Pleitnota: aansprakelijkheid op grond van 2:203 of 6:162?

Voor het onderdeel "Moot Court", het pleiten in toga, ook wel "academische rechtbank" genoemd, heb ik een 8 behaald.

Mijn advies voor de mondelinge presentatie van het juridisch betoog is, om zo natuurlijk mogelijk (lees: uzelf) te blijven en uw dossier goed te kennen. Sommige deelnemers menen dat het opzetten van een onnatuurlijke spreekstem en een omslachtige aankleding het pleidooi ten goede komen. Dat is niet het geval; een betoog vol alliteratie, hyperbolen en metaforen kan de luisteraar zelfs irriteren!

Onderstaande exemplaar is een van de pleitnota's die ik heb geschreven in de periode van de pleitsessies. Ik heb het "geluk" dat ik voor mijn eerste pleitnota een 8,3 heb behaald, want wij hebben nooit les gehad in het schrijven van een pleitnota. Studenten krijgen een instructie met hoe de formele indeling eruit moet zien (simpel: inleiding, kern, slot ), dat is alles. Ik ben een voorstander van het schrijven op eigen initiatief, maar ik kan me goed voorstellen dat het voor velen "tasten in het duister" lijkt, als je nog nooit een nota hebt geschreven en niet weet waar het stuk inhoudelijk aan moet voldoen! Ik ben altijd binnen één uur klaar met de pleitnota (6 A4'tjes) en kan het me veroorloven om een nota de avond voor het pleiten te schrijven, maar ik weet dat sommige advocaten er 24 uur voor moeten uittrekken om de tekst te schrijven en de inhoud in hun geheugen op te slaan. Ik raad u aan om juist niet te lang bezig te zijn met het schrijven van het pleidooi. Zorg ervoor dat u de wettelijke kaders en de kaders van de jurisprudentie doorgrondt!

Dus: ga voor het totale proces van zoeken en schrijven uit van een tijdsduur van één tot twee uur.  De centrale vraag uit de gegeven casus: is de bestuurder die preconstitutief handelt namens de bv in oprichting, aansprakelijk op grond van art. 2:203 BW, indien de bv binnen één jaar na oprichting failleert? Kan daarnaast een vordering op grond van de OD worden ingesteld voor het bekrachtigen van een rechtshandeling door de bestuurders van een vennootschap? Er is een wettelijk bewijsvermoeden gegeven. Het is aan de advocaat van de verweerder om dit vermoeden te weerleggen. Raadpleeg de parlementaire geschiedenis en het jurisprudentieregister omtrent 2:203 en 6:162 (in relatie tot de bestuurdersaansprakelijkheid). Zoek meer informatie op dan nodig is voor het pleidooi. Houd troeven achter de hand voor re- en dupliek. 

Mogelijk draagt de wederpartij een vordering op grond van 2:248 BW aan; voor een vordering die op die grond wordt ingesteld, geldt een zware stelplicht en bewijslast (150 Rv). De vordering op grond van de onrechtmatige daad kan worden geplaatst in de sleutel van art. 2:9 BW. Alle omstandigheden van het geval worden meegewogen; niet spoedig zal worden aangenomen dat voldaan is aan het element "ernstig verwijtbaar handelen".

De wederpartij kan aanvoeren dat de bestuurders het merendeel van of alle aandelen van de bv in hun bezit hebben; het bezit van alle aandelen in de bv leidt echter niet tot een verzwaarde aansprakelijkheid van de bestuurders, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.


RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Civiel

PLEITNOTA

In het geschil tussen:

BW BV
EISERES
Gemachtigde: dhr. J.

tegen:

X BV
VERWEERDER
Gemachtigde: Mr. M.Bouter LL.M.

INHOUD
1. Inleiding
2. Feiten en omstandigheden
3. Argumentatie
4. Conclusie

Geacht college,


1. Inleiding
Op 2 juni 2014 is “X BV” opgericht. De onderneming is opgericht conform een zorgvuldig opgesteld bedrijfsplan. Naar de marktwaarde van het nog op te richten bedrijf is uitvoerig onderzoek gedaan; de perspectieven waren zeer positief. “X BV” had al in een vroeg stadium een aanzienlijke klantenkring opgebouwd. “X BV” had niet kunnen vermoeden dat de economische crisis roet in het eten zou gooien. Alle in de onderneming gestoken tijd en moeite ten spijt, heeft “X BV” op 25 april 2015 definitief haar werkzaamheden moeten beëindigen.

De rechtsvraag in dit geschil is primair, of de heer Z. aansprakelijk is uit hoofde van het preconstitutief handelen namens “X BV i.o.”, op grond van art. 2:203 BW en secundair, of de heer Z. en de heer W., ten aanzien van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW. Wederpartij stelt dat de bestuurders van “X BV” schadeplichtig zijn vanwege onrechtmatig handelen in naam van de vennootschap. Mijn cliënten verwerpen deze stelling. Het standpunt van cliënten zal als volgt worden toegelicht: allereerst zullen de feiten uit onderhavige kwestie uiteen worden gezet; daarna zal bij wijze van verweer worden getoetst, of voldaan is aan de door wederpartij aangevoerde juridische gronden; ten slotte zal worden gemotiveerd, waarom de vordering door wederpartij niet dient te worden toegewezen.

2. Feiten en omstandigheden

Op 6 mei 2014 heeft de heer Z., in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de vennootschap in oprichting, verschillende contracten gesloten met “BW BV”, te weten een koopcontract voor de aanschaf van een productiemachine en een koopcontract voor de aanschaf van een vulmachine. Bij het laatste koopcontract is tevens een onderhoudscontract met “BW BV” overeengekomen. Op 2 juni 2014 is “X BV” ingeschreven in het handelsregister.
De koopsom van de productiemachine is volledig voldaan; van de koopsom van de vulmachine is meer dan 50% voldaan. “X BV” heeft van mei 2014 tot en met december 2014, ruim 28.000 Euro aan onderhoudskosten krachtens overeenkomst betaald.
Een forse stijging van de grondstofprijzen en een onverwachte toename van concurrentie (in de directe omgeving van het gebied van afzet) door prijsvechters in de branche, hebben ertoe geleid dat “X BV” in januari 2015 met liquiditeitsproblemen te kampen kreeg. Een financieel reddingsplan heeft niet mogen baten. Op 25 april 2015 is “X BV” failliet verklaard.

3. Toetsing juridische gronden en verweer
I
Is de heer Z. schadeplichtig ten aanzien van het handelen in naam van X in oprichting? Deze vraag heeft betrekking op de overeenkomsten die op 6 mei 2014 zijn gesloten, vóór de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister: de heer Z. zou gehouden zijn de resterende 150.000 Euro van de koopprijs van de vulmachine te voldoen, alsmede de vermeende schade te vergoeden die voortvloeit uit het in strijd met een clausule opzeggen van een duurcontract, aangaande onderhoudswerkzaamheden.
         Krachtens art. 2:203 lid 1 BW, ontstaan uit rechtshandelingen, verricht namens een bv in oprichting, slechts rechten en plichten voor de vennootschap, indien de rechtshandelingen na oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bekrachtigd. In aanvulling daarop, bepaalt art. 2:203 lid 2 BW, dat degenen die namens de vennootschap in oprichting handelden, hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Met de bekrachtiging eindigt de persoonlijke rechtsbetrekking tussen de oprichter en de contractuele wederpartij.
         De wetgever laat hierover geen misverstanden bestaan: degene die met de rechtspersoon in oprichting heeft willen handelen, dient niet zodanig te worden beschermd, dat de oprichter ná bekrachtiging hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden: graag wijs ik u op de parlementaire geschiedenis hieromtrent[1]. Een en ander zou anders zijn wanneer de vennootschap in het geheel niet was opgericht, of wanneer de nadien opgerichte vennootschap een andere was, dan waarmee wederpartij heeft gehandeld[2]. Alsdan blijft de oprichter ex. art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden voor de schulden van de niet opgerichte vennootschap. Daarvan is geen sprake: de op 2 juni 2014 opgerichte en ingeschreven BV “X”, is dezelfde vennootschap als “X BV i.o.”.
         Er zijn diverse feiten die erop duiden dat de rechtshandelingen na de oprichting door “X BV” zijn bekrachtigd. Na 2 juni 2014 is de koopprijs van de productiemachine volledig voldaan. Zoals de wederpartij in dossierstuk 2 aangeeft, is de vulmachine direct na de oprichting door “X” in gebruik genomen. Ook heeft “X” tussen mei 2014 en april 2015, maandelijks onderhoudswerkzaamheden laten uitvoeren door “BW BV”. Tot januari 2015 heeft “X BV” maandelijks de kosten voor de periodieke werkzaamheden en de vulmachine voldaan.
       Over de aard van het onderhoudscontract kan het volgende worden opgemerkt. Wederpartij, de heer H., geeft aan dat er volgens hem een standaardonderhoudscontract, zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, is aangegaan voor de duur van vier jaar. Volgens de heer H. is in het onderhoudscontract een clausule opgenomen, krachtens welke de tussentijds opzeggende partij, gehouden is tot het betalen van een schadevergoeding. De heer Z. betwist een dergelijk contract te hebben ondertekend. Cliënt heeft weliswaar een onderhoudscontract willen sluiten met wederpartij, maar hij heeft volstrekt niet een duurovereenkomst met inbegrip van een boeteclausule willen tekenen. In naam van “X BV” heeft de heer Z. een overeenkomst, met de mogelijkheid van opzegging tegen iedere datum, beoogd te sluiten. Het is de vraag of wederpartij zeker weet welke clausule uit het onderhoudscontract tot schadeplichtigheid zou leiden. Uit dossierstuk 1, aangaande het contact tussen de heer H. en zijn raadsvrouw, blijkt namelijk dat eerstgenoemde slechts dacht dat het standaardcontract in het verleden door zijn juridisch adviseur is opgesteld. Mijn cliënt trekt in twijfel dat wederpartij wel hetzelfde contract voor ogen heeft.

Is een rechtshandeling eenmaal bekrachtigd door de vennootschap, dan kan een wederpartij die meent schade te lijden, slechts een beroep doen op het vermogen van de vennootschap. Dit is de eerder aangestipte beëindiging van de rechtsbetrekking tussen oprichter en wederpartij. Bekrachtiging van rechtshandelingen door de vennootschap na oprichting, staat er echter niet in alle gevallen aan in de weg dat een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor het preconstitutief handelen.
     De wet geeft de volgende aanwijzing: ex. art. 2:203 lid 3 BW, zijn degenen die namens de vennootschap in oprichting rechtshandelingen verrichtten, hoofdelijk aansprakelijk voor het betalen van schadevergoeding jegens een derde, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de verplichtingen uit de overeenkomst door de vennootschap nooit nagekomen zouden kunnen worden. Aangenomen wordt dat de wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou komen, aanwezig is, indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert. Het gaat hier evenwel om een bewijsvermoeden.
      Relevant in dit kader is de in de jurisprudentie ontwikkelde “Beklamel-norm”[1]. De geobjectiveerde norm “redelijkerwijze behoren te begrijpen”, kan daarin tot uitdrukking worden gebracht, dat het voor degene die namens de vennootschap in oprichting handelde, twijfelachtig was of de vennootschap haar verplichtingen na zou kunnen komen én dat het vermogen van de vennootschap verhaal zou bieden in het geval van wanprestatie jegens wederpartij.
       Zoals eerder opgemerkt, had de vennootschap ten tijde van en na de oprichting, gunstige perspectieven. Uit het bedrijfsplan blijkt dat “X BV” zich realistische doelen heeft gesteld en de door haar in de doelstellingen beoogde markt reeds voor de oprichting uitgebreid heeft onderzocht. Omwille van het voorkomen en bestrijden van rentabiliteits- en liquiditeitsproblemen is een financieel noodplan ingezet. Hoewel alle zorgvuldigheid bij het besturen van de onderneming is betracht, hebben de getroffen maatregelen niet kunnen voorkomen dat het faillissement van “X BV” uiteindelijk is uitgesproken. Dat “X BV” de betalingen aan “BW BV” tot en met december 2014 naar behoren heeft voldaan, wijst er mede op dat de heer Z. op het moment van het aangaan van de rechtshandelingen, geen reden had te twijfelen aan de solvabiliteit van de onderneming.

II
Zijn de heer Z. en de heer W., in hun hoedanigheid van bestuurders, aansprakelijk op grond van de onrechtmatige daad, voor het bekrachtigen van de rechtshandelingen van de vennootschap? Deze vraag is van andere orde dan de aansprakelijkheid ondanks bekrachtiging. Het gaat bij de secundaire vordering door de wederpartij namelijk om aansprakelijkheid wegens bekrachtiging (art. 2:203 lid 3 BW, slot eerste volzin). Bekrachtiging is een zelfstandige rechtshandeling, een bestuursdaad.
      Er zijn twee mogelijkheden voor de wederpartij. De aansprakelijkheid van bestuurders ten aanzien van bekrachtiging, kan worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9; 2:248 BW), óf op de onrechtmatige daad, met dien verstande dat schending van de plicht uit art. 2:9 BW zich ook in een vordering krachtens art. 6:162 BW kan vertalen. In onderhavige zaak is de vordering door wederpartij gebaseerd op de onrechtmatige daad. Aan de eiser komt een verzwaarde stelplicht en bewijslast toe. Wordt er tegen een bestuurder persoonlijk geageerd, dan is het namelijk mede van doorslaggevende betekenis, of bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Men denke aan het geval dat de onderneming failleert als gevolg van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, of door onzorgvuldige bedrijfsvoering over de gehele linie.
      Of bekrachtiging van een rechtshandeling door de bestuurder, een onrechtmatige daad oplevert, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang, of bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen.
      In 2012 is door het Gerechtshof Amsterdam nadere uitleg gegeven aan de Beklamel-norm in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad[2]. Het enkele ontbreken van een gunstige liquiditeitspositie kan niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Uit het arrest-Hoekstra/ Holma volgt, dat bepalend voor het moment van “weten of redelijkerwijs kunnen weten” is, het moment van verrichten van de rechtshandeling[3]. In een recent arrest is het criterium uit Hoekstra/ Holma nog meer verduidelijkt[4]. De centrale vraag is, of een redelijk handelend bestuurder, een zorgvuldig bestuurder in de zin van art. 2:9 BW, in de gegeven omstandigheden tot bekrachtiging over had mogen gaan; het oordeel hangt onder meer af van de middelen van bestaan ten tijde van de bekrachtiging (werkkapitaal) (i) en reëel uitzicht op verwerving van inkomsten (ii).
       Ten tijde van de bekrachtiging, na 2 juni 2014, had “X BV” voldoende financiële middelen tot haar beschikking staan. Ook op de verwerving van inkomsten was ten tijde van de bekrachtiging reëel uitzicht. Bestuurders geven er geen blijk van dat zij onzorgvuldig hebben gehandeld. Het kapitaal bood bovendien voldoende ruimte voor de investeringen die noodzakelijk waren voor de oprichting van de onderneming. Een noodlottige combinatie van toename in de concurrentie en onevenredige stijging van de grondstofprijzen, hebben gezorgd voor economische nadelen die niet voorzien hadden kunnen worden, ook niet door een zorgvuldig handelende bestuurder.

4. Conclusie

Aangezien de rechtshandelingen die door de heer Z. zijn aangegaan namens “X BV” in oprichting, nadien zijn bekrachtigd door de vennootschap, kan de heer Z. niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:203 lid 1 en 2 BW. Het derde lid biedt wederpartij geen uitkomst, omdat de heer Z. wist, noch redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Wordt de bekrachtiging door de heren Z. en W. in hun hoedanigheid van bestuurders, in de sleutel van de onrechtmatige daad geplaatst, dan geldt eveneens dat zij niet aansprakelijk zijn, omdat zij, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet de wetenschap hadden dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Nu aan de vereisten voor het aansprakelijk stellen van verweerders niet is voldaan, verzoeken verweerders om de vordering door de wederpartij tot schadevergoeding, af te wijzen; daarnaast verzoeken verweerders om veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.

---

[1] ECLI:NL:PHR:1989:AB9521

[2] ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923

[3] HR 28 maart 1997, NJ 1997/582

[4] ECLI:NL:GHARL:2015:7948

---

[5] Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p.47-48

[6] Hof Arnhem 5 juni 2007, RO 2007/71 (Boni-Markten/ Manders)

Pleittips voor studenten: pleitnota handelsrecht/ verbintenissenrecht

Deze pleitnota is beoordeeld met een tweeledige 8: een 8 voor het onderdeel "grammatica en stijl" en een 8 voor "inhoud en opbouw van het betoog".  Een en ander heb ik aangepast om de nota in te korten. Let erop dat de bevoegdheid van de rechter, ontvankelijkheid en inleiding níet in deze notitie zijn inbegrepen. Natuurlijk mag de inleiding bij de mondelinge behandeling niet ontbreken!
- - - - - - - - - - - - - -

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Handelsrecht

PLEITNOTA

in het geschil tussen:

Queso BV
Gevestigd te Dordrecht
EISERES
Gemachtigde: M. Bouter

en

Parma
Gevestigd te Modena (Italië)

en

Compagnia
Gevestigd te Messina (Italië)
en

Logistica BV
Gevestigd te Rotterdam
VERWEERDER(S)
Gemachtigde: mr. R. Scyphozoa (Rotterdam)

INHOUD
1. Uiteenzetting van de feiten
2. Vordering en grondslag
3. Verweer
4. Weerlegging van verweer

         1. Uiteenzetting van de feiten
Mijn cliënt, groothandel "Queso BV",  gevestigd te Dordrecht,  heeft bij  “Parma”, gevestigd te Modena, een lading van honderd Parmezaanse kazen (Parmigiano Reggiano) tegen de prijs van vijfhonderd Euro per stuk besteld. Tijdens het voortransport vanaf het terrein van “Parma” zijn dertig kazen onherstelbaar beschadigd geraakt door oververhitting; gedurende het transport over zee hebben veertig kazen vorstschade opgelopen; bij de stuwadoor zijn vervolgens twee kazen ontvreemd.  Mijn cliënt stelt dat aan hem een non-conforme lading is geleverd, hetgeen gevolg is van het onzorgvuldig handelen door verweerders. 

       2. Vordering en grondslag

"Queso BV", hierna te noemen: cliënt, vordert van verweerder "Parma" primair schadevergoeding, op grond van wanprestatie, ex. art. 6:74 BW; cliënt vordert van "Compagnia" vergoeding van de schade op grond van schending van de zorgplicht krachtens art. 8:381 lid 2 BW en op grond van niet-nakoming van de resultaatsverbintenis krachtens art. 8:378 BW. Cliënt vordert van "Logistica BV" schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad, begaan door een ondergeschikte, krachtens art. 6:162 BW jo. 6:170 BW.

Mijn cliënt is de rechtmatig cognossementhouder ex. art. 8:441 BW. Daarmee is hij gerechtigd om schadevergoeding te vorderen van verweerders. Cliënt is met "Queso BV" levering FOB (Messina)  overeengekomen. Zoals de chauffeur van wegvervoerder "Autocarro" heeft aangegeven, heeft een werknemer van "Queso" de belading van de vrachtwagen op zich genomen. De koelinstallatie is door deze werknemer niet ingeschakeld, terwijl dat voor het conserveren van Parmigiano Reggiano noodzakelijk is. Bij ontvangst door de zeevervoerder "Compagnia" in de laadhaven, heeft de kapitein de schadestaat op het cognossement aangetekend: van de honderd kazen die aan de zeevervoerder zijn overgedragen, zijn dertig stuks beschadigd geraakt door tijdens het voortransport naar de terminal, niet onder optimale temperatuur te zijn opgeslagen. Het door een expert opgemaakte rapport bevestigt dat de dertig kazen door te hoge temperaturen, onherstelbaar beschadigd zijn geraakt.

Naar Nederlands recht is een schuldenaar ex. art. 6:74 BW, verplicht de schade te vergoeden die schuldeiser lijdt door iedere tekortkoming in de verbintenis, behoudens het geval dat de tekortkoming niet aan de schuldenaar is toe te rekenen (ofwel: overmacht). "Parma" is toerekenbaar tekort geschoten. De non-conforme levering is geheel te wijten aan het onzorgvuldig handelen van een medewerker van "Parma". Cliënt eist dan ook een marktconforme vergoeding voor de dertig beschadigde kazen.

       Tijdens het zeetransport, verricht door rederij "Compagnia", heeft de lading forse temperatuurschommelingen doorgemaakt. De deklading is door onvoldoende bevestiging losgeschoten tijdens de vaart; daarbij is uitschakeling van de koelinstallatie, waarin de lading zich bevond, bewerkstelligd. Het handelen van de bemanning heeft er echter voor gezorgd dat de lading gedurende een halve week bevroren is geweest. Veertig kazen zijn gedeeltelijk onherstelbaar beschadigd door vorst. Mijn cliënt stelt dat de zorgplicht ten aanzien van de lading, ex. art. 8:381 lid 2 BW, is geschonden door verweerder. De bemanning heeft niet slechts de temperatuurinstelling foutief ingeschakeld, maar deze ook niet gecontroleerd gedurende een halve week. Bovendien zij hier gewezen op de resultaatsverplichting ex. art. 8:378 BW, die de rederij op zich heeft genomen als zeevervoerder onder cognossement. "Compagnia" heeft zich verbonden om de lading af te leveren in de staat waarin deze is ontvangen van voorschakel "Autocarro". Nu de lading in verslechterd staat is afgeleverd aan mijn cliënt, is de resultaatsverplichting niet nagekomen door de rederij. Van "Compagnia" wordt vergoeding van de veertig beschadigde gevorderd, behoudens de wettelijke mitigering ex. art. 8:388 BW, verminderd met de opbrengst uit verkoop van de intacte gedeelten van de veertig kazen.
      Bij stuwadoorsbedrijf  "Logistica BV" zijn twee stuks van de lading ontvreemd; vermoedelijk is een medewerker van de stuwadoor hiervoor verantwoordelijk. Eiser stelt een vordering op grond van de onrechtmatige daad in. Art. 6:162  lid 1 BW bepaalt dat hij, die jegens een ander een onrechtmatige daad begaat, welke hem kan worden toegerekend, gehouden is de schade te vergoeden. Krachtens art. 6:162 lid 2 BW, wordt als een onrechtmatige daad aangemerkt, een inbreuk op een subjectief recht. Met het ontvreemden van twee stuks van de lading, is een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van eiser. Ten gevolge van het ontvreemden, lijdt mijn cliënt schade. Het onrechtmatig handelen valt de werknemer van stuwadoor "Logistica BV" toe te rekenen. "Logistica BV" wordt kwalitatief aansprakelijk gesteld op grond van art. 6:170 BW, nu de stuwadoor uit hoofde van diens rechtsbetrekking, de zeggenschap had over de werknemer, die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een onrechtmatige daad heeft begaan.

          3. Verweer

Verweer "Parma"

"Parma" voert aan dat aansprakelijkheid voor het voortransport over de weg is uitgesloten, daar op het wegvervoer de CMR-bepalingen van toepassing zijn. Nu wegvervoerder "Autocarro" het voortransport op zich heeft genomen, kan "Parma" niet aansprakelijk zijn voor de geleden zaakschade. Bovendien voert "Parma" causaliteitsverweer: het is niet onomstotelijk vast komen te staan, dat er causaal verband bestaat tussen de schade en de te hoge temperaturen tijdens het wegtransport.

Verweer "Compagnia"

Eiser en vervoerder "Compagnia" hebben de vervoerovereenkomst voor het zeetransport afgesloten, conform art. 8:370 BW; er is een "Before and After"-clausule krachtens art. 8:386 BW inbegrepen. De rederij stelt niet aansprakelijk te zijn voor schade die bestond na het lossen van de lading. De grootst mogelijke zorgvuldigheid ten aanzien van de lading is betracht. Het schip was vóór aanvang van het transport, zeewaardig ex. art. 8:381 lid 1 sub a BW; voorafgaand aan de vaart zijn bij een grondige controle, geen onregelmatigheden aangetroffen. Het schip was behoorlijk bemand, conform art. 8:381 lid 1 sub b BW; ook de koelruimten waren geheel geschikt voor het vervoeren van de lading, ex. art. 8:381 lid 1 sub c BW.  Nu aan alle voorwaarden van art. 8:381 lid 1 is voldaan, komt de rederij een beroep toe op de ontheffingsgronden uit art. 8:383 lid 1 en 2 BW. Specifiek is art. 8:383 lid 2 onder d van toepassing, omdat de schade is veroorzaakt door onverwacht extreme weersomstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het transport over zee. Windkracht 12 op de schaal van Beaufort is volgens de reder gelijk te stellen met een orkaan. Verificatie bij het Kennis- en datacentrum van het KNMI bevestigt deze bewering. Het losgeraken van de deklading had niet voorkomen kunnen worden; het ontregeld raken van de temperatuurinstallatie in de koelruimten is evenmin aan het handelen van de rederij te wijten. Voorts wijst "Compagnia" op de FIOS-clausule die is opgenomen in de overeenkomst. Op grond van deze clausule is de rederij niet aansprakelijk voor schade die ontstaat tijdens stuwage, belading en lossen van de lading.

Verweer "Logistica BV"

Rederij "Compagnia" heeft, ter ondersteuning bij het lossen van de lading, bij overeenkomst een beroep gedaan op de diensten van stuwadoor "Logistica BV". De stuwadoor merkt op dat rederij "Compagnia" en ladingbelanghebbende "Queso BV", een "Before and After"-clausule zijn overeengekomen. "Logistica BV" meent derhalve alle aansprakelijkheid uit te kunnen sluiten bij wijze van een op de "Before and After"-clausule geënte "Himalayaclausule". In dit verband geldt het volgende: "Logistica BV" is géén partij bij de vervoerovereenkomst tussen de rederij en de ladingbelanghebbende. De overeenkomst van zeevervoer was echter nog niet geëindigd ten tijde van de vermeende ontvreemding, nu de kazen niet waren afgeleverd aan "Queso". Verweerder werpt de condities die ten opzichte van de rederij zijn bedongen, tegen aan ladingbelanghebbende. Verweerder kan, naar Nederlands recht, de aansprakelijkheid uitsluiten voor het opzettelijk onrechtmatig handelen door personen die níet met de bedrijfsleiding zijn belast, zoals volgt uit de uitspraak Rechtbank Rotterdam, 3 mei 2006, 207692/ HA ZA 03-3015.  Bovendien betwijfelt "Logistica" het ontvreemden van twee kazen uit de lading door één van de medewerkers: eiser kan slechts bewijzen dat twee stuks, sinds het transport over zee, ontbreken.

             4. Weerlegging verweer

Verweer "Parma"

Mijn cliënt en "Parma", zijn FOB (Messina) overeengekomen. Onder A5 en B5 van het FOB-beding is bepaald, dat het risico op schade en verlies overgaat van de verkoper op de koper, op het moment dat de lading aan boord van het schip is gebracht. Gedurende het transport van "Parma" in Modena, naar de laadhaven in Messina, is de lading aan extreem hoge temperaturen onderworpen; dit is het directe gevolg van het handelen van een medewerker van "Parma". Verworpen wordt de stelling dat de voorwaarden uit de CMR-regeling die door "Autocarro" zijn bedongen, "Parma" de aansprakelijkheid voor het voortransport ontnemen. Het is juist het FOB-beding, dat het risico tijdens het voortransport op de verkoper doet rusten.
    "Parma" had redelijkerwijs moeten begrijpen dat, door de lading ongekoeld te vervoeren op een hete zomerdag, deze aan bederf onderhevig zou zijn. "Parma" houdt zich immers al jaren professioneel bezig met het produceren en distribueren van Parmigiano en weet als geen ander dat deze specialiteit onder optimale omstandigheden geconserveerd dient te worden. Nogmaals zij hier opgemerkt dat de expert schade door overmatig zweten heeft gerapporteerd. De kapitein heeft op het cognossement op niet mis te verstane wijze aangegeven dat het overmatig zweten reeds vóór het laden van de kazen in het schip is geconstateerd; uitsluitend het voortransport kan tot deze conditie hebben geleid.

Verweer "Compagnia"
Eiser bevestigt dat een "Before and After"-clausule in de overeenkomst tot het vervoer over zee is opgenomen. Daarmee is evenwel niet gezegd, dat deze clausule gelding heeft in het geding tussen eiser en  rederij "Compagnia": de vorstschade is tijdens het zeetransport ontstaan, niet gedurende de periode vóór of ná het lossen, waarop de clausule betrekking heeft. Hiermee kan eveneens worden geconcludeerd dat de FIOS-clausule geen uitkomst kan bieden: de schade is niet het gevolg van belading, stuwage of het lossen van de lading.
     Mijn cliënt weerspreekt niet dat het schip voldeed aan de vereisten van zeewaardigheid en ladinggeschiktheid zoals bepaald in art. 8:381 lid 1 sub a, respectievelijk sub c. Cliënt onderkent dat extreme weersomstandigheden bovendien een overmachtsgrond op kunnen leveren. Dat bepaalde risico's inherent zijn aan het vervoer van producten over zee, is een algemeen gegeven. Het zijn in onderhavige kwestie echter niet de calamiteiten die voor een ontregeling van de temperatuur in de koelruimten hebben gezorgd. Dat de bemanning pas na een halve week heeft bemerkt dat de lading door eigen toedoen bevroren was, duidt volgens eiser op grove onzorgvuldigheid.

Verweer "Logistica BV"
Eiser, in de hoedanigheid van ladingbelanghebbende, betwist dat de stuwadoorscondities aan hem kunnen worden tegengeworpen. Als de stuwadoorscondities de toets der redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan, dan verzet de rechtsverhouding tussen verweerder en mijn cliënt zich tegen een toepassing van deze voorwaarden: eiser heeft géén contractuele relatie met "Logistica BV", zie
HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35, Deka-Hanno/ Citronas: stuwadoorscondities kunnen niet aan derden, waaronder ladingontvangers, worden tegengeworpen.
Door de opslag van de lading op zich te nemen, fungeerde de stuwadoor als zogeheten "terminal operator". "Logistica BV" is door "Compagnia" als zelfstandig opererende stuwadoor ingeschakeld en kan de condities alleen jegens deze inroepen. Er is geen uitzondering die rechtvaardigt dat de stuwadoorscondities aan mijn cliënt worden tegengeworpen (HR 22 februari 2011, Schip en Schade 2013, 131, Heinrich J). Bovendien wordt exoneratie van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van bewuste roekeloosheid of opzet, in het Nederlands recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar geacht. Zie in dit verband het arrest Gerechtshof ’s-Gravenhage, 29 september 2009, S&S 2010, 2, Nedlloyd Lijnen B.V. / Irano European Co. Ireco S.A.

Pleittips voor studenten : de pleitnota (formeel strafrecht)

De casus: u bent raadsman van de heer J. Groot. U dient de rechter-commissaris te overtuigen geen voorlopige hechtenis toe te passen.

Normaal gesproken wordt een pleitnota voorlopige hechtenis niet in het geheel uitgeschreven. Natuurlijk worden de relevante wetsartikelen vermeld. Onderstaande voorbeeld is mijn eerste pleitnotitie (N.B. data van feiten en verschenen rapporten zijn bijgewerkt tot 2015).
Deze pleitnota is beoordeeld met een 8,3.

Geachte rechter-commissaris,

Een eigen huis, al zes jaar een relatie met zijn verloofde, een goede baan: zo op het eerste gezicht heeft de heer Groot het goed voor elkaar. Hoewel mijn cliënt is opgegroeid in een omgeving met vrienden die veelal voor een criminele carrière hebben gekozen, steekt hij letterlijk alles in het werk om op het rechte pad te blijven. Mijn cliënt is met recht trots op zijn werk als vrachtwagenchauffeur voor een internationale organisatie, waarbij hij vaak ritten naar het buitenland maakt. Jaloezie kan helaas een nare spelbreker zijn. Toen de heer Groot op 9 december 2014 eerder uit Spanje kwam om zijn vriendin te verrassen, trof hij, tot zijn grote ontsteltenis, niet alleen zijn geliefde aan, maar ook haar nieuwe vriend, met wie zij al enige tijd een geheime verhouding bleek te hebben. Dat laatstgenoemde de voormalig dansleraar en een goede vriend van de heer Groot was, maakt dat mijn cliënt zich erg verraden voelde. Vervolgens heeft mijn cliënt volgens aangever, de heer Rivera, gedaan wat nooit had mogen gebeuren: de heer Groot zou de heer Rivera in blinde woede op zijn gezicht hebben geslagen.
                Tijdens mijn bezoek aan de heer Groot op het politiebureau, trof ik hem zeer aangeslagen aan. Het doorbrengen van de tijd in de politiecel heeft veel indruk gemaakt op cliënt, temeer omdat hij bang is om verleid te worden tot een carrière in de criminaliteit- dat heeft hij nu juist te allen tijde willen vermijden. De heer Groot wil niet het risico lopen dat hij zijn werk niet voort kan zetten en daardoor niet in staat is de maandelijkse lasten te bekostigen. Allereerst is het zaak om te bepalen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, om de vordering van de officier van justitie tot voorlopige hechtenis toe te wijzen. Ik zal uiteenzetten waarom mijns inziens niet is voldaan aan een grond voor het toepassen van de voorlopige hechtenis.
               Mijn cliënt wordt verdacht van zware mishandeling, zoals bepaald in art. 302 lid 1 Sr. Dit is een delict waarop maximaal acht jaren gevangenisstraf is gesteld. Aan een geval voor het toepassen van de voorlopige hechtenis, inzake art. 67 lid 1 sub a Sv, is naar alle waarschijnlijkheid wel voldaan.
Aan het criterium van ernstige bezwaren, zoals bepaald in art. 67 lid 3 Sv, is eveneens voldaan. Uit feiten en omstandigheden blijkt dat er sprake is van méér dan slechts een redelijk vermoeden van schuld, in de zin van art. 26 lid 1 Sv. Er ligt namelijk een aangifte van het slachtoffer; er is een getuigenverklaring beschikbaar; cliënt heeft  een verklaring afgelegd; er is een medisch rapport voorhanden en de reclassering heeft een vroeghulprapport betreffende mijn cliënt aan het dossier toegevoegd.
              Art. 67a lid 1 sub a Sv bepaalt dat ernstig gevaar voor vlucht een grond is voor het toepassen van de voorlopige hechtenis. Er zijn geen persoonlijke omstandigheden, noch geeft de houding van mijn cliënt blijk van ernstig gevaar voor vlucht. Mijn cliënt is een onmisbare kracht voor de organisatie waar hij werkzaam is, zo heeft de organisatie aangegeven. De heer Groot heeft een eigen woning, waarnaar hij graag wil terugkeren. Om de vaste lasten te betalen, is het ook noodzakelijk dat de heer Groot zo spoedig mogelijk weer aan het werk kan.
              Er is, inzake art. 67a lid 1 sub b Sv, geen gewichtige reden van maatschappelijke onveiligheid, welke onverwijlde vrijheidsbeneming vordert. Art. 67a lid 2 onder 1° Sv, bepaalt dat er sprake dient te zijn van verdenking van een feit waarop een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld en waarbij de rechtsorde ernstig door het feit is geschokt. Ten eerste is het delict waarvan mijn cliënt wordt verdacht, geen delict waarop twaalf jaar gevangenisstraf is bedreigd; ten tweede meen ik dat de rechtsorde niet ernstig is geschokt, als de vordering tot voorlopige hechtenis van de heer Groot niet wordt toegepast.
            Zoals volgt uit art. 67a lid 2 onder 2° Sv, wordt een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid in aanmerking genomen, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat mijn cliënt een delict begaat waarop naar de wettelijke omschrijving zes jaren of meer gevangenisstraf is gesteld, of waardoor de veiligheid van de staat in gevaar kan worden gebracht. Het is niet waarschijnlijk dat mijn cliënt een dergelijk delict begaat. De heer Groot heeft geen strafblad, zo blijkt uit raadpleging van het Justitieel Documentatiesysteem. In het vroeghulprapport, opgemaakt door de Stichting Reclassering Nederland, is te lezen dat de heer Groot geen problemen heeft met alcohol of drugs.
            Een grond voor voorlopige hechtenis kan worden aangenomen, indien er nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop mijn cliënt voor één van de in art. 67a lid 2 onder 3° Sv opgesomde delicten is veroordeeld.  Mijn cliënt is een zogeheten `first offender´. Er is geen recidivegrond aanwezig: de uitkomst van de risicotaxatie, uitgevoerd door de reclassering, onderschrijft dit. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat de heer Groot het delict waarvan hij wordt verdacht, wederom zal begaan. Ik wil benadrukken, dat het bepaalde in art. 67a lid 2 onder 3° Sv, in het bijzonder is opgesteld in het kader van recidive bij vermogensdelicten (vakliteratuur: zie Mr. dr. uit Beijerse, Strafblad, 2008, "Voorlopige hechtenis"). Tegen deze achtergrond kan worden geconcludeerd dat er in onderhavige zaak níet is voldaan aan het gestelde in art. 67a lid 2 onder 3° Sv.
          Inzake art. 67a lid 2 sub 4 Sv, kan een bevel tot voorlopige hechtenis worden gegeven, indien noodzakelijk voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid. Dat de verklaring van de getuige en de aangifte overeenkomen met de verklaring van mijn cliënt, bewijst mijns inziens dat de grond van de waarheidsvinding niet aanwezig is.
         Ik wil u voorts wijzen op het anticipatiegebod, wettelijk geregeld in art. 67a lid 3 (zie literatuur: Mr. Janssen, Strafblad 2014, "Praktijk van de voorlopige hechtenis"). De kans is aanwezig dat mijn cliënt, bij tenuitvoerlegging van het bevel, langer de vrijheid wordt benomen dan het geval is, wanneer het tot een veroordeling zou komen.
        Het verdient aanbeveling om de onschuldpresumptie in acht te nemen. Volgens art. 6 lid 2 van het EVRM, dient een ieder onschuldig gehouden te worden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Toewijzing van de voorlopige hechtenis loopt vooruit op een eventuele veroordeling. Hoewel mijn cliënt een bekentenis heeft afgelegd, heeft ook hij het recht om voor onschuldig gehouden te worden, tot onomstotelijk is bewezen dat cliënt ook daadwerkelijk het hier aan de orde gestelde delict heeft begaan.
       Mocht de vordering tot voorlopige hechtenis worden toegewezen, is dit middel dan toch uiterst noodzakelijk, ofwel, is voldaan aan het beginsel van de proportionaliteit? Ik ben van mening dat mijn cliënt onevenredig zwaar in zijn belangen wordt getroffen. De toekomst van de heer Groot staat namelijk op het spel. Als de voorlopige hechtenis wordt toegewezen, dan is de kans reëel dat cliënt zijn werk en daarmee zijn inkomen verliest.
       Een minder zwaar middel kan worden toegepast. Billijk is het om de voorlopige hechtenis voorwaardelijk te schorsen, ex. art. 80 Sv. Ik stel u voor om in de voorwaarden op te nemen, een contact- en gebiedsverbod, gedurende bepaalde tijd op te leggen aan cliënt. De heer Groot heeft een eigen huis, zijn ex-vriendin woont niet bij hem in. Dit maakt het gemakkelijker om de afstand te bewaren. Het is aan te bevelen dat cliënt psychologische ondersteuning zoekt. Wellicht kan de heer Groot te zijner tijd deel nemen aan een bemiddelingstraject tussen aangever, de ex-vriendin van cliënt en cliënt zelf. Aan het beginsel van de subsidiariteit kan zodoende worden voldaan.
     Zoals betoogd, is waarschijnlijk niet voldaan aan een grond voor het toepassen van de voorlopige hechtenis. Als aan alle materiële voorwaarden is voldaan, is het nog maar de vraag of de voorlopige hechtenis aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. Er staan minder zware middelen ter beschikking, waaronder enkele alternatieven die ik hiervoor heb aanbevolen. Derhalve verzoek ik u, om van de voorlopige hechtenis af te zien.

M. Bouter
- - - - - - - - -

• Let erop dat dit betoog voornamelijk bedoeld is om de wettelijke regelingen te doorgronden. Vanzelfsprekend bevat ieder pleidooi de van toepassing zijnde wetten en relevante jurisprudentie. Het is echter niet de bedoeling om tijdens het mondelinge pleidooi de artikelen keer op keer te herhalen;
• Verbazend maar waar: de ervaring leert dat sommige studenten geneigd zijn om een vergaande schuldbekentenis in het pleidooi op te nemen: `De heer Groot is schuldig, dat weet hij zelf ook wel, maar..´. Dat is een fatale fout. U verdedigt uw cliënt, voorkom dat u met een misplaatste opmerking verantwoordelijk bent voor het ter plekke veroordelen van uw cliënt;
• Om het lastiger te maken voor de beginnende pleiter: ga uit van een cliënt die de schijn tegen zich heeft. Hij is excessief te werk gegaan en heeft schuld bekend. Probeer uw cliënt zo positief mogelijk uit te laten komen, maar laat de fantasie zeker nooit de overhand krijgen!;
• Blijf in uw professionele rol. Bejegen uw cliënt op zakelijke wijze. Uw cliënt is een volwassen persoon - we hebben het hier niet over het jeugdstrafrecht. Pleitnota´s waarin gesproken wordt over `Jordy die Kees een stomp heeft verkocht´, komen onprofessioneel en amicaal over;
• Als u vergelijkingen trekt en anekdotes gebruikt ter ondersteuning van het betoog, zorg er dan voor dat de vergelijking wel treffend is. Een poging tot het maken van een scherpe opmerking, kan gekunsteld overkomen.  Clichés kunnen beter worden vermeden.