bekijk het volgende schema:
 | ||||
| Proeftijdbeding. Klik om afb. te vergroten |
In beginsel kan niet nogmaals een proeftijd worden bedongen, als er sprake is van opvolgende overeenkomsten. Het doel van de proeftijd is immers reeds bereikt als de werknemer bij tijdelijk contract, bijvoorbeeld als uitzendkracht, in het bedrijf werkzaam is geweest (let op: het niet daadwerkelijk hebben verricht van werkzaamheden is géén grond voor het verlengen van de proeftijd!). Dit is slechts anders in de volgende gevallen. Indien de werknemer die als uitzendkracht één maand voor de werkgever heeft gewerkt, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat, waarop een cao van toepassing is die hierop een proeftijd van twee maanden toelaat, dan kan nogmaals het verschil tussen de maximumproeftijd en de gewerkte periode worden bedongen. Ook als een opvolgende overeenkomst andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vergt, dan kan een proeftijd bij deze overeenkomst worden bedongen. Er zal niet snel zijn voldaan aan het criterium dat andere vaardigheden een proeftijd bij de opvolgende arbeidsovk vergen.
Het doel en de strekking van de proeftijd moge duidelijk zijn: de werkgever wil weten of de werknemer over de juiste vaardigheden beschikt. De maximale proeftijd kan nimmer worden overschreden. Kan een werknemer de proefperiode saboteren? Op het eerste gezicht lijkt dit het geval. Ongeacht absentie tijdens de proeftijd, kan het verstrijken van de proeftijd evenwel resulteren in een stilzwijgende overgang naar een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd.
De werkgever kan niet roerloos toezien op het verstrijken van de proefperiode, om zich vervolgens te beroepen op "sabotage" door de werknemer. Er staan de werkgever meerdere mogelijkheden ter beschikking: de werkgever kan een contract voor bepaalde tijd opteren, om daarmee het functioneren van de werknemer op langere termijn te kunnen beoordelen; de werkgever kan de werknemer proeftijdontslag geven. Dat het hanteren van de maximumproeftijd in bepaalde gevallen onaanvaardbaar kan zijn, is besloten in het arrest-Den Haan/ The Box Fashion. De werkgever dient het proeftijdontslag tijdig te verrichten. Aan de uitzondering uit genoemd arrest komt de werkgever slechts toe, indien alle mogelijke middelen zijn aangewend. Veiligheidshalve wordt dan ook aangeraden om per aangetekende brief ontslag te geven.
woensdag 4 mei 2016
Arbeidsrecht: aansprakelijkheid werkgever, goed werkgeverschap en gronden van verweer
 |
| Zorgplicht werkgever en aansprakelijkheid voor schade |
 |
| Stelplicht en bewijslast: werkgever vs. werknemer |
 |
| Aansprakelijkheid op grond van 7:611: goed werkgeverschap |
Abonneren op:
Posts (Atom)