Plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht II

Zie deel I over de plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht.

Het verdient aanbeveling om de toepassing van art. 6:233 e.v. nader te bestuderen.

Welke wederpartijen kunnen art. 6:233 aanspreken?
Vooraf zij opgemerkt dat zowel art. 6:233 sub a als 6:248 (lid 2)  in rechte aangewend kunnen worden. De redelijkheid en billijkheid sluiten de toepassing van de vernietigingsgrond niet uit.
De artt. 6:236-238, beogen de natuurlijke persoon, niet zijnde rechtspersoon, noch handelend in de uitoefening van een bedrijf, te beschermen.

Een zogeheten "reflexwerking" gaat uit van artt. 6:236-238: niet-consumenten kunnen geen rechtstreeks beroep doen op de grijze en zwarte lijst, maar in het kader van een beroep op de "open norm" in art. 6:233 sub a kunnen de consumentenlijsten voor bepaalde wederpartijen indicaties vormen om aan te nemen dat een beding onredelijk bezwarend is.
Het gaat om wederpartijen die gelijkenis vertonen met de consument (bijv. de eenmanszaak), of professionele wederpartijen die niet handelen binnen hun vakgebied.

Uitgesloten van beroep op de vernietigingsgronden in art. 6:233-6:234 zijn wederpartijen zoals bedoeld in art. 6:235. Deze partijen zijn uitsluitend aangewezen op art. 6:248. Een en ander wordt gerechtvaardigd door het feit dat het grote wederpartijen betreft, of wederpartijen die gelijksoortige algemene voorwaarden hanteren.

Een bijzondere toepassing van art. 6:233 sub a vindt plaats in het kader van de volmacht. De principaal kan een beroep doen op sub a- en uitsluitend op sub a- in het geval ongewenste situaties  ontstaan als de gevolmachtigde algemene voorwaarden hanteert bij het aangaan van verbintenissen in naam van de principaal.
 
Art. 6:233 Sub a: inhoudstoetsing algemene voorwaarden
Art. 6:233 sub a geeft indicaties voor de beoordeling van onredelijk bezwarende bedingen. Deze zijn als volgt:

* Aard en verdere inhoud van de overeenkomst. Hierbij kan verband worden gelegd tussen de voorwaarde en het voordeel (of juist nadeel) voor de wederpartij van de gebruiker;
* Wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen. Voorwaarden die eenzijdig tot stand zijn gekomen, zullen eerder als onredelijk worden aangemerkt dan voorwaarden die na overleg tot stand zijn gekomen (let op: Richtlijn 93/13/EEG is stringenter, aangezien deze uitgaat van bedingen "waarover niet afzonderlijk is onderhandeld"); ook van belang is de "mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is";
* Wederzijds kenbare belangen;
* Overige omstandigheden. Hoedanigheid partijen (consument tegenover grote organisatie), maatschappelijke positie (zie Haviltex), evt. bijstand door een deskundige, aard en ernst van de uit te sluiten schade.

Art. 6:233 Sub b: terhandstelling algemene voorwaarden
Het criterium van sub b vindt nadere uitwerking in art. 6:234. De informatieplicht houdt in de "terhandstelling" van de algemene voorwaarden  door de gebruiker aan de wederpartij, voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, opdat de wederpartij de redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen.

Is het redelijkerwijs niet mogelijk om de algemene voorwaarden ter hand te stellen, aldus art. 6:234 lid 1, dan heeft de gebruiker de volgende optie: de gebruiker dient aan te geven waar de algemene voorwaarden ter inzage beschikbaar zijn (KvK of griffie) en de algemene voorwaarden dienen op verzoek van de wederpartij vóór de totstandkoming van de overeenkomst toegezonden te worden. De voorwaarden dienen op verzoek van de wederpartij door de gebruiker onverwijld op zijn kosten aan haar toegezonden te worden, op straffe van vernietigbaarheid van een of meerdere bedingen.

Uitzondering is te vinden in de laatste zin van lid 1 van dit artikel. Is deze uitzondering van toepassing en kan van de gebruiker het bepaalde in de eerste twee volzinnen van art. 6:234 lid 1 redelijkerwijs niet gevergd  worden, dan heeft de gebruiker de mogelijkheid om te wijzen op inzage bij de gebruiker, de KvK of de griffie.

Voor de aanbieder van een dienst is art. 6:230c van overeenkomstige toepassing.

Aparte uitleg verdient het langs elektronische weg beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden. Art. 6:234 lid 2 bepaalt dat de algemene voorwaarden opgeslagen dienen te kunnen worden door de wederpartij; is dit niet mogelijk, dan behoort de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst te wijzen op de mogelijkheid om langs elektronische weg kennis te nemen van de voorwaarden; ook dient de gebruiker de algemene voorwaarden op verzoek langs elektronische of andere weg aan de wederpartij te zenden, eveneens op straffe van vernietigbaarheid van een of meerdere bedingen.

Blijkens lid 3 volstaat de wijze van beschikbaarheid zoals bepaald in lid 2, slechts indien de overeenkomst tevens langs elektronische weg tot stand komt. Komt de overeenkomst op fysieke wijze of op enige andere manier tot stand, dan mag de gebruiker de algemene voorwaarden langs elektronische weg aan de wederpartij zenden, maar uitsluitend indien de wederpartij daar uitdrukkelijk mee instemt.

Wat zijn de verschillen tussen art. 6:248 en 6:233?
Buiten bereik van dit thema valt de vestiging van de werking van de redelijkheid en billijkheid in de Nederlandse rechtspraak.
Wat duidelijk is, is dat 6:248 en 6:233 elkaar niet uitsluiten. De verschillen vinden echter hun uitwerking in de gevolgen. Art. 6:233 sub a kent beperkingen: de groep wederpartijen die een beroep op dit artikel kan doen, is kleiner, ex. art. 6:235; ook de beoordeling van een beding blijft beperkt tot het moment van contractsluiting. Voor ambtshalve toetsing leent art. 6:233 sub a zich niet; dit artikel kan slechts bij beroep in rechte worden toegepast.

Art. 6:248 geldt van rechtswege. De rechter toetst een beding ambtshalve aan de werking van redelijkheid en billijkheid. Omstandigheden die zich ná contractsluiting voordoen, kunnen wel worden meegewogen. De gevolgen van een beroep op art. 6:233 zijn rigoreus: met een geslaagd beroep op sub a van dit artikel worden één of meer bedingen vernietigd; de werking van sub b leidt zelfs tot vernietiging van de gehele set algemene voorwaarden. Het regime van art. 6:248 is daarentegen milder: zonder de vernietigingssanctie te hoeven gebruiken, kan de toepassing van een algemene voorwaarde onaanvaardbaar worden verklaard.

Plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht

Afbakening
Afdeling 6.5.3 is van toepassing op obligatoire overeenkomsten. Niet onder het regime van 6.5.3. valt de (collectieve) arbeidsovereenkomst.

Een beding in algemene voorwaarden, art. 6:231, dient onderscheiden te worden van het kernbeding. In art. 6:231 a, laatste zin, wordt aangegeven dat het kernbeding duidelijk en begrijpelijk geformuleerd dient te zijn, overeenkomstig het bepaalbaarheidsvereiste ex. art. 6:227. Het kernbeding ziet op de kern van de prestatie; niet als kernbeding aangemerkt worden bedingen naar aanleiding van de kern van de prestatie. Het is niet mogelijk om de wettelijke bepaling waaraan het beding in de algemene voorwaarden is onderworpen, te ontvluchten door dit beding als "kernbeding" aan te duiden. Bewuste vaagheid bij het formuleren van een beding mag de gebruiker van het beding niet baten. Een onduidelijk geformuleerd, zogenaamd "kernbeding", valt namelijk evenwel onder afdeling 6.5.3.

Geschillen rond een kernbeding dienen te worden opgelost aan de hand van art. 3:33-3:35, aanbod en aanvaarding ex. art. 2:217 en art. 6:248.
Waarom heeft de wetgever het kernbeding uitgezonderd van toepassing van de bepalingen uit         afd. 6.5.3.? Het consensualisme houdt met betrekking tot het kernbeding in dat het de voorkeur verdient in rechte niet het contractueel evenwicht (iustum pretium) te beoordelen. Bij de algemene voorwaarden is nu juist de verhouding tussen gebruiker en wederpartij een van de indicatoren aan de hand waarvan de vernietigbaarheid van een beding beoordeeld wordt.

Waar dienen de algemene voorwaarden aan te voldoen?
Zie art. 6:231 voor de definitie. Het bestemmingscriterium impliceert dat de algemene voorwaarden tot meervoudige toepassing op overeenkomsten bestemd zijn.

Aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden
De aanbod en aanvaarding van bedingen als inhoud van de overeenkomst, volgt het systeem van artt. 6:217, 3:33-3:35.  Toepassing van art. 6:233 sub b juncto 6:234 lid 1 ten aanzien van bepaalde partijen, leert ons dat de gebruiker de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, ter hand dient te stellen, dan wel te wijzen op de mogelijkheid van inzage of het toezenden van de algemene voorwaarden. Zoals nog behandeld zal worden, geldt de eis van de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet ten aanzien van de partijen in art. 6:235 genoemd. Aan deze partijen komt dan ook géén beroep op artt. 6:233-234 toe.

Art. 6:231 vermeldt tevens dat aanvaarding door de wederpartij geschiedt door ondertekening, of op andere wijze. In het algemeen geldt: de wederpartij is ook dan gebonden, indien het door de aanbieder van de algemene voorwaarden is begrepen dat wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende, ex. art. 6:232. Deze vergaande bepaling wordt vervolgens voor o.a. consumenten gerelativeerd door de toepassing van art. 6:233 e.v.

Afwijkende aanvaarding: welke voorwaarden prevaleren?
In de situatie waarin met name professionele partijen ieder hun algemene voorwaarden aanhouden bij de totstandkoming van de overeenkomst, biedt art. 6:225 lid 3 de oplossing: de voorwaarden die van toepassing zijn op het aanbod, prevaleren indien zij niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen bij de aanvaarding. Zijn zij wél van de hand gewezen, dan zijn lid 2 en/ of lid 1 van toepassing: wijkt de aanvaarding slechts op ondergeschikte punten af  en maakt de aanbieder geen bezwaar, dan komt de overeenkomst tot stand (2); mogelijk is er sprake van een verwerping van het aanbod, inhoudende een nieuw aanbod (lid 1).

Wanneer is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar?
Op twee gronden is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, zie art. 6:233:

Sub a: het beding is onredelijk bezwarend voor de wederpartij, gelet op aard en overige inhoud van de overeenkomst, wijze van totstandkoming, wederzijds kenbare belangen van partijen en overige omstandigheden van het geval (inhoud);
Sub b: de gebruiker heeft niet aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden (ofwel: terhandstelling).