Arbeidsrecht: ontslagrecht

Waaraan dient de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te voldoen?
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671 BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer instemt met het ontslag;
3. Eén van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag níet van toepassing zijn op de situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.

Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als  ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen, opzegverboden en de transitievergoeding.

Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art. 7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.

Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is beëindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.

Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.

Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd met vernietiging of een billijke vergoeding.

Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe)  fout aan de zijde van de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt".  Vergelijk art. 7:681 met 682 BW.

Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW  (UWV), dan is er in beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.

In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon, inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.

De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.

Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.

Overzicht: mogelijke sancties en vergoedingen bij opzegging arbeidsovk

Het recht op een WW-uitkering II: berekening van de duur

In de formule van het per 1 juli 2015 vervallen art. 45 WW, was het dagloon 1/261 van het bruto jaarloon. Deze formule wordt herhaald in art. 1b en 14 lid 2 WW. Een kalendermaand arbeid staat gelijk aan 21,75 dagen, zie art. 1b lid 2 WW.

Dat het betalen van premie voor de werknemersverzekering direct is gekoppeld aan het maximumdagloon van de WW-uitkering, blijkt uit art. 17 Wet financiering sociale verzekeringen. Zoals gezegd, sluit het niet afdragen van de premie het recht op een uitkering niet uit. Let in dit verband wel op de wettelijke maximering van het dagloon. Verdiende de werknemer boven dit inkomensplafond, dan is de uitkering minder evenredig aan het laatstverdiende loon.

Feitelijk en fictief arbeidsverleden
Art. 42 lid 4 WW (oud) maakt onderscheid tussen het feitelijk (sub a-b) en fictief arbeidsverleden (sub c). 
Het feitelijk arbeidsverleden ziet op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van 2013 tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de eerste dag van de werkloosheid is gelegen én waarin de werknemer over min. 208 uren loon heeft ontvangen (sub a); daarbij wordt opgeteld het aantal jaren vanaf en met inbegrip van 1998 tot en met 2013, waarover de werknemer minimaal over 52 dagen per kalenderjaar loon heeft ontvangen (sub b).

Het fictief arbeidsverleden heeft betrekking op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van het kalenderjaar waarin de werknemer 18 werd, tot aan het jaar 1998 (sub c).

Is de werknemer in 2000 in dienst getreden en in 2014 werkloos geworden, dan tellen de kalenderjaren 2000 tot en met 2013 mee voor het feitelijk dienstverband.
Fictieve constructies leveren voor de leek een ietwat onwerkelijke situatie op: hoewel de werknemer pas in 2000 in dienst is getreden, worden de jaren vanaf het kalenderjaar waarin hij zijn achttiende levensjaar bereikte, tot en met het jaar 1997, meegerekend voor het fictief arbeidsverleden.

In het nieuwe artikel 42 WW zijn genoemde bepalingen te vinden in lid 6. 

Artikel 42 WW ( januari 2016 )
Had de werkloze op grond van art. 42 lid 2 (sub b) WW in de regeling van vóór januari 2016 maximaal recht op 38 maanden uitkering, krachtens het vernieuwde art. 42 lid 1 WW, bedraagt de uitkeringsduur maximaal 24 maanden.
 
De beperkte maximumduur van 24 maanden wordt niet abrupt toegepast. Het overgangsrecht in art. 42d WW geldt tot 1 april 2019. Dat houdt voor de werkloze in dat:

- De uitkeringsduur één maand per kalenderjaar beloopt per kalenderjaar, over een periode van 10 kalenderjaren (dus 10 maanden uitkering per 10 arbeidsjaren);
- Voor zover het arbeidsverleden de tien kalenderjaren overstijgt, per jaar arbeidsverleden de uitkering 0,5 maand bedraagt;
- Let op lid 2 sub b onder 2.

Nadere lezing van art. 42d WW leert ons het volgende. Is de eerste dag van de werkloosheid gelegen op of ná 1 januari 2016 én is het arbeidsverleden in kalenderjaren meer dan 24, dan geldt:

Uitkeringsduur = (A) aantal kalenderjaren opgebouwd arbeidsverleden per 01-01-2016, met een maximum van 38 - (B) aantal kalenderkwartalen met ingang van 01-01-2016 tot en met het kalenderkwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen.

Een simpele rekensom: tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 zitten 13 kwartalen, het veertiende kwartaal vangt immers aan op 1 april 2019. De duur van de WW-uitkering neemt dus lineair af tot het maximum van 24 maanden per 1 april 2019 is bereikt.

Arbeidsrecht: het recht op een WW-uitkering I

Een leuk onderdeel van het arbeidsrecht, wat mij betreft: de Werkloosheidswet sinds mei 2016. Vaak wordt over de WW opgemerkt dat de wet moeilijke materie zou zijn. Terecht? Oordeel zelf.

Of de werkloze een WW-uitkering zal ontvangen, is afhankelijk van de vraag of er recht bestaat op een uitkering. Deze vraag dient op zichzelf te worden beantwoord, evenals de vraag of het recht op de WW-uitkering vervolgens ook te gelde gemaakt kan worden.

Hoogte en duur van de WW-uitkering
In de eerste twee maanden van de werkloosheid, omvat de uitkering 75% van het maximale laatstverdiende dagloon; de derde maand wordt de uitkering gesteld op 70% van het laatstverdiende dagloon, zie art. 47 WW. De drie maanden tezamen vormen de basisuitkering (art. 42 lid 1 WW).

De maximale duur van de WW-uitkering is 24 maanden, inclusief de basisuitkering. Of de verlengde uitkering (42 lid 2 WW) na drie maanden wordt toegekend, is geheel afhankelijk van de afstand van de werkloze tot de arbeidsmarkt. Specifiek geldt voor de verlengde uitkering de "4-uit-5"-eis uit art. 42 lid 2 sub a, waarbij vóór januari 2013 over ten minste 52 dagen, respectievelijk vanaf januari 2013 over ten minste 208 uren per kalenderjaar loon is ontvangen.

Art. 47 lid 1 WW vermeldt de formules voor berekening van de hoogte van de uitkering.
Voor de basisuitkering, sub a, geldt 0,75 x (A-B x C/D)- E;
Vanaf de derde maand, sub b, geldt:  0,70 x (A-B x C/D)- E.

De voorwaarden voor het recht op de basisuitkering, zijn als volgt. De uitkeringsgerechtigde dient verzekerde te zijn in de zin van de WW (1); hij dient werkloos te zijn conform art. 16 WW (2); voorts dient hij te voldoen aan de referte-eis uit art. 17 WW (3). Toepassing van een uitsluitingsgrond ex. art. 19 WW staat het recht op een (basis)uitkering in de weg (4).

1. Is de werknemer verzekerd?
Art. 15 en 16 WW verwijzen naar het begrip "werknemer" in art. 3 WW.  Deze definitie is uitgebreid met art. 5, 6 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.

Het is niet direct uit de wet af te leiden, maar het verzekeringsbegrip heeft betrekking op de definitie van "werknemer" in de zin van de WW. Of de werknemer recht heeft op een uitkering, is niet afhankelijk van het feitelijk afdragen van premies. Wél relevant en indicatief is in dit kader, of er verzekeringsplichtige arbeid is verricht. Zijn de premies niet correct afgedragen, dan is het de werkgever die met een naheffingsaanslag te maken kan krijgen. Bij de beantwoording van de vraag of de werknemer verzekerd is, kan kort worden gezegd dat de CRvB aangeeft voornamelijk de nadruk te leggen op het aan de civiele rechtspraak ontleende materiële gezagsbegrip in de arbeidsverhouding tussen partijen.

2. Het criterium "werkloosheid"
Blijkens art. 16 lid 1 sub a WW is de werknemer werkloos, indien hij per kalenderweek ten minste vijf uren, óf de helft van het gemiddeld aantal uren per kalenderweek verliest. Een "werkloze" in de zin van de WW kan dus evengoed werkzaam blijven binnen de organisatie waarmee hij de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voor de arbeidsduur, zie art. 1a lid 1 WW.

Het tweede element van de werkloosheid is activerend: de werkloze dient beschikbaar te zijn om arbeid te aanvaarden (sub b).

3. Referte-eis
Dat de afstand tot de arbeidsmarkt relevant is voor het recht op een uitkering, komt tevens in de referte-eis tot uitdrukking. In de zesendertig kalenderweken voorafgaand aan de werkloosheid, dient de werkloze minimaal zesentwintig kalenderweken arbeid te hebben verricht (art. 17 WW). Een bescheiden omvang van een half jaar en een maand arbeid volstaat, maar daar staat dan ook vooralsnog "slechts" een basisuitkering van drie maanden tegenover. Zeker verklaarbaar in het licht van het aflopen van overeenkomsten voor bepaalde tijd. Werknemers die te maken krijgen met de keerzijde van de flexibele arbeid, hebben behoefte aan sociale zekerheid. 

4. Géén uitzonderingsgrond
Als alle overige criteria op positieve wijze zijn vervuld, kan de uitzonderingsgrond het recht op een WW-uitkering nog altijd in de weg staan.

Gelet op sub a-d van art. 19 is dit begrijpelijk: de werknemer maakt immers in de genoemde gevallen al aanspraak op een andere verzekering of voorziening. Ook bij pensioen, vakantie, christelijke en niet-christelijke feestdagen, illegaliteit en detentie heeft de "werkloze" geen recht op een uitkering. Een open deur? De wetgever laat er liever geen misverstanden over bestaan en gaat voor de codificatie van genoemde categorieën.

Klik hier voor het vervolg, deel II.

Het einde van de arbeidsovereenkomst II: opzegging met instemming vs. wederzijds goedvinden

Hoe subtiel de grens ook lijkt, de rechtsfiguren "opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer" en opzegging met "wederzijds goedvinden" zijn toch echt twee verschillende rechtsfiguren.

De beëindiging met wederzijds goedvinden heeft, zoals uiteengezet, het consensualisme als uitgangspunt. Twee partijen nemen deel aan een tweezijdige rechtshandeling. De wettelijke basis is art. 7:670b, de beëindigingsovereenkomst, welke een wilsovereenstemming van beide partijen impliceert. Aan een redelijke grond behoeft de beëindiging van de overeenkomst niet te worden getoetst, nu ervan uit wordt gegaan dat beide partijen zich uitdrukkelijk op de beëindigingsovereenkomst toe hebben willen leggen.

Daarentegen is de schriftelijke instemming van de werknemer een vereiste om de eenzijdige rechtshandeling, namelijk de opzegging door de werkgever, op rechtsgeldige wijze en zonder preventieve toetsing, te bewerkstelligen. In de literatuur wordt wel over een "twee eenzijdige rechtshandeling" gesproken, zie curs. prof. A.R. Houweling. Art. 7:671 lid 1 is onverkort van kracht. Aan de overige voorwaarden moet dan ook zijn voldaan: er dient een redelijke grond te zijn voor het ontslag, 7:669 lid 1 jo. lid 3; ook dient de werkgever aan te tonen niet aan de scholings- of herplaatsingsplicht te kunnen voldoen, 7:669 lid 1.

Met 7:671 en 669 als ingang, gelden bovendien de wettelijke termijn voor opzegging en de aanzegdag (7:672 lid 1 en 2); de opzegverboden (7:670) en de transitievergoeding (7:673).
De verschillen zijn duidelijk. Bij wederzijds goedvinden is géén transitievergoeding verschuldigd; de aanzegdag en wettelijke termijnen voor opzegging kunnen worden genegeerd, omdat beide partijen een termijn overeenkomen; de opzegverboden zijn bij wilsovereenstemming uiteraard niet aan orde.