Kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen en relativiteit

Overzicht
1.   Inleiding;
2.   Kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen, samengevat;
2.1 Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis;
2.2 Relativiteit en aansprakelijkheid medebezitter gebrekkige opstal

1. Inleiding
De kwalitatieve aansprakelijkheid heeft geen betrekking op het eigen onrechtmatig gedrag (art. 6:162 BW), maar op aansprakelijkheid in hoedanigheid, zie art. 6:169-185 BW.
Niet centraal staat het schuldvereiste, waarbij de subjectieve kenbaarheid van doorslaggevende betekenis is, maar een zekere risico-aansprakelijkheid.

De tenzij-clausule in enkele bepalingen inzake de kwalitatieve aansprakelijkheid, bijvoorbeeld art. 6:174 lid 1 BW, impliceert dat de aansprakelijkheid begrensd wordt door de aansprakelijkheid in het geval van een onrechtmatige daad. Wanneer in het geval van de onrechtmatige daad sprake zou zijn van een disculpatiegrond die de aansprakelijkheid wegneemt, heeft in het geval van kwalitatieve aansprakelijkheid hetzelfde te gelden.

2. Kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen, samengevat
In het vorige bericht is uitgebreid aandacht besteed aan de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen (art. 6:174 BW). De bezitter van een opstal is aansprakelijk, indien (i) de opstal gebrekkig is in de zin van art. 6:173 BW; (ii) daardoor gevaar wordt veroorzaakt en (iii) het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Niet de subjectieve bekendheid met het concrete geval is relevant, maar de objectieve kenbaarheid. Subjectieve onbekendheid met het gebrek staat niet in de weg aan aansprakelijkheid van de bezitter.

2.1  Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis (HR 17 december 2010, NJ 2012, 155)
Bij eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat het om eisen die men vanuit het oogpunt van veiligheid aan de opstal mag stellen. Daarbij spelen gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende
veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (r.o. 4.4.3).

Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en
veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (r.o. 4.4.).

Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade, de waarborgfunctie van de veendijk, de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

2.2 Relativiteit en aansprakelijkheid medebezitter gebrekkige opstal (Hangmatarrest)
Het relativiteitsbeginsel in art. 6:163 BW onderscheidt drie vormen van relativiteit:
De persoonlijke relativiteit: het personele bereik. Is het gedrag jegens de benadeelde onrechtmatig in de zin van art. 6:162 lid 1 BW, ofwel: wordt de persoon van de benadeelde beschermd door de geschonden rechtsnorm?
> HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 (Astrazeneca/Menzis);
De zakelijke relativiteit: valt de schade onder het beschermingsbereik van de geschonden norm?
> HR 13 april 2007, NJ 2008, 576 (Vluchteling);
De ontstaansrelativiteit: strekt het beschermingsbereik van de geschonden norm tot de wijze van ontstaan van de schade?

In het geval waarin de medebezitter van een gebrekkige opstal aansprakelijk wordt gesteld door de andere medebezitter, dient het personele bereik van de relativiteitsnorm tegen het licht te worden gehouden. In HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat) oordeelt de Hoge Raad dat de reikwijdte van art. 6:174 BW niet is beperkt tot derden:

Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (r.o. 4.3.1).

De hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) is volgens de Raad slechts van belang met betrekking tot schade, veroorzaakt aan derden:

In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is (r.o. 4.3.2).

De rechtvaardiging van deze gedachte is een rechtspolitieke, namelijk dat het vanuit maatschappelijk oogpunt redelijk is om de schade van een benadeelde medebezitter over alle bezitters gezamenlijk te verdelen:

In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen (r.o. 4.3.5).

Dan komt de centrale vraag in dit arrest:

De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174.

De voor de hand liggende clou is dat het gaat om verzekerbaarheid van het risico. Vgl. in dit verband met paard "Imagine" (HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162 (Imagine)):

"Anders dan bij het gevaar voor schade dat uitgaat van een verborgen gebrek aan een opstal, is steeds kenbaar dat een dier — als levend wezen — beschikt over onberekenbare eigen energie waarmee het mogelijk schade kan toebrengen.De geringe aanleiding voor de medebezitter van een opstal om zich te verzekeren tegen het risico van eigen schade ten gevolge van gebrekkigheid van die opstal, geldt niet in gelijke mate voor de medebezitter van een dier. Omdat die medebezitter geacht moet worden bekend te zijn met de mogelijkheid dat hij schade lijdt ten gevolge van de voor hem kenbare onvoorspelbare eigen energie van het dier, kan van hem, eerder dan van de medebezitter van een gebouw, worden verwacht dat hij zich tegen het risico van zodanige schade verzekert. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat, bezien vanuit het in dit verband belangrijke gezichtspunt van het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt, minder aanleiding bestaat voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal."
(r.o. 3.6.2-3.6.3)

Kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. De verhouding tussen art. 6:162 en 6:174 BW

Overzicht
1.    De onverbrekelijke band tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid en art. 6:162 BW;
1.1  Kwalitatieve aansprakelijkheid: verschillen met OD;
1.2  Subjectieve bekendheid met concreet gebrek vs. geobjectiveerde kenbaarheid;
2.   'Tenzij-clausule';
3.1  De toepassing van kelderluikfactoren: parallel gevaarzetting en gebrekkige opstal;
3.2  Kelderluikcriteria (Coca Cola/Duchateau);
3.3  Doorwerking van Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis
       (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen)

1. De onverbrekelijke band tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid en art. 6:162 BW
Voordat ik de verschillen tussen kwalitatieve aansprakelijkheden en de onrechtmatige daad zal bespreken, moet een opmerking worden gemaakt over de band tussen beide begrippen. De kwalitatieve aansprakelijkheid kan niet geheel los worden gekoppeld van de onrechtmatige daad en wel om de volgende redenen:

a. kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen, te vinden in o.m. art. 6:169, 171, 179 BW, bouwen voort uit aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad. Het meest bekende voorbeeld is de werkgeversaansprakelijkheid. Is geen sprake van een aan de werknemer toerekenbare onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, dan kan de werkgever niet kwalitatief aansprakelijk zijn;
b. ten aanzien van kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen geldt: er dient sprake te zijn van een gebrek. Het gebrekscriterium in art. 6:173 of 174 BW wordt met behulp van art. 6:162 BW ingevuld. Door de doorwerking van de Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis toont het gebrekscriterium opvallende gelijkenis met het onrechtmatigheidscriterium van art. 6:162 BW;
c. zoals onder 2 zal worden behandeld, transponeert de 'tenzij-clausule' de disculpatiegrond van het onrechtmatigedaadsrecht naar de kwalitatieve aansprakelijkheden.

1.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid: verschillen met OD
Art. 6:174 BW ziet op de kwalitatieve aansprakelijkheid voor (gebrekkige) opstallen. De kwalitatieve aansprakelijkheid is een aansprakelijkheid in hoedanigheid en een zekere risico-aansprakelijkheid.

De bezitter (art. 3:107 BW; zie ook art. 3:109 en 6:174 lid 5 BW) van de opstal is aansprakelijk:
a. indien de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen;
b. daardoor gevaar wordt veroorzaakt;
c. dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Waar bij de onrechtmatigedaadsactie het handelen of nalaten van een persoon het uitgangspunt vormt, gaat het bij kwalitatieve aansprakelijkheid- zoals uit bovenstaande criteria blijkt- om de kwaliteit van de opstal. Voor een vordering op grond van art. 6:174 BW is van belang dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt (c). De onrechtmatigedaadsactie kan worden ingesteld voor het in het leven roepen van gevaarzettende situaties of het laten voortbestaan daarvan, ongeacht de aard van het lijdend voorwerp.

De ratio van art. 6:174 BW is weergegeven in het Amercentrale -arrest (HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Stad Rotterdam/PNEM)):
'De aansprakelijkheid wordt geacht zijn grond te vinden in de omstandigheid dat, indien door verzuim of door een gebrek een instorting ontstaat waardoor schade aan derden wordt toegebracht, het veelal voor die derden moeilijk zo niet ondoenlijk zou zijn om degene op te sporen die voor het verzuim of gebrek de schuld draagt; dat het artikel heeft tot doel om te voorkomen dat benadeelden van vergoeding verstoken zouden blijven'.

1.2 Subjectieve bekendheid met een concreet gebrek vs. geobjectiveerde kenbaarheid
Voor toewijzing van een vordering op grond van art. 6:162 is vereist dat de bezitter daadwerkelijk bekend was met het gebrek. Subjectieve onbekendheid met het gebrek staat bij een vordering op de voet van art. 6:174 niet in de weg aan de aansprakelijkheid van de bezitter, nu het om risico-aansprakelijkheid gaat (zie overweging 6.43 van A-G Hartlief in HR 17 december 2010, NJ 2012, 155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen). Ten opzichte van het bekendheidscriterium staat bij de onrechtmatige daad de vraag centraal, of de bezitter bekend was met het gebrek; bij de kwalitatieve aansprakelijkheid is het de vraag, of de bezitter bekend had moeten zijn met het gebrek.

Voor kwalitatieve aansprakelijkheid is dus niet de bekendheid met het concrete gebrek relevant, maar de objectieve kenbaarheid. Is de bezitter op de hoogte van het gebrek en verwezenlijkt zich een bepaald gevaar, dan is degene die schade lijdt aangewezen op art. 6:162 BW (de bezitter die subjectief bekend is met een gebrekkige zaak, schiet tekort in zijn zorgplicht om het voortbestaan van de gevaarzettende situatie te beëindigen).

De kwalitatieve aansprakelijkheid kenmerkt zich er aldus door dat (a) er sprake moet zijn van een gebrek; (b) de oorzaak van dit gebrek niet relevant is; (c) de subjectieve onbekendheid met het gebrek niet disculpeert en (d) de aansprakelijkheid wordt via de geobjectiveerde 'tenzij-clausule' begrensd, in die zin dat de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad.

2. "Tenzij-clausule"
Een vergaande risico-aansprakelijkheid wordt beperkt door de 'tenzij-clausule' van art. 6:174 lid 1 BW: de bezitter van de opstal is niet aansprakelijk, indien aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zou hebben ontbroken, indien hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend. Met andere woorden: overmacht vormt in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheid, evenals bij de onrechtmatige daad, een disculpatiegrond, zij het dat de tenzij-clausule het aan de risico-aansprakelijkheid inherente objectiveringscriterium nogmaals benadrukt.

3.1. De toepassing van kelderluikfactoren: parallel gevaarzetting en gebrekkige opstal
Bij invulling van het criterium 'gebrek' komt gewicht toe aan de kelderluikfactoren (gevaarzetting in het kader van art. 6:162 BW). Zowel bij een vordering op grond van art. 6:162 als 6:174 gaat het om de invulling van een open norm aan de hand van een objectieve maatstaf (Parket bij de Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:PHRL2016:555 , met conclusie van A-G Hartlief).

Bij de onrechtmatige daad leidt toepassing van de kelderluikfactoren tot objectivering in die zin, dat niet doorslaggevend is of het zich verwezenlijkte gevaar daadwerkelijk is voorzien. Bij aansprakelijkheid voor nalaten in de zin van art. 6:162 lid 2 BW is echter wel van belang dat de persoon zich bewust is van de ernst van een bepaald gevaar.

De koppeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW aan de gevaarzetting in het kader van de onrechtmatige daad laat zich erdoor verklaren, dat het om een gebrekkige opstal gaat (vgl. art. 6:173 BW voor de gebrekkige roerende zaak). De aansprakelijkheid berust op de verwezenlijking van een bijzonder gevaar, het gaat immers niet om een aan de zaak inherent gevaar als bedoeld in onder meer art. 6:175 en 6:179 BW.

3.2 Kelderluikcriteria 
(HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Coca Cola/Duchateau) m.nt. Scholten)
In het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt.

Daarbij dient gelet te worden op:
a. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
b. de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;
c. de ernst van de gevolgen;
d. de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.

3.3 Doorwerking van kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis
(HR 17 december 2010, NJ 2012, 155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen)
Bij het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (r.o. 4.4.4).

De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen.

Géén sprake van een op de bezitter rustende garantienorm
Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378–1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380) (r.o. 4.4.3).

Naar objectieve maatstaven (niet) kenbare gebreken: invloed stand wetenschap en techniek
De beperking van de productaansprakelijkheid ten aanzien van ontwikkelingsrisico's (vgl. art. 6:185 lid 1 sub e BW) lijkt te gelden ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. Het hof gaat uit van een te ruime aansprakelijkheid door te beslissen dat de eigenaar van een gebrekkige opstal ook aansprakelijk is indien het gebrek objectief niet kenbaar was. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat géén sprake is van een op de bezitter rustende garantie voor ontwikkelingsrisico's (r.o. 4.4.3).

Financiële kaders en beleidsdoelstellingen relevant
In het licht van het in 4.4.3–4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade.

Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt’ in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend — en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar — was (r.o. 4.4.6).

3.4  Financiële draagkracht en beleidsvrijheid gemeente relevant?
In zijn noot onder het arrest maakt Hartlief enkele belangrijke opmerkingen met betrekking tot de beleidsvrijheid en financiële draagkracht van de gemeente. Geciteerd wordt de visie van Brunner, dat 'aan de overheid weliswaar een zekere beleidsvrijheid toekomt, maar dat deze niet zo ver gaat, dat het optreden slechts marginaal wordt getoetst. Maatstaf blijft of het overheidsorgaan, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de bij het beleid betrokken belangen en beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. De toetsing is een volle toetsing op de eigen zorgvuldigheidsnormen. De beleidsvrijheid mag worden beperkt naarmate de belangen die met de zorgplicht gemoeid zijn, gewichtiger zijn. Daarbij geldt: van een garantienorm is géén sprake.

De 'beschikbaarheid van financiële middelen' (r.o. 4.4.3 en 4.4.5) zou géén betrekking hebben op de draagkracht van de aangesprokene: "De boodschap zou niet zijn dat de concrete begrotingsruimte van het overheidslichaam relevant is, noch de bekendheid van de potentieel getroffenen daarmee. Het gaat om het bijstellen van verwachtingen in objectieve zin: de overheid beschikt niet over onbeperkte financiële middelen" (zie punt 17 van de noot).