Een waardering van de Wet Nadeelcompensatie en Schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten (deel V.2)

Kijk hier voor deel V
Gratis downloadversie van mijn onderzoek naar de doeltreffendheid van de Wns

(Vervolg deel V)

Op een aantal fronten zal de Wns tekortschieten. In zijn noot onder het arrest-Lavrijsen sprak Van Ravels al zijn zorgen uit over de invulling van het maatschappelijk risico en de speciale last. De Wns biedt het bestuursorgaan vooralsnog weinig tot geen houvast bij de interpretatie van de speciale last en het normaal maatschappelijk risico. Deze materiële aspecten blijven sterk casuïstisch van aard. In de memorie van toelichting wordt erkend dat de kernvoorwaarde van de speciale last geen onderscheidende betekenis heeft.[1]  De wetgever noemt Lavrijsen om de noodzaak van de codificatie van het égalitébeginsel te illustreren. Zoals onder 2.4 is opgemerkt, is Lavrijsen een ideaaltype; of deze zaak als standaard zou moeten gelden, valt te betwijfelen.
            Het is begrijpelijk dat de leden van de D66-fractie hun twijfels hebben geuit over de meerwaarde van de codificatie van de speciale last in art. 4:126 Awb.[2] De wetgever lijkt een compromis te hebben gevonden door te bepalen dat nu eens de speciale last doorslaggevend is, dan weer de abnormale last.[3]
            De sterk casuïstische hantering van “schadedrempels” (omzetschade, e.d.) bij de bepaling van het normaal maatschappelijk risico, zal ook onder de Wns blijven. De wetgever onderkent dat de consequenties bij de toepassing van dergelijke drempels voor verschillende betrokkenen, geheel verschillend uit kan pakken. Een oplossing wordt niet geboden; de conclusie is “dat de rechter het laatste woord heeft en dat zijn interpretatievrijheid niet wordt ingeperkt door art. 4:126 Awb”.[4]
            Waarschijnlijk zal de Wns niet bijdragen aan meer materiële rechtszekerheid voor de burger: op dit punt is de Wns niet méér dan de codificatie van de rechtspraktijk (zoals de rechtspraktijk door de wetgever wordt geïnterpreteerd). Of de pretentie van de wetgever, ‘op elk verzoek om schadevergoeding zullen zoveel mogelijk dezelfde materiële voorwaarden van toepassing zijn’, kan  worden waargemaakt, is onzeker.
            Op de codificatie van het égalitébeginsel valt het nodige af te dingen. De wetgever motiveert de codificatie van het égalitébeginsel met het argument dat de égalité in de praktijk het meest toegepaste en uitgekristalliseerde rechtsbeginsel is ten aanzien van de vergoeding van onevenredige schade.[5] Dat een redelijk uitgekristalliseerd rechtsbeginsel de voorkeur geniet boven minder sterk ontwikkelde beginselen is plausibel, maar de motivering van de afwijzing van andere rechtsbeginselen is twijfelachtig. Volgens de wetgever worden het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel nauwelijks toegepast bij schadevorderingen wegens de rechtmatige overheidsdaad. Omdat de verwachting is dat het égalitébeginsel verreweg in de meeste gevallen de grondslag zal vormen, komen andere grondslagen voor de toekenning van nadeelcompensatie te vervallen.
            Tjepkema heeft betoogd, dat het égalitébeginsel niet altijd een geschikte grondslag is.[6] Zo slaagt de rechter er in veel gevallen niet in om een relevante referentiegroep van “gelijke gevallen” van getroffen burgers te vinden. De codificatie van het égalitébeginsel kan volgens Tjepkema leiden tot méér ongelijkheid; ook betwist Tjepkema dat het égalitébeginsel in de praktijk meestal van doorslaggevende betekenis is.
            Door de uitsluiting van rechtbeginselen die in sommige casus inzake nadeelcompensatie passender zijn en door de gedwongen nadruk op het égalitébeginsel, lijkt de rechtszekerheid van sommige burgers (één van de doelen van de Wns), nu juist ongedaan gemaakt te worden.
            De wetgever noemt het gelijkheidsbeginsel, zoals dit door de Hoge Raad wordt geïnterpreteerd in Lavrijsen, als voorbeeld van het met de Wns te codificeren égalitébeginsel.[7]  Het is opmerkelijk dat dit arrest wordt aangehaald, want het égalitébeginsel is losgekoppeld van art. 3:4 lid 2 Awb.[8] De onevenredigheid in de Lavrijsen-jurisprudentie heeft betrekking op onevenredige schade, voortvloeiend uit een onzorgvuldige afweging van belangen (art. 3:4 lid 2 Awb); daarentegen wordt de evenredigheid in de zin van het égalitébeginsel (art. 4:126 Awb) uitgelegd aan de hand van de speciale en abnormale last. Laatstgenoemde factoren waren in Lavrijsen echter niet van betekenis voor de uitleg van het égalitébeginsel.

Eén van de sterke kanten die de Wns in potentie had (procedurele overzichtelijkheid voor de burger), wordt gerelativeerd door de samenloop van het amendement-Taverne, het afwijzen van de verzoekschriftprocedure en vrij recente praktijk op het gebied van de bestuursrechtspraak.

4.3.1  Leidt de invoering van Titel 4.5 Awb tot een toename van de procedurele inefficiëntie?
Met het amendement-Taverne komt het voorgestelde artikel 8:2a Awb te vervallen.[9] Voor de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en burgerlijke rechter betekent dit, dat in alle gevallen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open komt te staan tegen besluiten op verzoek om schadevergoeding wegens rechtmatig feitelijk handelen door het bestuursorgaan.[10]
            Dit gevolg is niet in overeenstemming met de eerdere bedoeling van de wetgever: het advies van de Raad van State, om de competentie van de bestuursrechter uit te breiden naar zaken waarin nadeel door feitelijk handelen is ontstaan, werd nu juist afgewezen. Een dergelijke verruiming van de reikwijdte werd als ongewenst beschouwd.[11] Ook de SER heeft in een advies over het voorontwerp zorgen geuit over de mogelijke “vloedgolf” aan verzoeken die zou ontstaan, wanneer tegen feitelijke handelingen een beroep op de bestuursrechter mogelijk zou worden gemaakt.[12] De SER lijkt het, in het genoemde advies, enigszins als een voordeel te beschouwen, dat de onoverzichtelijke huidige situatie bij de burger een barrière opwerpt om een beroep op de bestuursrechter te doen.
            De reikwijdte zou aanvankelijk niet worden ingeperkt; in plaats daarvan zou de toegang tot de bestuursrechter worden beperkt. De processuele connexiteit zou met art. 8:2a Awb worden vastgelegd. Beroep op de bestuursrechter wegens feitelijk handelen zou via deze constructie mogelijk zijn, gesteld dat was voldaan aan het criterium dat de feitelijke handeling zou berusten op een appellabel besluit. Het motief van de wetgever, de vermindering van de werkdruk van de bestuursrechter, lijkt verloren te zijn gegaan met het amendement-Taverne. Enerzijds heeft de burger er baat bij dat het mogelijk is om tegen feitelijk handelen beroep in te stellen; anderzijds neemt de bestuursrechtelijke inefficiëntie toe.
            De procedurele overzichtelijkheid zou met het connexiteitsvereiste van art. 8:2a Awb zijn gediend: de rechter die bevoegd zou zijn om over de schadeveroorzakende uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid te oordelen, zou tevens bevoegd zijn om het recht op nadeelcompensatie te beoordelen.[13] Met het schrappen van art. 8:2a Awb is deze redelijk concrete competentiebepaling vervallen.
            Een ander mogelijk knelpunt met betrekking tot de efficiënte afhandeling van schadeverzoeken, heeft betrekking op de afwijzing van een verzoekschriftprocedure omtrent nadeelcompensatie. De Raad van State heeft een verzoekschriftprocedure voor nadeelcompensatie voorgesteld; een benadeelde zou zich, nog hangende de procedure tegen een schadeveroorzakend besluit, een beroep op de bestuursrechter kunnen doen.[14] De wetgever heeft gekozen voor een “besluitmodel”, waarbij het bestuursorgaan in beginsel zelf oordeelt over zijn aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel. Als voordeel van dit besluitmodel wordt genoemd dat het bestuursorgaan het best in staat is om een inschatting te maken van de abnormale en speciale last. De verzoekschriftprocedure zou volgens de wetgever leiden tot de onwenselijke situatie dat de bestuursrechter zich “rauwelijks” over nadeelcompensatieclaims zou kunnen uitspreken.[15]
            In hoeverre een verzoekschriftprocedure passend wordt geacht is afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. Een verzoekschriftprocedure zou slechts van toepassing zijn, als het bestuursorgaan geen enkele bestuurlijke vrijheid toekomt bij het beoordelen van de eigen aansprakelijkheid.[16] Aangenomen wordt, dat de wetgever voor ogen stond, om een ruime discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel aan het bestuursorgaan toe te kennen.[17]
            Sinds het vergaderjaar 2010/11 lijkt de bedoeling van de wetgever op dit front te zijn ingehaald door de rechtspraktijk. Sinds de zaak-Wouwse Tol II is de toetsing van het normaal maatschappelijk risico door de bestuursrechter, indringender geworden.[18] 
            Als de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan in de praktijk van de bestuursrechtspraak is beperkt door een indringender toetsing van het normaal maatschappelijk risico, dan kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de houdbaarheid van een besluitmodel, dat een ruime discretionaire bevoegdheid als voorwaarde voor de toepassing ervan stelt.

4.4  Conclusie
De Wns brengt een aantal voordelen met zich ten opzichte van de huidige praktijk van nadeelcompensatie. Uit de sterke-zwakteanalyse komt voort, dat de uniformering van wettelijke en buitenwettelijke regelingen in de Wns voor overzichtelijkheid zorgt; de mogelijkheid van een aparte procedure voor het schadeaspect bevordert bestuurlijke efficiëntie. Het zelfstandig schadebesluit brengt voor de burger meer procedurele overzichtelijkheid.
            Materiële knelpunten die met die invulling van het égalitébeginsel samenhangen, blijven onder de Wns, zoals ze onder de huidige situatie zijn. De invulling van de abnormale en speciale last zullen bijvoorbeeld sterk casuïstisch van aard blijven.
            De beoogde vermindering van de werkdruk van de bestuursrechter, één van de doelstellingen op het gebied van de procedurele efficiëntie, lijkt onzeker. Door het schrappen van de “connexiteitsbepaling”, art. 8:2a Awb, kan de burger ook ten aanzien van feitelijk handelen door het bestuursorgaan, een beroep doen op de bestuursrechter, of het onderliggende besluit nu appellabel is of niet.
Als de sterke en zwakke kanten tegen elkaar worden afgewogen, lijkt voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd, dat de Wns vooral een codificatie van de rechtspraktijk impliceert.

---

[1] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 23.

[2] Kamerstukken I 2011/12, 32 621, B, p.6.

[3] Kamerstukken I 2012/13, 32 621, C, p.6.

[4] Kamerstukken I 2012/13, 32 621, C, p.8.

[5] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 12-13.

[6] Tjepkema, 2004.

[7] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 12-13.

[8] ABRvS 8 november 2006, AB 2007, 252, m.nt. B.P.M. van Ravels (Venlose Coffeeshops).

[9] Kamerstukken II 2011/12, 32 621, nr. 11.

[10] Kamerstukken I 2012/13, 32 621, C, p.5.

[11] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 2-3.

[12] Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32 621, p. 3.

[13] In lijn met ABRvS 22 februari 2000, AB 2000, 230.

[14] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 4-5.

[15] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 5.

[16] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 40.

[17] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 4-5.

[18] ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, AB 2014/361, m.nt. M.K.G. Tjepkema (Wouwse Tol II).

Conservatoir beslag (2). Belangenafweging bij het opheffen van het conservatoir beslag en risicoaansprakelijkheid beslaglegger

Overzicht
1. Algemeen: van middelen tot bewaring van een recht;
2. Absolute en relatieve competentie in zaken van conservatoir recht;
3. Termijn: eis in bodemzaak (connexiteit: Ajax/ Reule);
4. Géén hoor en wederhoor;
5. Zekerheidstelling beslagschade;
6. Opheffing van conservatoir beslag (Bijl/ Van Baalen) (Hwang/Nidera);
7. Risicoaansprakelijkheid beslaglegger. Wanneer levert het conservatoir beslag een onrechtmatige daad op (Parket bij de Hoge Raad, 14 augustus 2015 (Wyeth/ A) ) en (Hoda Int./ Mondi Foods))?;
8. Executoriaal beslag

1. Algemeen: van middelen tot bewaring van een recht
De materieelrechtelijke grond voor het conservatoir beslag is, zoals het opschrift van de Vierde titel luidt, een "middel tot bewaring van een recht".  Art. 700-710a Rv zijn van toepassing op alle conservatoire beslagen; de artikelen 711-770c Rv bevatten bijzondere regels ten aanzien van het soort conservatoir beslag. De hoofdcategorieën conservatoir beslag zijn: verhaalsbeslagen (art. 711-729e Rv), beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen (art. 730-737 Rv), bewijsbeslag
(art. 1019-1019i Rv) en maritaal beslag (art.768-770c Rv).

Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof nodig (art. 700 lid 1 Rv); het verlof wordt verzocht bij verzoekschrift (700 lid 2 Rv). Omdat de verzoekschriftprocedure wordt gevolgd, zijn de artikelen 261 Rv e.v. van toepassing. Zie mijn vorige bericht voor de inhoudelijke eisen die aan het beslagrekest worden gesteld.

Het conservatoir beslag wordt gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften die gelden voor het executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering op een goed van de soort als in beslag genomen wordt, met dien verstande dat in plaats van een executoriale titel, het verlof van de voorzieningenrechter ex. art. 700 Rv in het beslagexploot wordt vermeld (art. 702 lid 1 Rv). Het verlof en het beslagrekest worden samen met het beslagexploot betekend aan de beslagene (art. 702 lid 2 Rv).

De beslagene kan tegen het verlof géén rechtsmiddel instellen (art. 700 lid 2 Rv, laatste volzin); daarentegen is voor de verzoeker wel een hogere voorziening toegelaten tegen de beschikking, houdende weigering van het verlof.

2. Absolute en relatieve competentie
2.1. Beoordeling van de aanvraag van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter
De absolute bevoegdheid van de rechter in zaken waarin conservatoir beslag wordt aangevraagd, wordt geregeld door art. 700 Rv en art. 50 RO: de voorzieningenrechter van de rechtbank is absoluut bevoegd.

De relatieve bevoegdheid wordt bepaald door art. 700 lid 1 Rv. Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank:
a. binnen welk rechtsgebied zich één of meer van de betrokken zaken bevinden;
b. binnen het rechtsgebied waar de schuldenaar woonplaats heeft (indien het beslag niet op zaken betrekking heeft);
c. binnen het rechtsgebied waar de degene onder wie het beslag gelegd wordt (indien het beslag niet op zaken betrekking heeft).

Is de derdebeslagene, een rechtspersoon, dan is tevens bevoegd:
a. de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon statutair gevestigd is (art. 1:10 lid 2 BW);
b. de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon een filiaal heeft gevestigd (art. 1:14 BW).

2.2. Beoordeling rechtmatigheid in bodemprocedure (dagvaardingsprocedure)
Nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend door de voorzieningenrechter, volgt in de regel een beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag in een bodemprocedure. Voor de bodemprocedure waarin het conservatoir beslag wordt betrokken, gelden de regels van de dagvaardingsprocedure.

Zo is de kantonrechter bevoegd in zaken betreffende vorderingen die ten hoogste 25.000 Euro (inclusief rente) belopen (art. 93 Rv). Procesvertegenwoordiging is niet verplicht in kantonzaken. Beloopt de vordering echter meer dan 25.000 Euro, dan wordt de zaak door de civiele rechter behandeld en is procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht. De spoedprocedure wordt ingesteld bij de bevoegde rechter, waarbij de vordering bepalend is voor de competentie van kanton- dan wel civiele rechter.

3. Termijn: eis in de hoofdzaak
Het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen een termijn van ten minste acht dagen na het beslag wordt ingesteld (art. 700 lid 3 Rv), met mogelijkheid van verlenging op verzoek van de beslaglegger. Hoe dient deze connexiteit tussen conservatoir beslag en de vordering en hoofdzaak te worden opgevat?

Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van een recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen niet meer door executoriaal beslag kunnen worden getroffen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting, dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor executie vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als een eis in hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv (r.o. 3.4.2.).

Alleen een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 Rv en art. 704 Rv als 'hoofdzaak' worden aangemerkt (HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 (Ajax/ Reule); zie ook Parket bij de Hoge Raad, 3 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM6082).

4. Géén hoor en wederhoor
In de verzoekschriftprocedure is de mondelinge behandeling een uitzondering. De rechter zal zich aanstonds onbevoegd verklaren of het verzoek toewijzen (art. 279 lid 1 Rv). De gerekwestreerde behoeft niet eerst te worden gehoord. Met het oog op het ontbreken van hoor en wederhoor, zijn de eisen die worden gesteld aan het beslagrekest aangescherpt, zoals op valt te maken uit de beslagsyllabus van De Rechtspraak en ECLI:NL:RBROT:2015:9324.

Let op de bepaling van art. 700 lid 4 Rv: verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Faillissementswet, kan slechts worden verleend, nadat de instelling in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, tenzij het beslag uitsluitend op zaken betrekking heeft.

5. Zekerheidstelling voor beslagschade
De voorzieningenrechter kan het verlof verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld door de beslaglegger voor schade die door het beslag kan worden veroorzaakt (art. 701 lid 1 Rv). Op de zekerheidstelling is art. 6:51 BW van toepassing. De zekerheidstelling moet bij exploot aan de beslagene worden betekend (art. 701 lid 2 Rv); voor het overige is art. 616 Rv (het stellen van zekerheid) van toepassing.

6. Opheffing beslag
De voorzieningenrechter die het verlof tot beslag heeft gegeven, kan in kort geding het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter (art. 705 lid 1 Rv).

Waarop wordt gedoeld met de zinsnede "onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter"? De bepalingen inzake executiegeschillen worden van toepassing verklaard in art. 705 lid 3 Rv.
Executiegeschillen worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of binnen welk rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich één of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden (art. 438 lid 1 Rv).

De opheffing wordt onder meer uitgesproken (art. 705 lid 2 Rv):
a. bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen;
b. indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt;
c. zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

Let er goed op, dat de opsomming van art. 705 lid 2 Rv niet limitatief is. Dat valt direct op door de woorden "onder meer". De regeling voor opheffing van het beslag ex. art. 705 Rv hangt nauw samen met de regeling voor het vervallen van het beslag ex. art. 704 Rv.

6.1.1. Afweging wederzijdse belangen bij vordering tot opheffing conservatoir beslag in k.g.
Bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van conservatoir beslag dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl een beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken (HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481).

Wat heeft te gelden, als de vordering in de bodemprocedure in eerste aanleg wordt afgewezen, nadat het conservatoir beslag is gelegd (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 (Bijl/ Van Baalen))? De beslaglegger stelt hoger beroep in tegen de afwijzing in de bodemprocedure. De beslagene vordert in kort geding opheffing van het conservatoir beslag, op de grond dat de vordering door beslaglegger in de bodemzaak is afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft de opheffing van het conservatoir beslag geweigerd. Het oordeel is dat het vonnis van de bodemrechter weliswaar een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag, of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, maar niet van beslissende betekenis. Tegenover het evidente belang van beslaglegger bij handhaving van het beslag, kan van beslagene worden gevergd dat hij motiveert waarom zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen, welke motivering ontbreekt.

Beslagene voert het onderdeel aan waarin wordt verdedigd dat de voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van de beslagene. Een zodanige regel zou de voorzieningenrechter echter te zeer beperken in zijn belangenafweging, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Het ligt in de eerste plaats op de weg van beslagene die opheffing van het conservatoir beslag vordert, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

6.1.2. Uitleg art. 705 Rv in samenhang met 704 lid 2 Rv
De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:200:AA5870 (Staat der Nederlanden/Vakbond Varkenshouders) overwogen dat, indien de voorzieningenrechter moet beslissen op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, hij zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum én ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op deze regel, hetgeen het geval zal kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is, dat de beslissing op een tegen het vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht (r.o. 3.2).

Het onderdeel, door de beslagene aangevoerd, stelt in feite de vraag, of het voorgaande verkort heeft te gelden indien de voorzieningenrechter heeft te beslissen over vordering tot opheffing van conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd, door de bodemrechter is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld.

Art. 705 Rv dient te worden uitgelegd in samenhang met art. 704 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een conservatoir beslag van rechtswege vervalt, indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. De uitleg door beslagene is niet te verenigen met het systeem van de wet.

Hoewel de Hoge Raad in Bijl/Van Baalen onder rechtsoverweging 3.2 refereert aan het arrest van 19 mei 2000, is de situatie in Bijl/Van Baalen anders: in Bijl/Van Baalen is de vraag of het overwogene uit het arrest van 19 mei 2000 onverkort heeft te gelden, indien de voorzieningenrechter heeft te beslissen over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan dit beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld (r.o. 3.4).

Tegen die achtergrond heeft te gelden, dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat afwijzende vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer moet worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep (r.o. 3.6 Bijl/Van Baalen).

6.1.3. Gebondenheid aan gronden in beslagrekest (Hwang/Nidera)
In HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074 (Hwang/Nidera) ligt de rechtsvraag voor, of een niet in het beslagrekest vermelde grond mede in het oordeel van de rechter mag worden betrokken. In kwestie werd de Paulianagrondslag als een 'verrassing' daags voor de mondelinge behandeling in het opheffingskortgeding naar voren gebracht. Het hof heeft geoordeeld dat de enkele confrontatie daags tevoren in kort geding nog niet meebrengt dat de beslagene, eiser tot cassatie, in zijn belangen is geschaad. A-G mr. Van Peursem acht dit oordeel niet onbegrijpelijk (zie punt 2.11).

De A-G wordt hierin door de Hoge Raad gevolgd. Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat de rechter vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het rekest waren vermeld, maar in het opheffingskortgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (r.o. 3.5).

6.2. Conclusie
Naar aanleiding van HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (Bijl/Van Baalen), concludeer ik het volgende:

De voorzieningenrechter dient te beslissen op een vordering tot opheffing van het conservatoir beslag, door beslagene ingesteld nadat in de bodemprocedure de vordering door beslaglegger is afgewezen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen:

a. Het beslag vervalt pas van rechtswege, als de afwijzing van de vordering in hoofdzaak in kracht van gewijsde is gedaan.
Art. 705 lid 2 Rv (opheffing beslag),  dient te worden gelezen in samenhang met art. 704 lid 2 Rv (vervallen van beslag). De opsomming van art. 705 lid 2 Rv is niet limitatief. Essentieel in dit kader is de eerste volzin van art. 204 lid 2 Rv: "Wordt de eis in hoofdzaak afgewezen en is deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor van rechtswege het beslag";

b. In beginsel dient de voorzieningenrechter zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;
c. Het vonnis van de bodemrechter levert weliswaar een belangrijk gezichtspunt op, maar is niet van doorslaggevende betekenis; van de beslagene die in kort geding opheffing van het conservatoir beslag vordert, mag een deugdelijke motivering worden verlangd;
d. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken.
Enerzijds strekt het conservatoir beslag er naar zijn aard toe om te waarborgen dat verhaal mogelijk zal zijn, zo het vonnis in de bodemprocedure nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Ook als de bodemrechter in eerste aanleg de vordering van de beslaglegger afwijst, kan na het aanwenden van rechtsmiddelen blijken dat de vordering door de beslaglegger wel deugdelijk is/ het beslag daadwerkelijk noodzakelijk is.

Tegenover het (serieuze) belang van de beslaglegger staan de belangen van de beslagene, die (zoals onder c. is aangegeven) aannemelijk moet maken dat spoed is vereist en het oordeel van de instantie in beroep niet kan worden afgewacht. Niet kan worden gezegd, dat de belangen van de beslagene zwaarder wegen dan die van de beslaglegger. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken.

7. Risicoaansprakelijkheid beslaglegger. Wanneer levert het conservatoir beslag een onrechtmatige daad op?
Hoewel de zaak executie van het vonnis in kort geding betreft, is HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/ Samson), r.o. 3.2. illustratief.  De aansprakelijkheid van de beslaglegger komt ter sprake, wanneer de vordering in de bodemprocedure wordt afgewezen, daarmee de grond aan het conservatoir beslag komt te ontvallen én het beslag schade heeft opgeleverd.

7.1.1. Vexatoir beslag; te hoge vordering
Bij de beoordeling van de vraag, wanneer het conservatoir beslag in een dergelijk geval een onrechtmatige daad oplevert, waarmee op de beslaglegger een zekere risicoaansprakelijkheid rust, dient onder meer te worden onderzocht of het beslag vexatoir is en of de beslaglegger misbruik heeft gemaakt van zijn beslagrecht. Een enkele te hoge vordering die ten grondslag is gelegd aan het beslag, is daarvoor niet voldoende; evenmin leidt een sterke financiële positie van de beslaglegger tot de aanname dat de beslaglegger misbruik heeft gemaakt van zijn beslagrecht.

7.1.2. Misbruik van recht
Van misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW zal (de factoren zijn niet uitputtend opgesomd) sprake zijn, wanneer:
a. de beslaglegger het beslag heeft gelegd met geen ander doel dan de beslagene te schaden;
b. in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het beslagrecht en het belang van beslagene dat daardoor wordt geschaad (proportionaliteit), gelet op de hoogte van de vordering, gelet op de noodzaak van het leggen en handhaven van het beslag, de beslaglegger niet naar redelijkheid tot de uitoefening van het beslagrecht had kunnen komen.

7.1.3. Hoda International/ Mondi Foods: conservatoir beslag voor een te hoge vordering en vexatoir beslag
De rechtsregel inzake risicoaansprakelijkheid en misbruik van recht is gegeven in een arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003:

'Op beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond is. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd.
De vraag, of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, te lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval, kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarbij mag de instantie bij de beoordeling betrekken dat beslaglegger ten tijde van de beslaglegging [niet] over voldoende informatie beschikte en dat een substantieel deel van het door beslaglegger gevorderde, is toegewezen.' (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF: 2841(Hoda International/ Mondi Foods), r.o. 4.5.2.).  Zie ook de conclusie van Mr. F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2003:AF2841.

7.1.4. Conclusie risicoaansprakelijkheid beslaglegger
Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gestelde beslag, indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond is. Is de vordering in de bodemzaak slechts gedeeltelijk toegewezen, dan heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd (overweging 4.4. van het principale middel, Parket bij de Hoge Raad, 14 augustus 2015, zaakno. 14/05302, ECLI:NL:PHR:2015:1670 (Wyeth/ A)  ).

8. Executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv)
Heeft de beslaglegger in de bodemzaak een executoriale titel verkregen en is deze voor tenuitvoerlegging vatbaar geworden, dan gaat het conservatoir beslag over in executoriaal beslag. De executoriale titel dient aan beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze te worden betekend. Voor de betekening aan de derde geldt art. 722 Rv.
Bij de tenuitvoerlegging moet de betekeningstermijn van art. 432 Rv in acht worden genomen. Aan de executie kan tevens een voorwaarde of termijn worden verbonden als bedoeld in art. 3:296 lid 2 BW.

Conservatoir beslag (1). Eisen aan het beslagrekest.

1. Beslagrekest
Het verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt verzocht bij verzoekschrift (art. 700 lid 2 Rv). Op het rekest zijn de bepalingen van art. 278 Rv jo. art. 261 Rv van toepassing.
Het beslagrekest dient te worden ondertekend door een advocaat, nu indiening niet bij de kantonrechter geschiedt en géén bijzondere wettelijke bepaling van toepassing is die de hoofdregel van indiening door een advocaat uitzondert (art. 278 lid 3 Rv).
Opvallend is dat zowel art. 278 als 700 Rv zwijgt over het vermelden van de naam en adresgegevens van de gerekwestreerde c.q. belanghebbende in de verzoekschriftprocedure.

De gerekwestreerde behoeft niet eerst te worden gehoord: in de verzoekschriftprocedure is de mondelinge behandeling immers een uitzondering. Zo zal de rechter zich aanstonds onbevoegd verklaren of het verzoek toewijzen (art. 279 lid 1 Rv). Omdat het beginsel van hoor en wederhoor veelal wordt gepasseerd met het oog op het spoedeisende karakter van het conservatoir beslag, komt in het bijzonder betekenis toe aan art. 21 Rv.

1.1.1 Inhoud beslagrekest
In het rekest dient te worden vermeld (art. 700 lid 2 Rv):

a. de aard van het te leggen beslag en het door de verzoeker ingeroepen recht;
b. zo dit recht een geldvordering is, het bedrag dat vaststaat of, zo dit niet vaststaat, het maximum daarvan;
c. het voormelde onverminderd de bijzondere eisen, door de wet gesteld voor een beslag van de soort waarom het gaat.

1.1.2. Motivering beslagrekest
De wet is summier ten aanzien van de onderbouwing van het beslagrekest (zie art. 700 lid 2 Rv: 'de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek'). Artikel 700 i.s.m. art. 278 Rv, wekt de indruk dat de invulling van het beslagrekest, de beoordeling ervan en de verlening van het verlof tot conservatoir beslag, nogal 'sec' zijn, dit zwaar ten nadele van de schuldenaar die zijn visie niet kan laten blijken én met het risico op een onterecht verleend beslagverlof.

Met het oog op art. 21 Rv, waaruit de plicht volgt om de feiten volledig en naar waarheid te weergeven, dient de motivering van het beslagrekest echter gedegen te zijn, dit in afwijking van de regel dat de substantiëringsplicht (vgl. art. 111 lid 3 Rv voor de dagvaardingsprocedure) niet geldt in verzoekschriftprocedures.

Een beslaglegger riskeert opheffing van het conservatoir beslag, als de feiten niet volledig zijn weergegeven en een ondeugdelijke vordering ten grondslag is gelegd aan het rekest. In het beslagrekest dient melding te worden gemaakt van alle lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede (zij het summiere) beoordeling van de zaak, daaronder eerder ingediende beslagrekesten begrepen (Rb. Rotterdam, 7 december 2015, (ECLI:NL:RBROT:2015:9234), r.o. 4.1- 4.4.).

De "best practices" van LOVCK, zoals opgenomen in de beslagsyllabus van De Rechtspraak, bieden een goede handleiding voor het deugdelijk motiveren van het beslagrekest. In het rekest dient te worden vermeld of er sprake is van:
a. een vordering uit overeenkomst- onbetaalde facturen;
b. een vordering uit overeenkomst- overig;
c. een vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag.

A. Vordering uit overeenkomst-onbetaalde facturen
In het rekest wordt vermeld:
a. een summiere omschrijving van geleverde goederen/ diensten;
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. een factuuroverzicht met factuurnummers, data en bedragen;
d. de aanmaningen of een overzicht van aanmaningen.

B. Vordering uit overeenkomst-overig
In het rekest wordt vermeld:
a. een voldoende feitelijke omschrijving van de vordering en de grondslag daarvan;
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. het contract en de ingebrekestelling, of, bij ontbreken van een contract, een uiteenzetting van de mondelinge overeenkomst.

C. Vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag
In het rekest wordt vermeld:
a. een omschrijving van de grondslag van de vordering (onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, causaliteit, schade);
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. relevante bewijsstukken ter summiere beoordeling en de aansprakelijkstelling, die bij fraude in beginsel achterwege blijft.

De beslagsyllabus vermeldt onder meer de volgende inhoudelijke vereisten die in de rechtspraktijk worden gesteld aan het beslagrekest:

1. in het kader van proportionaliteit en subsidiariteit, aspecten die bij de summiere afweging van wederzijdse belangen worden betrokken, dient in het rekest te worden vermeld waarom beslag nodig is en waarom gekozen is voor een bepaald beslagobject en niet voor een minder bezwarend beslagobject;
2. als de vordering in de hoofdzaak is ingesteld, worden de gegevens daaromtrent in het rekest vermeld;
3. is de vordering in de hoofdzaak nog niet ingesteld, dan wordt de termijn voor het instellen van de hoofdzaak in het rekest vermeld. De wet bepaalt dat de termijn acht dagen na het beslag beloopt (art. 700 lid 3 Rv); in de praktijk wordt de termijn echter op 14 dagen bepaald. Een verzoek om een afwijkende termijn dient in het rekest te worden onderbouwd;
4. hoewel een niet bij voorraad uitvoerbaar verklaard beslagverlof aan de deurwaarder een toereikende legitimatie oplevert, kan de verzoeker voor alle zekerheid in het beslagrekest verzoeken om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (vgl. art. 233 Rv);
5. alle toelichting van de kant van de verzoeker dient bij voorkeur in het rekest te worden opgenomen.

Alle punten die essentieel zijn voor de behandeling van het verzoek, dienen in het rekest te worden opgenomen. Het verdient niet de voorkeur om enige motivering in de bijlage (begeleidende brief e.d.) op te nemen.

1.2. Bedragen vordering bij verlof voor verhaalsbeslag
De vordering bij het verlof voor verhaalsbeslag wordt als volgt begroot:

a. bij een gestelde hoofdsom tot 300.000: de hoofdsom plus 30% ( = 90.000);

b. bij een gestelde hoofdsom van 300.000 tot 1.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 =
( = 30% van 300.000 + 20% van (1.000.000 - 300.000)) = 230.000;

c. bij een gestelde hoofdsom van 300.000 tot 5.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 + 15% over het meerdere tot 5.000.000 =

  90.000 = 30% over 300.000;
140.000 = 20% over het meerdere tot 1.000.000 (= 20% van (1.000.000 - 300.000));
600.000 = 15% over het meerdere tot 5.000.000 (= 15% van (5.000.000 - 1.000.000))
----------
830.000 

d. bij een gestelde hoofdsom van meer dan 5.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 (20% van 700.000) + 15% over het meerdere tot 5.000.000  (15% van 4.000.000) + 10% over het meerdere boven 5.000.000.

De verzoeker dient de vordering in het rekest te vermelden, conform het besluit LOVC van 13 juni 2008.

Burgerlijk procesrecht in zaken van personen- en familierecht en scheidingszaken

1. Rechtspleging in zaken betreffende personen- en familierecht (art. 798-813 Rv): rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken

De algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) is van toepassing op zaken betreffende het personen- en familierecht. In de bijzondere procedurele regelingen wordt aangegeven, wanneer van deze algemene regeling wordt afgeweken. Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van de rechtspleging in scheidingszaken op grond van art. 815-828 Rv.

1.1. Bevoegdheid rechter
De (interne) bevoegdheid wordt per onderwerp geregeld in Boek 1 BW; de relatieve bevoegdheid is ten aanzien van enkele specifieke personen- en familiezaken geregeld in de art. 262-270 Rv. Zie voor de relatieve bevoegdheid inzake curatele, onderbewindstelling of mentorschap art. 266 Rv.

1.2. Belanghebbenden
Voor de toepassing van art. 798-813 Rv wordt onder belanghebbende verstaan, degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 lid 1 Rv). Géén belanghebbenden zijn "degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn en die kunnen worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen"; deze vallen onder de categorie "anderen", vgl. art. 800 lid 2 Rv en 802 Rv.

In zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap, worden bovendien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel en kinderen of ouders, broers en zusters als belanghebbenden aangemerkt (art. 789 lid 2 Rv).

1.3. Indiening verzoekschrift (art. 799 Rv)
Het verzoekschrift moet voldoen aan de criteria die worden gesteld in art. 278 lid 1 Rv. Daarnaast worden vermeld de gegevens van anderen die een verklaring kunnen geven die voor de beoordeling van het verzoek van betekenis zijn. Bij de griffie worden de stukken die kunnen dienen tot bewijs van de gestelde feiten overgelegd (art. 799 lid 2 Rv).

1.4. Oproeping (art. 800 Rv) en alimentatiezaken (art. 801 Rv)
Tenzij de rechter aanstonds een beschikking geeft, wordt aan de belanghebbenden een afschrift van het verzoekschrift en de daarbij horende bescheiden toegezonden. De belanghebbenden worden opgeroepen voor de behandeling (art. 800 lid 1 Rv).

In zaken van levensonderhoud wordt in de oproeping van belanghebbenden een termijn vermeld waarbinnen dezen een verweerschrift in kunnen dienen. Wordt binnen die termijn geen verweerschrift ingediend, dan kan een behandeling ter terechtzitting achterwege blijven, tenzij art. 809 (jeugdige minderjarigen) toepassing vindt (art. 801 lid 1 Rv). De bepaling uit art. 801 lid 1 Rv moet bij de oproeping worden medegedeeld aan belanghebbende (art. 801 lid 2 Rv)

1.5. Mededeling en afschrift van de beschikking (art. 804, 805 Rv)
Na afloop van de behandeling deelt de rechter aan de ter terechtzitting verschenen personen mede, op welke terechtzitting de beschikking zal worden uitgesproken (art. 804 Rv).

De griffier verzendt onverwijld een afschrift van de beschikking aan de verzoeker, de verschenen belanghebbenden en de niet verschenen belanghebbenden aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden (art. 805 lid 1 Rv). Daarbij vermeldt de griffier de termijn waarbinnen en de wijze waarop hoger beroep kan worden ingesteld (art. 805 lid 2 Rv).

1.6. Rechtsmiddelen
1.6.1. Hoger beroep van de beschikking (art. 806 Rv)
De bepalingen inzake hoger beroep van de beschikking wijken af art. 358 lid 2 Rv (algemene bepaling hoger beroep tegen eindbeschikkingen). Van een beschikking kan hoger beroep worden ingesteld (art. 806 lid 1 Rv):
a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

Op de procedure in hoger beroep zijn de artikelen 799 tot en met 805 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing.

1.6.2. Cassatie in het belang der wet (art. 807 Rv)
Tegen géén van de beschikkingen, genoemd in art. 807 onder a-e Rv, staat hoger beroep of cassatieberoep open. De betreffende beschikkingen zijn uitsluitend voorlopige voorzieningen, getroffen op grond van Boek 1 BW. Tegen deze voorzieningen is uitsluitend cassatie in het belang der wet mogelijk.

2. Rechtspleging in scheidingszaken (art. 815-828 Rv)

2.1. Toepassingen Boek 1 BW
Zie voor de toepassing van het materiële recht uit Boek 1 BW, het bericht Personen- en familierecht en scheidingszaken: echtscheiding, scheiding van tafel en bed en huwelijksontbinding.

2.1.1. Rechtsmacht en bevoegdheid rechter (Brussel II bis, art. 4 Rv)
Voor de (internationale) rechtsmacht met betrekking tot echtscheiding geldt de volgende bepaling: 'Indien de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II bis), betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid niet van toepassing is, wordt de rechtsmacht van de rechter met betrekking tot scheidingszaken bepaald overeenkomstig de artikelen 3, 4 en 5 van deze verordening (art. 4 lid 1 Rv).
De artikelen 3-20 Brussel II bis bevatten belangrijke nadere bepalingen omtrent de rechtsmacht in scheidingszaken.

Kan de vraag, of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in een scheidingszaak, bevestigend worden beantwoord, dan geven de leden 2 tot en met 5 van art. 4 Rv specifiek aan, ter zake van welke handelingen en voorzieningen aan de rechter rechtsmacht toekomt; zoals het artikel vermeldt, gaat het onder meer om voorlopige en bezwarende maatregelen, alsmede nietigverklaring van het huwelijk en nevenvoorzieningen.

2.1.2. Relatieve bevoegdheid
Voor de relatieve bevoegdheid van de rechter geldt de algemene bepaling van art. 262 Rv. Wijst art. 262 Rv in een scheidingszaak géén bevoegde rechter aan (wat het geval is als geen van de echtgenoten een woonplaats of plaats van werkelijk verblijf in Nederland heeft), dan is de rechter te 's-Gravenhage bevoegd (art. 269 Rv).

Dat de artikelen 262-270 Rv uitsluitend op de relatieve bevoegdheid en niet op de rechtsmacht zien, wordt benadrukt in art. 10 Rv: "De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in het geval, bedoeld in art. 767, alsmede indien dit voortvloeit uit andere wettelijke bepalingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter, dan die vervat in de derde afdeling van de tweede titel (relatieve bevoegdheid in dagvaardingszaken) en de tweede afdeling van de derde titel (relatieve bevoegdheid in verzoekschriftprocedures).

2.1.3. Verwijzing naar andere rechter van gelijke rang (art. 270 Rv)
Beslist de rechter dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, dan verwijst hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, naar een andere rechter. Verwijzing vindt niet plaats, indien de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden hebben aangegeven geen verwijzing te wensen (art. 270 lid 1 Rv).

In scheidingszaken vindt een verwijzing slechts plaats, indien de andere echtgenoot de bevoegdheid van de rechter betwist (art. 270 lid 2 Rv). In dergelijke zaken is de stilzwijgende forumkeuze dus het uitgangspunt.

2.2. Verzoekschrift (art. 815 Rv)
Onverminderd het in art. 278 lid 1 Rv bepaalde (algemene criteria verzoekschriften), vermeldt het verzoekschrift de gegevens van de echtgenoot die niet de verzoeker is, de gegevens van diens raadsman en de gegevens van eventuele minderjarige kinderen (art. 815 lid 1 Rv).

Hebben de echtgenoten gezamenlijk minderjarige kinderen, dan dienen zij een ouderschapsplan op te stellen, waarin in ieder geval afspraken worden gemaakt over de zorgtaken, bedoeld in art. 1:247 BW en de omgangsregeling, bedoeld in art. 1:377a lid 1 BW (art. 815 lid 3 Rv).
Het verzoekschrift vermeldt over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming is bereikt en over welke meningsverschil bestaat, met de gronden daarvoor (art. 815 lid 4 Rv).

2.2.2. Overlegging van stukken (art. 815 lid 5 Rv)
Bij de indiening van het verzoekschrift door de advocaat van de echtgenoot die het verzoek indient, moeten worden overgelegd:
a. een afschrift of uittreksel van de huwelijksakte;
b. bescheiden betreffende de gronden waarop de rechter ingevolge art. 4 Rv rechtsmacht heeft;
c. geboorteakten van minderjarige kinderen;
d. processtukken die betrekking hebben op de voorlopige voorzieningen, bedoeld in art. 822 en 823, indien gevraagd;
e. indien het een verzoek tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed betreft, een authentiek afschrift van de rechterlijke uitspraak tot scheiding van tafel en bed.

2.3. Verzoek één der echtgenoten (art. 816 Rv)
Anders dan in andere verzoekschriftprocedures meestal het geval is (vgl. art. 805 Rv), wordt het afschrift van het verzoekschrift in scheidingszaken niet door de griffier aan de belanghebbende (in dit geval: andere echtgenoot) gezonden, indien het een verzoek van één van de echtgenoten betreft. In plaats daarvan, doet de verzoekende echtgenoot binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Het "exploit" dient te vermelden, binnen welke termijn uiterlijk een verweerschrift ingediend kan worden en binnen welke termijn om uitstel van de indiening van het verweer kan worden verzocht. Het originele exploit wordt ter griffie ingediend (art. 816 lid 1 Rv).

De termijn bedraagt ten minste zes weken, gerekend vanaf de dag van de betekening van het exploit (art. 816 lid 2 Rv). Zijn de termijnen niet in acht genomen of lijdt het exploit aan een gebrek, dan zijn de artikelen 120 en 121 Rv van toepassing (art. 816 lid 3 Rv).

2.3.1. Uitstel verweer en zelfstandig tegenverzoek bij verzoek één der echtgenoten
Overeenkomstig art. 282 lid 4 Rv mag het verweerschrift een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het oorspronkelijke verzoek (connexiteitseis). De rechter kan de verzoeker de gelegenheid bieden om tegen dit zelfstandige verzoek een verweerschrift in te dienen. Ten aanzien van de indiening van verweer tegen een zelfstandig verzoek en ten aanzien van de indiening van het verweer door de echtgenoot die tijdig om uitstel heeft verzocht, bepaalt de rechter een termijn (art. 816 lid 4 Rv).

2.4. Achterwege laten behandeling ter terechtzitting (art. 818 Rv)
In afwijking van art. 279 lid 1 Rv, kan een behandeling ter terechtzitting achterwege blijven als er géén minderjarige kinderen zijn die op grond van art. 809 hun mening kenbaar moeten kunnen maken; behandeling ter terechtzitting blijft eveneens achterwege wanneer het een verzoek van één der echtgenoten betreft en niet tijdig verweer is gevoerd (art. 818 lid 1 Rv).

Op verzoek van beide echtgenoten kan de behandeling worden uitgesteld, tenzij uitstel leidt tot onredelijke vertraging (art. 818 lid 3 Rv).
De behandeling ter terechtzitting vangt niet aan vóórdat tegen een tijdig ingediend zelfstandig verzoek een verweerschrift is ingediend, tenzij de daarvoor geldende termijn is verstreken (art. 818 lid 4 Rv). Zoals blijkt uit dit artikel, geschiedt de behandeling bij voorkeur binnen één zitting.

2.5. Hoger beroep ondanks niet-verschijnen (art. 820 Rv)
In afwijking van art. 358 lid 2 Rv, kan een echtgenoot die in eerste aanleg niet is verschenen, tegen een beschikking tot (echt)scheiding of huwelijksontbinding, hoger beroep instellen binnen drie maanden nadat de beschikking aan hem in persoon is betekend of openlijk bekend is gemaakt door plaatsing van het uittreksel in de Staatscourant (art. 820 lid 1 en 2 Rv).

2.6. Voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv)
In zaken van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, kan ieder der echtgenoten bij verzoekschrift voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 822 en 823 vragen. De voorlopige voorziening kan worden gevraagd tot het tijdstip waarop de voorlopige voorziening ingevolge art. 826 haar kracht verliest (art. 821 lid 1 Rv).

De beschikking, houdende voorlopige voorzieningen, verliest haar kracht, indien niet binnen vier weken een verzoek tot echtscheiding  of scheiding van tafel en bed is gedaan (art. 821 lid 4 Rv).

De voorlopige voorzieningen verliezen hun kracht zodra een beschikking van de echtscheiding of scheiding van tafel en bed, wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand onderscheidenlijk het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW, of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt (art. 826  lid 1 Rv).

2.6.1. Soorten voorlopige voorzieningen (art. 822 lid 1 Rv)
De rechter kan bij beschikking voor de duur van het geding:
a. bepalen dat één der echtgenoten bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met het bevel dat de andere echtgenoot deze dient te verlaten en verder niet mag betreden;
b. bevelen dat ieder der echtgenoten aan de andere echtgenoot beschikbaar zal stellen de goederen die strekken tot dagelijks gebruik van die echtgenoot en de kinderen;
c. bepalen aan wie van de echtgenoten ieder minderjarig kind van de echtgenoten tezamen zal worden toevertrouwd, alsmede het bedrag vaststellen dat de andere echtgenoot voor de opvoeding van ieder kind moet betalen;
d. een regeling vaststellen inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken en de omgang met het kind, alsmede de informatievoorziening over de minderjarige kinderen;
e. het bedrag bepalen dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot.

Personen- en familierecht en scheidingszaken: echtscheiding, scheiding van tafel en bed en huwelijksontbinding

Overzicht
1.       Rechtspleging in personen- en familierecht en scheidingszaken;
1.1.    Scheidingszaken;
2.1.    Echtscheiding;
2.1.1. Verzoek tot echtscheiding;
2.1.2. Inschrijving in de registers (art. 1:163 BW);
2.1.3. Pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW);
2.1.4. Partneralimentatie (art. 1:157 BW);
2.1.5. Einde alimentatieplicht (art. 1:160 BW);
2.1.6. Het recht op de omgang en alimentatie;
2.2     Scheiding van tafel en bed;
2.3     Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed

1. Rechtspleging in personen- en familierecht en scheidingszaken
Op Boek 1 BW is, behoudens enkele uitzonderingen (vgl. art. 1:89 BW), de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) van toepassing. De bijzondere procedureregels van de Zesde Titel, Eerste afdeling (rechtspleging personen- en familierecht, art. 798-813 Rv) en Tweede afdeling (rechtspleging in scheidingszaken, art. 814-828 Rv) van het Derde Boek Rv gaan vóór op de algemene regels van art. 261-291 Rv.

1.1. Scheidingszaken
De wet onderscheidt drie manieren waarop het huwelijk rechtsgeldig beëindigd kan worden (art. 1:149 onder c en d BW):
1. Echtscheiding (art. 1:150-166 BW);
2. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169-176 BW);
3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed (art. 179-183 BW).

Op scheidingszaken zijn de bijzondere procedurele bepalingen van art. 814-828 Rv van toepassing. Termen als "verzoek" en "beschikking" duiden erop dat de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) in verreweg de meeste gevallen wordt gehanteerd.

2.1. Echtscheiding

2.1.1. Verzoek tot echtscheiding
Echtscheiding tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn, kan worden uitgesproken op verzoek van één der echtgenoten of op gezamenlijk verzoek (art. 1:150 BW). Op verzoek van één partner kan echtscheiding slechts worden uitgesproken, als het huwelijk duurzaam ontwricht is (art. 1:151 BW). De echtscheiding wordt op gemeenschappelijk verzoek uitgesproken, indien het verzoek gegrond is op het gezamenlijk oordeel van de echtgenoten, dat het huwelijk duurzaam ontwricht is (art. 1:154 BW). Eén van de echtelieden kan tot het tijdstip van de uitspraak het verzoek intrekken, waarna art. 1:151 BW de aangewezen mogelijkheid is.

2.1.2. Inschrijving in de registers (art. 1:163 BW)
De echtscheiding komt pas tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand; de inschrijving kan op verzoek van één van de partijen worden gedaan. Het verzoek tot inschrijving moet worden gedaan, uiterlijk binnen zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1:163 lid 3 BW). Wordt nagelaten om binnen deze termijn de beschikking in de burgerlijke stand in te schrijven, dan blijft het huwelijk in stand.

2.1.3. Pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW)
Tegen het eenzijdig verzoek tot echtscheiding kan het pensioenverweer worden aangevoerd. Het pensioenverweer houdt in dat de echtscheiding niet wordt uitgesproken vóórdat een ten opzichte van beide echtgenoten billijk te achten voorziening getroffen is, ten aanzien van de echtgenoot van degene die het verzoek heeft gedaan (art. 1:153 lid 1 BW).
De billijke voorziening hoeft echter niet te worden getroffen indien:
a. redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voldoende voorzieningen kan treffen;
b. de duurzame ontwrichting in overwegende mate te wijten is aan de echtgenoot ten aanzien van wie de voorziening getroffen zou moeten worden.

Overigens komen de pensioenrechten van bij wijze van pensioenverevening toe aan de andere echtgenoot, mits de pensioenaanspraken na de huwelijkssluiting zijn opgebouwd en de echtgenoten het recht op pensioenverevening niet krachtens Boek I BW hebben uitgesloten (art. 1:155 BW).

2.1.4. Partneralimentatie (art. 1:157 BW)
De rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen (art. 1:157 lid 1 BW). Op de uitkering voor levensonderhoud is de indexering ex. art. 1:402a BW van toepassing.

De verplichting tot partneralimentatie eindigt van rechtswege twaalf jaren na het inschrijven van de beschikking in de registers (art. 1:157 lid 4 BW).

Is de beëindiging van de partneralimentatie na het verstrijken van de termijn van twaalf jaren of na de termijn, bij overeenkomst bepaald (art. 1:158 BW) van zo ingrijpende aard, dat de ongewijzigde handhaving van die termijn niet redelijk en billijk is te achten ten aanzien van de tot alimentatie gerechtigde, dan kan de rechter alsnog een termijn vaststellen c.q. verlengen. De rechter doet dit niet ambtshalve, maar op verzoek, in te stellen tot uiterlijk drie maanden na de beëindiging van de partneralimentatie (art. 1:157 lid 5 BW). Heeft het huwelijk een duur van niet meer dan vijf jaren en zijn er uit het huwelijk geen kinderen geboren, dan kan de termijn niet langer zijn dan de duur van het huwelijk (art. 1:157 lid 6 BW).

De echtgenoten kunnen een overeenkomst tot partneralimentatie sluiten op grond van art. 1:158 BW en deze wijzigen, art. 1:159 BW. Ná de indiening van het echtscheidingsverzoek kan worden bedongen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd. Een ingrijpende wijziging van omstandigheden maakt echter, dat de rechter alsnog het beding terzijde kan schuiven (art. 1:159 lid 3 BW).

2.1.5. Einde alimentatieplicht (art. 1:160 BW)
De alimentatieplicht vervalt, wanneer de wederpartij van de onderhoudsplichtige gewezen echtgenoot opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenleven met een ander, als waren zij gehuwd of als hadden zij een geregistreerd partnerschap aangegaan.

2.1.6. Het recht op de omgang en alimentatie
Het kind heeft recht op de omgang met de ouder die niet met het gezag is belast. De ouder die niet het gezag heeft na de echtscheiding, heeft niet alleen het recht op omgang met het kind, maar ook een plicht tot omgang met het kind (art. 1:377a lid 1 BW). De achterliggende gedachte is dat de niet met het gezag belaste ouder zich niet eenvoudig kan terugtrekken van zorg en erkenning door het kind de  omgang te ontzeggen. Een door de ouders gezamenlijk getroffen omgangsregeling kan op verzoek door de rechter worden gewijzigd, op de grond dat de omstandigheden na de getroffen omgangsregeling zijn gewijzigd, of indien bij het nemen van de beslissing inzake de omgangsregeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e lid 1 BW).

Het recht op de omgang kan door de rechter tijdelijk, gedeeltelijk of geheel worden ontzegd aan een ouder, op grond van de omstandigheden genoemd in art. 1:377a lid 3 BW. Het gaat om gevallen waarin een ouder kennelijk niet in staat is tot omgang met het kind en/of waarin ernstig nadeel voor het kind dreigt. De wetsgeschiedenis noemt verslaving als voorbeeld van één van de omstandigheden die maken dat de omgang aan een ouder kan worden ontzegd (Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p.11). 

Alimentatie mag worden opgeschort, in het geval de rechter een veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling oplegt en daarbij bepaalt dat opschorting van alimentatie als dwangmiddel mag worden gebruikt (Rb. Den Haag 22 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4453). Rechtmatige opschorting van alimentatie houdt echter niet in dat de alimentatieplichtige ouder geen alimentatie verschuldigd is: de alimentatieplicht zal alsnog moeten worden nagekomen over de maanden waarin de alimentatie bij wijze van dwangmiddel is opgeschort. 

Iets anders is dat de rechter kan bepalen dat de alimentatieplicht komt te vervallen. Duidelijk is dat stelselmatige, niet-onderbouwde beschuldigingen van de gezaghebbende ouder aan het adres van de "omgangsouder" een grond opleveren voor het bepalen van het einde van de alimentatieplicht door de rechter (Rb. Leeuwarden, LJN BD6634).

2.2. Scheiding van tafel en bed

2.2.1. Verzoek en toepasselijke regelgeving
Scheiding van tafel en bed wordt verzocht op dezelfde grond en op dezelfde wijze als echtscheiding (art. 1:169 lid 1 BW). De artikelen 151, 154 tot en met 159a (waaronder bepalingen inzake partneralimentatie) zijn van overeenkomstige toepassing. De termijnen bedoeld in art. 1:157 lid 3 tot en met 6 BW vangen aan op de dag waarop de beschikking tot scheiding van tafel en bed is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW; de duur van het huwelijk wordt berekend tot die dag (art. 1:169 lid 2 BW).

2.2.2. Inschrijving in het huwelijksgoederenregister en verzoening (art. 1:176 BW)
De scheiding van tafel en bed komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW (art. 173 lid 1 BW). Verzoening, het inschrijven in het huwelijksgoederenregister van het verzoek dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan, doet het huwelijk van rechtswege herleven (art. 1:176 lid 1 BW).

2.2.3. Levensonderhoud
De verplichting van een echtgenoot om uit hoofde van een scheiding van tafel en bed in levensonderhoud van de andere echtgenoot te voorzien, eindigt pas bij ontbinding van het huwelijk (art. 1:169 lid 3 BW).

2.3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed

2.3.1. Eenzijdig verzoek (art. 1:179 BW)
Op verzoek van één van de echtgenoten die reeds van tafel en bed gescheiden zijn, wordt ontbinding van het huwelijk uitgesproken, indien de scheiding tenminste drie jaren heeft geduurd (art. 1:179 lid 1 BW).

De termijn van drie jaren bij het eenzijdig verzoek kan worden verkort tot één jaar, indien de andere echtgenoot zich gedurig schuldig heeft gemaakt aan wangedrag (art. 1:179 lid 2 BW).

2.3.2. Gemeenschappelijk verzoek (art. 1:181 BW)
Wanneer ontbinding van het huwelijk de eenvoudigste en snelste mogelijkheid lijkt in de optiek van één echtgenoot, zal dan ook het nodige in het werk worden gesteld om "wangedrag" van de huwelijkspartner plausibel te maken.

Mocht het beroep op wangedrag door de echtgenoot van de verzoeker al slagen, dan kan het pensioenverweer (art. 1:180 BW) al in de weg staan van een spoedige ontbinding van het huwelijk. Het pensioenverweer bij ontbinding van het huwelijk is gelijk aan het pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW): de rechter gaat niet over tot het geven van de beschikking, alvorens een billijke voorziening is getroffen.

Minder problematisch is het gemeenschappelijk verzoek tot ontbinding van het huwelijk (art. 1:181 BW). De ontbinding komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:183 BW).