Straatverkoper met vergunning kan ook malafide zijn

Ik mag u verblijden met drie jaar lang gratis de krant!
'Mevrouw, we mogen de mensen in deze stad drie jaar lang gratis de krant geven'...
Ik maak het nooit mee dat een straatverkoper aan mij vraagt of ik een gratis Telegraaf wil, maar ben er wel getuige van dat mensen worden verleid om toe te happen.

Zoals ik u vorig jaar berichtte, proberen straatverkopers u er met behulp van allerlei tactieken toe te verleiden om een overeenkomst aan te gaan, bijvoorbeeld met een energiemaatschappij, of om een abonnement te nemen op een krant of tijdschrift, terwijl u daar helemaal geen behoefte aan hebt.
Complimentjes, het gebruik van demonstratiemateriaal, tablets, cadeautjes of vragen moeten u in de stemming brengen, zodat u er gemakkelijker van te overtuigen bent dat u een fantastische aanbieding voorgeschoteld krijgt. U bent niet verplicht om op straatverkopers in te gaan, u hoeft niet beleefd te blijven en al helemaal niet te reageren op pogingen om u aan te spreken, want u hebt nergens om gevraagd. Als u behoefte hebt aan informatie over een abonnement of product, dan kunt u die informatie zelf wel vinden! Neemt u de moeite om 'nee' te zeggen, dan is nee ook echt nee en hoort u niet lastiggevallen te worden met een weerwoord of een 'ja, maar...'

Alertheid blijft belangrijk bij zowel gewenste als ongewenste benadering door straatverkopers. Meestal wordt de consument gewaarschuwd voor malafide verkopers, oplichters die de deuren langsgaan zonder dat zij over een vergunning beschikken. Dit wekt de indruk dat straatverkopers met een vergunning wel betrouwbaar zijn. Ik benadruk dat u waakzaam moet blijven: een verkoper die een vergunning heeft kan zich namelijk ook van malafide verkooptrucs bedienen!

Ik kreeg de vraag voorgelegd, of het is toegestaan dat straatverkopers (mét vergunning) die zich ophouden voor de winkel, een 85-jarige vrouw vertellen dat zij drie jaar lang een gratis abonnement op een tijdschrift krijgt, als ze haar personalia en bankrekeningnummer maar geeft, of dat dezelfde straatverkopers mogen mededelen dat uitgerekend dit winkelend publiek wordt verblijd met drie jaar lang gratis bezorging van roddelblaadjes. Ik kan er kort over zijn: ongeacht de leeftijd van de consument, riekt dit naar misleidende verkoop. Ik vind het wel heel kwalijk dat straatverkopers in ouderen kennelijk een 'kwetsbare doelgroep' zien en hen daarom proberen te lokken met listige verkooppraatjes.

Wat kunt u doen tegen misleidende en agressieve verkoop (op straat)?
Hebt u het vermoeden dat u bent misleid bij het aangaan van een abonnement/overeenkomst op straat, of bent u agressief benaderd? Dan hebt u verschillende mogelijkheden tot uw beschikking. U hebt recht op ontbinding van de overeenkomst, u kunt de overeenkomst vernietigen wegens dwaling en u kunt misleidende verkooptrucs melden aan de ACM.

1. Ontbinden van de overeenkomst
U hebt het recht om de overeenkomst zonder opgave van redenen, binnen een termijn van 14 dagen te ontbinden (art. 6:230o BW). Dit ontbindingsrecht geldt ook wanneer u niet bent misleid! De termijn van 14 dagen is in eerste instantie dan ook bedoeld om de overeenkomst te overdenken. Voldoet de verkoper niet aan zijn plicht om u te informeren over uw rechten, dan hebt u tot 12 maanden de tijd om de overeenkomst te ontbinden (art. 6:230o lid 2 BW).

2. Vernietiging overeenkomst
Een overeenkomst die tot stand is gekomen met behulp van misleiding, kan door u worden vernietigd. U kunt eventueel geïncasseerde bedragen storneren.

3. Meld misleidende verkooptrucs
U kunt misleidende straatverkoop melden aan de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Dit doet u via ConsuWijzer. Helaas geeft de ACM géén inzicht over hoe uw klacht wordt afgehandeld. U krijgt dus geen terugkoppeling over de aanpak van het bedrijf dat zich schuldig maakt aan misleiding.

4. Informele aanpak: meld uw klacht op een daartoe bestemde website
Weet u dat veel grote (commerciële) bedrijven mensen in dienst nemen om dagelijks het internet af te speuren in de zoektocht naar slechte recensies en klachten over het bedrijf? Om die reden kan het raadzaam zijn om uw klacht kenbaar te maken, bijvoorbeeld via consumentensites zoals Radar, Kassa, Klacht.nl en de Consumentenbond. Medewerkers van consumentensites kunnen proberen om uw klacht informeel af te handelen, bijvoorbeeld door contact op te nemen met het bedrijf. Wordt vervolgens geen actie ondernomen, dan kan uw klacht via social media worden doorgezet.

Formuleer uw klacht wel zo nauwkeurig mogelijk: u kunt aangeven op welke wijze u bent aangesproken door een medewerker van een bepaalde marketingorganisatie, in welke plaats en ten behoeve van welk bedrijf deze marketingmedewerker u iets probeerde te verkopen/heeft verkocht. Noem op internet geen namen van straatverkopers, zeg dus niet: "Meneer Peters probeerde mij een roddelblad aan te smeren". Uiteraard kunt u de naam van de straatverkoper wel doorgeven in een formele klacht, gericht aan de ACM!

Het kan zijn dat eerdergenoemde 'internetspeurders' namens hun bedrijf de opdracht krijgen om uw klacht te ontkennen. Laat u zich niet afpoeieren. U kunt zeggen dat u weet dat diegene door het bedrijf wordt ingezet om uw ervaringen te ontkennen of af te zwakken, maar dat u er toch werk van wilt maken.

Scriptiesuggesties strafrecht: inspiratie voor je scriptie, met actuele onderwerpen!

1. De wet straffen en beschermen. Op naar een vernieuwd sanctiestelsel met detentiefasering en wijziging van de voorwaardelijke invrijheidsstelling.

Op 15 januari 2019 is het voorstel voor de Wet straffen en beschermen ingediend. Dit wetsvoorstel vormt het sluitstuk van het project ‘Recht doen, kansen bieden. Naar effectievere gevangenisstraffen’ en dient de politieke ambities die in het regeerakkoord Rutte III zijn neergelegd, te verwezenlijken. Het valt op dat in de Memorie van Toelichting op het voorstel reeds in de inleiding aannames worden gemaakt; deze worden gepresenteerd als ‘vaststaande’ feiten. Om een voorbeeld te noemen uit de Memorie van Toelichting: ‘gedetineerden ervaren het voorwaardelijk verlof te vaak als een vrijblijvende vanzelfsprekendheid’.[1] De door de wetgever gepresenteerde argumenten, evenals de inhoud van het wetsvoorstel, kunnen aan een kritische beschouwing worden onderworpen. Het voorstel en de bijbehorende kamerstukken die de totstandkoming van het voorstel weergeven, vormen een rijke bron van aanknopingspunten voor nader onderzoek. Het thema is actueel, het betreft geen onderwerp waarmee het risico bestaat op het betreden van platgetreden paden. Het verdient aanbeveling om de aanhangige wetsvoorstellen via de hoofdpagina van de Tweede Kamer regelmatig te raadplegen. Een hoofdvraag die als aanleiding zou kunnen dienen voor het onderzoek, luidt:

Is wijziging van de voorwaardelijke invrijheidstelling en de aanpassing van een gefaseerd penitentiair programma, zoals voorgesteld in de Wet straffen en beschermen, rechtvaardig en noodzakelijk vanuit het oogpunt van strafdoeleinden en de beginselen rechtseenheid, rechtszekerheid en efficiëntie?

 

Iedereen kent de traditionele deelvragen in de stijl van ‘hoe, waarom, wat, hoe verhoudt deze ontwikkeling zich tot…’. Waarom zou iedere scriptie op deze geijkte wijze vorm moeten krijgen? Origineel is het om de these aan de hand van stellingen te beantwoorden. Bij het formuleren van de stellingen kan worden ingehaakt op de argumenten die de wetgever aanvoert om het wetsvoorstel te onderbouwen en op de commentaren die door de geconsulteerde instanties (waaronder de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak) zijn uitgebracht. De traditionele deelvragen zullen niet ontbreken, zij het dat ze impliciet in de stellingname worden verwerkt. Deelvragen die minstens zullen worden behandeld, zijn:

1. Hoe heeft het bestaande systeem van de voorwaardelijke invrijheidstelling zich tot het heden ontwikkeld (wetshistorisch inzicht) en wat zijn volgens de wetgever de zogenaamde ‘knelpunten’ in het huidige systeem?
2. Welke veranderingen brengt de Wet straffen en beschermen in de voorwaardelijke invrijheidstelling en het penitentiair programma voor gedetineerden in het huidige sanctierecht?
3. Wat zijn de mogelijke negatieve gevolgen van de voorgestelde systematiek van voorwaardelijke invrijheidstelling en gefaseerde detentie?
4. Betekent de Wet straffen en beschermen effectieve differentiatie (ongelijke benadering van gedetineerden om maatwerk te leveren) of onaanvaardbare ongelijkheid (met de mogelijkheid van een gedifferentieerd regime om een individuele afweging te maken, zullen ‘gelijke gevallen’ sterker uiteen gaan lopen)?
Daarbij mag een beoordeling van een consequentie van de Wet straffen, te weten levenslang toezicht, niet ontbreken. 

Aanbevolen
- ‘Recht doen, kansen bieden’, Kamerstukken II 2017/18, 29 279, nr. 439;
- Kamerstukken II 2018/19, 35 122, nr. 3;
- F.W. Bleichrodt, ‘De voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijk invrijheidstelling in het licht van een geloofwaardig sanctiestelsel’, in: E.J. Hofstee, O.J.D.M.L. Jansen & A.M.G. Smit (red), Kringgedachten Opstellen van de Kring Corstens, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 241-250;
- A. Schrama, ‘Ernstige bezwaren als grondslag voor uitstel of afstel van de v.i. – een verkenning van de jurisprudentie naar aanleiding van de zaak Samir A.’, TPWS 2014/2;
- J. Reidnied, ‘Voorwaarden aan vrijheid. Bespiegelingen vanuit OM-perspectief’, Sancties 2014/49;
- HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:645;
- Kamerstukken II 2018/19, 35 122, nr. 4 (Advies Raad van State);
- Kamerstukken II 2005/06, 30 513, nr. 3.

      2. Succesfactoren van de Wet forensische zorg?

Eén van de speerpunten van de op 1 januari 2019 in werking getreden Wet forensische zorg is het terugdringen van recidive onder de populatie van (voormalig) forensisch gedetineerden. Strafrechtelijk onderzoek leent zich ervoor om de Wet forensische zorg te waarderen en te beoordelen of de Wet forensische zorg succesfactoren in zich heeft om een daling in de recidivecijfers te stimuleren. Internationaal uitgevoerde grootschalige reviews geven inzicht in factoren die een belangrijke rol spelen bij recidive en het uitblijven daarvan. Wat beter kan worden vermeden, is onderzoek naar de formele rechtspositie van de forensisch gedetineerde. Het zwaartepunt ligt bij het fenomeen recidive. Kijk eens naar de langetermijnevaluaties, gepubliceerd door Oxford Scholarship en door de Criminological Highlights van Toronto (bijvoorbeeld ‘Some recent research on sex offenders and society’s responses on them’, A.N. Doob & R. Gartner en ‘Specific deterrence and collateral effects’, A.N. Doob, C.M. Webster e.a.). Duik in de criminologische onderzoeken en pas de criminologische discipline toe vanuit een strafrechtelijk perspectief. 

Welke succesfactoren biedt de Wet forensische zorg bij het terugdringen van recidive?

De deelvragen:
1. Welke wijzigingen brengt de Wet forensische zorg in het huidige systeem van verplichte behandeling van gedetineerden met psychopathologische problematiek?;
2. Hoe hoog is het percentage van geconstateerde recidive onder ex-forensische gedetineerden en hoe laat de recidive zich verklaren (factoren)?;
3. Welke factoren zijn betrokken bij het uitblijven van recidive (kan de algemene lijn worden doorgetrokken naar factoren binnen de Wfz?)
4. Wat zijn de voordelen en de knelpunten van de Wet forensische zorg in relatie tot het terugdringen van recidive?

Aanbevolen
- Kamerstukken II 2009/10, 32 398, nr. 3;
- Kamerstukken I 2013/14, 32 398, bijlage bij nr. H (Marktscan forensische zorg in strafrechtelijk kader);
- Kamerstukken I 2012/13, 32 398, nr. F;
- S. Farrall, B. Hunter e.a., ‘Criminal careers in transition: The social context of desistance from crime’, Oxford 2014;
- C. Boonmann e.a., ‘Recidive na forensische zorg: een eerste stap in de ontwikkeling van een recidivemonitor voor de sector forensische zorg’, Cahier WODC 2015-3;
- ‘Continuïteit in de forensische zorg’, Monitor van de Nederlandse Zorgautoriteit, oktober 2017;
- ‘Risico op herhaling krijgt groter gewicht bij oplegging tbs’, Nationaal Rapporteur, nieuwsbericht van 8 oktober 2018

---

[1] Kamerstukken II 2018/19, 35 122, nr. 3, p. 2.

Wettelijke bewijsvermoedens in het strafprocesrecht

Wettelijke bewijsvermoedens in het strafprocesrecht

Een centraal kader voor het strafrechtelijk bewijsvermoeden in Modernisering van het Wetboek van Strafvordering

Mercedes Bouter[1]

Het Nederlandse strafprocesrecht kent géén wettelijke bewijsvermoedens. Dat neemt niet weg dat bewijsvermoedens in het strafprocesrecht een cruciale rol spelen. In de jurisprudentie worden bewijsvermoedens gehanteerd in onder meer witwaszaken[2] en zaken betreffende verkeersdelicten of –overtredingen.[3] In ontnemingszaken wordt bovendien een materieelrechtelijk wettelijk bewijsvermoeden (art. 36e lid 3 Sr) toegepast. Bewijsvermoedens maken dus weliswaar deel uit van de strafvorderlijke praktijk, maar een wettelijk kader ontbreekt in het Wetboek van Strafvordering. Het is de vraag of het wettelijk bewijsvermoeden met Modernisering van het Wetboek van Strafvordering geïntroduceerd zou moeten worden.

1  Inleiding
Centraal in deze bijdrage staat de vraag, of de invoering van een wettelijk kader voor bewijsvermoedens in het strafprocesrecht wenselijk is en op welke wijze een dergelijk kader vorm zou moeten krijgen binnen het project Modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Ten eerste bespreek ik, aan de hand van voorbeelden uit de jurisprudentie, wat bewijsvermoedens in de praktijk van het strafprocesrecht inhouden; een enkel materieelrechtelijk aspect zal daarbij in de context van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan bod komen. Ten tweede bespreek ik de toelaatbaarheid van wettelijke bewijsvermoedens in het licht van strafrechtelijke procesbeginselen, waaronder het beginsel van de onschuldpresumptie en nemo tenetur. Ten derde schets ik de lijnen voor de introductie van een strafvorderlijk bewijsvermoeden, waarbij ik aangeef wat de meerwaarde is van de opname van een wettelijk bewijsvermoeden in het Wetboek van Strafvordering voor het waarborgen van de rechten van de verdachte.

2  Strafrechtelijke bewijsvermoedens

In het strafprocesrecht worden, ondanks het ontbreken van een wettelijk kader in het Wetboek van Strafvordering, bewijsvermoedens gehanteerd. In de jurisprudentie zijn strafrechtelijke bewijsvermoedens te herkennen aan overwegingen met een strekking als  ‘..in beginsel kan de bewoner verantwoordelijk worden gehouden voor goederen die zich in zijn woning bevinden’,[4] of ‘Indien de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat de een geldbedrag dat de verdachte voorhanden had, uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld’.[5] In het geval de in de bewijsvoering vastgestelde feiten en omstandigheden een vermoeden van een strafbare gedraging rechtvaardigen en de rechter tot het oordeel komt dat de door de verdachte gegeven verklaring niet aannemelijk is geworden, kan de rechter daaraan consequenties verbinden.[6] Dit houdt niet in dat het aan de verdachte is om de legale herkomst van een bepaald goed aan te tonen, dat zou een omkering van de bewijslast impliceren.[7]
             Bewijsvermoedens worden toegepast in (grofweg) de volgende gevallen: (a) er is een gebrek aan direct bewijs inzake de herkomst van goederen die zich in de beschikkingsmacht van de verdachte bevinden, maar het sterke vermoeden bestaat dat deze goederen afkomstig zijn uit een misdrijf als witwassen of smokkel; (b) er bestaat onduidelijkheid over wie de bezitter is van een aan een misdrijf gerelateerd goed, dat is aangetroffen binnen de eigendom van de verdachte; (c) bij een verkeersovertreding of –delict kan het voorwaardelijk opzet niet direct worden bewezen, maar op grond van feiten en omstandigheden rijst het vermoeden dat de verdachte de aanmerkelijke kans op mogelijk of geëffectueerd gevaar heeft aanvaard.

              De wetgever heeft met de wijziging van art. 36e lid 3 Sr, onderdeel van het maatregelenpakket ter verruiming van mogelijkheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een wettelijk bewijsvermoeden in het materiële strafrecht geïntroduceerd. Het artikel is geïnspireerd door de in het Verenigd Koninkrijk geldende ‘Proceeds of Crime Act 2002’ en ‘Serious Crime Act 2007.[8] Ontleend aan deze Crime Acts is de ten grondslag aan de ontnemingswetgeving gelegde opvatting dat, indien sprake is van een veroordeling voor bepaalde aangewezen misdrijven die naar hun aard geschikt zijn om winsten te genereren en indien de rechter oordeelt dat sprake is van een criminele levensstijl (het plegen van andere strafbare feiten tot voordeelsverkrijging), toepassing gegeven kan worden aan een wettelijk bewijsvermoeden.[9] Het bewijsvermoeden als bedoeld in art. 36e Sr houdt in dat de rechter het aannemelijk kan achten dat andere strafbare feiten in de zes jaar voorafgaand aan het gronddelict waarvoor een verdachte reeds is veroordeeld, hebben geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel. Het kader voor toepassing van het bewijsvermoeden ingevolge art. 36e Sr lijkt mij te lichtvaardig: niet noodzakelijk is dat voldoende concrete feiten en omstandigheden worden aangewezen.[10] Het openbaar ministerie zou kunnen volstaan met een algemene verwijzing naar de zwaarte van het delict en ontkomen aan de in de jurisprudentie aangelegde plicht om voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die de context van een (vermoed) delict concretiseren, waarmee de verdachte feitelijk wordt opgezadeld met een niet met de stelplicht van het openbaar ministerie corresponderende noodzaak om veralgemeniseerde vermoedens te weerleggen.

          Het is wijselijk dat de wetgever het aanvankelijke voornemen om een omkering van de bewijslast op te nemen in art. 36e Sr heeft laten varen, omdat het argument ter motivering van de voorgestelde regeling, het komen tot ‘een redelijke verdeling van de bewijslast’, juist onverenigbaar schijnt met de aard van een omkering van de bewijstlast. Omkering impliceert dat de verdachte in beginsel met het bewijzen van zijn onschuld is belast. Ik meen dat dit uitgangspunt zich niet verdraagt met een belangrijk beginsel van ons straf(proces)recht, namelijk dat de onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM) meebrengt dat de verdachte geen bewijslast draagt.

         De redactie van het art. 36e lid 3 Sr brengt het wettelijk bewijsvermoeden in versluierende woorden tot uitdrukking: ‘..indien aannemelijk is dat óf dat misdrijf (gronddelict, M.B.), of andere strafbare feiten op enigerlei wijze tot wederrechtelijk voordeel hebben geleid, kan ook worden vermoed dat’, gevolgd door  ‘..tenzij aannemelijk is dat de uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten’ (art. 36e lid 3 onder a Sr) en ‘..tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt’ (art. 36e lid 3 onder b Sr). Uit deze impliciete bewoordingen volgt dat de verdachte aan zet is om een ‘aannemelijkheidsverweer’ te voeren.
        Op grond van het vorenstaande constateer ik een aantal behoeften die mijns inziens door een wettelijk kader in het Wetboek van Strafvordering zouden moeten worden ondervangen. Ten eerste kan het wettelijk bewijsvermoeden, zoals neergelegd in art. 36e lid 3 Sr, expliciet tot uitdrukking worden gebracht; ten tweede kan het jurisprudentieel kader zodanig worden gecodificeerd, dat daarin de plicht van het openbaar ministerie om voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren als randvoorwaarde wordt opgenomen. In het strafvorderlijk kader zou een ondergrens moeten worden neergelegd, die inhoudt dat de verdachte niet de bewijslast draagt. Nog één onderbelicht aspect verdient aandacht. De aannemelijkheid van het verweer door de verdachte in respons op het bewijsvermoeden, werkt via de waarneming van de rechter (art. 340 Sv) door in de rechterlijke overtuiging (art. 338 Sv). Ook dit onvermijdbare mechanisme kan nader worden geëxpliciteerd in een strafvorderlijk kader voor het bewijsvermoeden

3  Verhouding tot procesbeginselen: de toelaatbaarheid van (wettelijke) bewijsvermoedens in het strafrecht
Voordat een strafvorderlijk kader voor de toepassing van bewijsvermoedens kan worden geschetst, moet duidelijk zijn of de toepassing van wettelijke bewijsvermoedens de toets van procesbeginselen, waaronder de onschuldpresumptie, nemo tenetur en het recht op een eerlijk proces (‘fair trial’) kan doorstaan.

3.1 Het bewijsvermoeden: géén schuldvermoeden
Aannemelijk maken is géén omkering van de bewijslast; de hantering van een wettelijk bewijsvermoeden brengt niet mee dat verdachte is belast met het bewijzen van zijn onschuld. Het bewijsvermoeden is géén schuldvermoeden. De gevolgtrekking dat het zwijgen door de verdachte tegen hem kan worden gebruikt, lijkt mij onjuist. Het bewijsvermoeden impliceert veeleer dat het op de weg van de verdachte ligt om aan te voeren dat hetgeen zich binnen zijn beheer of eigendom bevindt, niet van hem afkomstig is en dat hem juist een mogelijkheid wordt geboden om het op grond van feiten en omstandigheden beredeneerde vermoeden te ontkrachten. De verdachte loopt een zeker procesrisico als hij er het zwijgen toe doet wanneer het aanwezige bewijs het vermoeden van zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit sterkt.
            Procesrisico’s zijn vrijwel altijd onontkoombaar, het ligt immers ook op de weg van de verdachte om disculpatiegronden aan te voeren die anders niet aan het licht kunnen komen in de strafzaak. In dit opzicht kan de noodzaak tot weerlegging van het wettelijk bewijsvermoeden worden opgevat als het schetsen van een alternatief scenario door de verdachte, waarbij de rechter gehouden is tot een gemotiveerde weerlegging.
           De officier van justitie moet met voldoende concrete aanwijzingen komen om de verdachte te nopen tot een aannemelijke weerlegging van het bewijsvermoeden.[11] Het is niet voldoende om de verdachte met niet-concrete feiten en omstandigheden te onderwerpen aan een (wettelijk) bewijsvermoeden, als ware het gebruik van het bewijsvermoeden een ‘fishing expedition’ van de kant van de magistratuur die in bewijsnood verkeert. Ik sta dan ook kritisch tegenover een te ruime formulering van het bewijsvermoeden, zeker als men zich realiseert dat de wetgever de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte verder kan ‘oprekken’ door delictomschrijvingen (bijvoorbeeld bij gevaarzetting) abstract te formuleren.
          Waar het op de weg van de verdachte ligt om voldoende aannemelijk te maken dat het bewijsvermoeden onjuist is, is de officier van justitie zijnerzijds gehouden om feiten en omstandigheden aan te voeren die de context concretiseren waarbinnen het strafbare feit zich heeft voorgedaan en waarom de verdachte geacht kan worden daarbij betrokken te zijn. Ik meen dat een graduele concretisering van de weerlegging van het bewijsvermoeden door de verdachte daarbij op zijn plaats is: naarmate de feiten en omstandigheden in onderling verband bezien het gerechtvaardigde bewijsvermoeden sterken, mag van de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring worden verwacht.[12]
  Het is verdedigbaar dat het aantreffen van vuilniszakken vol geld naast vuurwapens, andere wapens en pillen om een meer concreet onderbouwd verweer vraagt dan het enkele aantreffen van geld in een oude onderbroek op de verwarming. In het eerste geval is immers reeds sprake van strafbare feiten die het vermoeden rechtvaardigen dat het geld verkegen is in de context van de strafbare feiten. Wel moet te allen tijde worden bewaakt dat de verdachte niet de bewijslast draagt. Het beginsel dat de verdachte niet de bewijslast draagt zou dan ook als ondergrens moeten fungeren in een strafvorderlijk kader.
           Dat de officier van justitie in alle gevallen met een stelplicht is belast en tot taak heeft om het gestelde met voldoende bewijs te onderbouwen, moet tot uitdrukking komen in het strafvorderlijk bewijsvermoeden. Ik beschouw HR 28 januari 2014, RvdW 2014/275, als een treffend voorbeeld van een zaak waarin het openbaar ministerie géén bewijsvermoedens kan aangrijpen om de kloof tussen het aanwezige bewijsmateriaal en de vervulling van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ in art. 420bis Sr te overbruggen: laat het openbaar ministerie na om nader onderzoek te doen naar voldoende concrete feiten en omstandigheden en ontbreekt overig wettig en overtuigend bewijs, dan mogen tekortkomingen in het verweer door de verdachte niet worden opgevat als ontoereikende weerlegging.[13] De door het hof respectievelijk de Hoge Raad getoonde terughoudendheid in de hantering van bewijsvermoedens neem ik tot uitgangspunt voor de ontwikkeling van een strafvorderlijk kader voor het bewijsvermoeden.
            De hantering van wettelijke bewijsvermoedens in het strafrecht is verenigbaar met de onschuldpresumptie. Dat volgt niet met zoveel woorden uit de inhoud van Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 (hierna: Richtlijn Onschuldpresumptie) betreffende de versterking van aspecten van het vermoeden van onschuld, maar is wel op te maken uit overweging 22 van de preambule.[14]  Het recht om te zwijgen en het verbod op zelfincriminatie (‘nemo tenetur’) mogen niet tegen de verdediging worden gebruikt (art. 7 lid 5 Richtlijn Onschuldpresumptie), maar daarmee is niet gezegd dat bewijsvermoedens ontoelaatbaar zijn.
            Wanneer de verdachte zwijgt, dus geen ‘aannemelijkheidsverweer’ voert, laat de Richtlijn Onschuldpresumptie toe dat de rechter het stilzwijgen van de verdachte naar nationale regels meeweegt in de beoordeling van het bewijs, mits de rechten van de verdediging worden gewaarborgd (overweging 28 van de Richtlijn Onschuldpresumptie). Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte geen bewijs tegen de verdachte oplevert, maar dat het uitblijven van een verklaring wel in de beoordeling van de redengevendheid van het bewijsmateriaal mag worden meegewogen.[15] De toepassing van bewijsvermoedens tornt bovendien niet aan het recht van verdachte op een eerlijk proces.[16]
           Bewijsvermoedens kunnen de verdediging in tweespalt brengen. Dat is bijvoorbeeld het geval in de zaak die centraal staat in HR 16 juni 2015, NJ 2015/340, m.nt. N. Keijzer. Naast een handelshoeveelheid XTC-pillen en voorwerpen die vermoedelijk van een hennepkwekerij afkomstig zijn, is een geldbedrag in coupures aangetroffen. De feiten en omstandigheden kunnen een bewijsvermoeden rechtvaardigen. Het verlangen van een verklaring van de verdachte raakt in een dergelijke situatie aan het nemo tenetur-beginsel: moet de verdachte het verweer voeren dat het geld afkomstig is van een door hemzelf begaan misdrijf of dat het geld afkomstig is van een door een ander begaan misdrijf, waarmee hij het risico loopt veroordeeld te worden voor witwassen?  Van een schending van het nemo tenetur-beginsel is in dit verband, blijkens vaste rechtspraak van het EHRM, geen sprake: het nemo tenetur-beginsel is niet absoluut.[17] Het nemo tenetur-beginsel verzet zich tegen het bezigen van bewijs dat is verkregen tegen de wil van de verdachte  door hem onder druk te zetten, de zojuist geschetste situatie daaronder niet begrepen.[18]

        Dat de verdachte in ieder rechtssysteem belast is met procesrisico’s is onvermijdelijk en ook niet onaanvaardbaar. Belangrijk is dat (en dat is een cruciaal onderdeel van het toetsingskader van het EHRM) de rechten van de verdediging voldoende worden gewaarborgd. Onder eerbiediging van de onschuldpresumptie, een notie die nauw samenhangt met het recht van de verdachte op een als geheel beschouwd eerlijk proces (‘fair trial’) als bedoeld in art. 6 EVRM, beschouwt het EHRM het proces op tegenspraak als een belangrijke waarborg voor de bescherming van de belangen van de verdachte.[19] Als aan de voorwaarde is voldaan dat de verdediging een adequate mogelijkheid heeft gehad tot het voeren van verweer, zijn bewijsvermoedens niet in strijd met art. 6 EVRM.[20] Nu duidelijk is dat het hanteren van (wettelijke) bewijsvermoedens door de nationale rechter verenigbaar is met de procesbeginselen van fair trial, nemo tenetur en met de onschuldpresumptie, spits ik me in de volgende paragraaf toe op een strafvorderlijk kader voor het wettelijk bewijsvermoeden.

4  Op naar een wettelijk verankerd bewijsvermoeden in het Wetboek van Strafvordering

Het voordeel van een wettelijk geregeld bewijsvermoeden is dat het bewijsvermoeden expliciet wordt gehanteerd. In tegenstelling tot de bestaande rechtspraktijk, waarin bewijsvermoedens impliciet kunnen worden gehanteerd bij de beoordeling van het voorliggende bewijsmateriaal, wordt de verdediging duidelijker gemaakt dat hij de mogelijkheid heeft om op de bewijsvermoedens gemotiveerd verweer te voeren. Bovendien wordt de rechter door deze wijze van procesvoering gehouden tot een gemotiveerde weerlegging van het zijns inziens onaannemelijke verweer. Aldus komt het proces op tegenspraak sterker tot uitdrukking dan wanneer bewijsvermoedens onuitgesproken blijven. Het voordeel van een wettelijk kader is dat tegemoetgekomen wordt aan de eisen van duidelijkheid en legaliteit. 

In een strafvorderlijk kader voor bewijsvermoedens moeten ten minste de volgende criteria worden opgenomen:
1. De verdachte draagt geen bewijslast. Het openbaar ministerie is belast met een stelplicht, die meebrengt dat voldoende feiten en omstandigheden moeten worden aangevoerd, die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van een delict;
2. Indien het bewijsvermoeden gerechtvaardigd is in het licht van de door het openbaar ministerie aangevoerde feiten en omstandigheden, mag van de verdachte een verklaring worden verwacht. Deze verklaring dient concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand onwaarschijnlijk te zijn;[21]
3. Wanneer het verweer van de verdachte onvoldoende aannemelijk wordt geacht, kan de rechter het bewijsvermoeden meewegen in de beoordeling van de redengevendheid van het bewijsmateriaal. De aannemelijkheid van het verweer tegen het bewijsvermoeden kan via de waarneming van de rechter (art. 340 Sv) meegewogen worden in de beoordeling van het aanwezige bewijs;
4. Is het verweer van de verdachte voldoende aannemelijk, dan dient het openbaar ministerie nader onderzoek in te stellen naar het door de verdachte geschetste scenario;
5. Het bewijsvermoeden kan slechts worden toegepast wanneer voldoende concrete feiten en omstandigheden erop duiden dat het vermoeden in overeenstemming is met de werkelijkheid en het bezwaarlijk of onmogelijk is om direct bewijs te leveren ten aanzien van het vermoeden;[22]

6. Toepassing van een onweerlegbaar bewijsvermoeden is in geen geval toelaatbaar;[23]
7. Het aannemelijkheidsverweer van de verdachte als weerlegging van het bewijsvermoeden is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Op een onderbouwd aannemelijkheidsverweer dient de rechter gemotiveerd te responderen.

De operatie Modernisering van het Wetboek van Strafvordering biedt een uitgelezen kans om het wettelijk bewijsvermoeden een plaats te geven. Punten 1 tot en met 6 moeten in de bepalingen van bewijsrecht worden geïntegreerd, onder titel 4.3.2 van Modernisering Strafvordering.

In hoofdstuk 3 (Beraadslaging, uitspraak en vonnis’) van boek 4 (‘Berechting’) zou het door de verdachte gevoerde verweer (punt 7) als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kunnen worden opgenomen; om het karakter van het proces op tegenspraak te versterken, wordt tegenover het aannemelijkheidsverweer van de verdachte wordt de plicht van de rechter om gemotiveerd te reageren (art. 4.3.4.3 Modernisering Strafvordering) gesteld.

5  Uitleiding

Op art. 36e Sr na kent het Nederlandse strafrecht geen wettelijke bewijsvermoedens. Bewijsvermoedens worden echter wel in de rechtspraak gehanteerd, als direct bewijs over bijvoorbeeld de herkomst van een goed ontbreekt, maar feiten en omstandigheden erop duiden dat het goed uit een delict afkomstig is, of als het verband tussen een strafbaar feit waarvoor de verdachte reeds is veroordeeld en een ander delict niet direct kan worden bewezen. De verdachte kan het bewijsvermoeden weerleggen; wordt zijn verklaring onvoldoende aannemelijk geacht of blijft een verklaring uit, dan kan de rechter dit meewegen in de beoordeling van de redengevendheid van het bewijsmateriaal. Het is aan het openbaar ministerie om voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die een bewijsvermoeden rechtvaardigen. Is het verweer van de verdachte aannemelijk, dan rust op het openbaar ministerie de last om nader onderzoek te verrichten. Het hanteren van bewijsvermoedens is niet in strijd met procesbeginselen als de onschuldpresumptie en nemo tenetur, zo wijst de rechtspraak van het EHRM uit. Tegen deze achtergrond heb ik aangevoerd dat het wenselijk is om een strafvorderlijk kader voor het bewijsvermoeden op te nemen. In het strafvorderlijk kader dient het in de jurisprudentie ontwikkelde toetsingskader te worden opgenomen. Impliciete bewijsvermoedens dienen expliciet tot uitdrukking te komen. Het karakter van het proces op tegenspraak moet worden versterkt, onder meer door het ‘aannemelijkheidsverweer’ onder de operatie Modernisering van het Wetboek van Strafvordering aan te merken als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ik heb voorgesteld om een ondergrens van het bewijsvermoeden te codificeren, te weten dat de verdachte niet de bewijslast draagt. Ook een belangrijk criterium van het jurisprudentieel toetsingskader zou moeten worden gecodificeerd: de verdediging mag nimmer worden geconfronteerd met een onweerlegbaar bewijsvermoeden.

---

Auteur
[1] Mr. M. Bouter is meester in de rechtsgeleerdheid.

Noten

[2] HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1196, RvdW 2016/736; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194.

[3] HR 1 juni 2004, NJ 2005/252, r.o. 3.6.

[4] HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1194, r.o. 2.2.3.

[5] Conclusie van A-G F.W. Bleichrodt voor HR 14 juni 2016, ECL:NL:HR:2016:1196, overweging 8; HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2628, r.o. 3.4; HR 21 januari 2014,  NJ 2014/78, m.nt. M.J. Borgers (Witwassen), r.o. 2.4. HR

[6] HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2628, NJ 2011/159, r.o. 3.4; HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6933, NJ 2012/189, r.o. 3.4.

[7] Conclusie van A-G F.W. Bleichrodt voor HR 14 juni 2016, ECL:NL:HR:2016:1196, overweging 12; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, r.o. 2.5-2.6.

[8] Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 6.

[9] Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 6.

[10] Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 6-7; Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 4, p. 7-8.

[11] Zie in dit verband HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, r.o. 2.5-2.6.

[12] Rb. Middelburg 9 februari 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BV3461, NJFS 2012/86, overwegingen rechtbank.

[13] HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194, RvdW 2014/275, r.o. 3.4.

[14] Voor een gedetailleerde maar heldere beschouwing van de Richtlijn, zie J.S. Nan, ‘Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld; iets nieuws onder de zon?’, DD 2016/64.

[15] EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725, m.nt. G. Knigge (Murray/Verenigd Koninkrijk), overweging 47.

[16] EHRM 5 juli 2001, C-41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), overweging 47

[17] EHRM 8 maart 2010, C-13201/05 (Krumpholz/Oostenrijk), overweging 34; EHRM 29 juni 2007, NJ 2008/25, m.nt. E.A. Alkema (O’Halloran en Francis/Verenigd Koninkrijk).

[18] Vgl. punt 3 van de noot van N. Keijzer onder HR 16 juni 2015, NJ 2015/340; EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699, m.nt. G. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), overweging 68.

[19] EHRM 7 oktober 1988, ECLI:NL:XX:1988:AB9983, FED 1990/420, m.nt. M.W.C. Feteris (Salabiaku/Frankrijk), overweging 31.

[20] EHRM 4 november 2014, JOW 2015/14 (Aboufadda/Frankrijk), overweging 27.

[21] Overweging 8 van de conclusie van A-G Bleichrodt voor 14 juni 2016, ECL:NL:HR:2016:1196.

[22] Ontleend aan punt 5 van de noot van M.W.C. Feteris onder EHRM 7 oktober 1988, ECLI:NL:XX:1988:AB9983, FED 1990/420 (Salabiaku/Frankrijk).

[23] HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1194, r.o. 2.2.3.