[ Strafrecht ] Gerechtelijke dwaling in strafzaken: de ondergraving van de onschuldpresumptie door confirmation bias, belief perseverance en ambtelijke groepsdruk

09/2018
Mr. M. Bouter LL.M.

1. De onschuldpresumptie wordt ondergraven door sturing; het onvermijdelijke gevolg van de inrichting van het strafproces. Twee belangrijke mechanismen die daaraan ten grondslag liggen zijn confirmation bias en belief perseverance.

Het verificatoir karakter van het onderzoek ter terechtzitting vormt daarbij een risico voor de volledigheid van het onderzoek en de materiële juistheid van de bewezenverklaring

Crombag geeft inzicht in de processen die met het ontstaan van tunnelvisie gemoeid zijn en die het proces van kop tot staart beïnvloeden.[1] Het gaat hier niet om slordigheidsfoutjes. De systematiek van menselijke denkprocessen leidt tot tunnelvisie. Confirmation bias houdt in dat men geneigd is om evidentie te zoeken voor het bevestigen van een bestaande hypothese. Zo stuurt de zaaksofficier het proces door tegenstrijdigheden buiten het dossier te laten en bepaalde getuigen niet op te roepen. De zittingsrechter heeft geen inzicht in de denkprocessen van de officier, bovendien heeft hij geen kennis van stukken die als ‘irrelevant’ terzijde zijn geschoven;[2]  door elkaar versterkende processen raakt het verificatoir proces gericht op volharding in de overtuiging van de schuld van verdachte (belief perseverance).

De voorzitter neemt in de regel de processtukken door en vraagt de verdachte om bevestiging van de inhoud van de bewijsmiddelen. Daarbij worden geen kritische vragen aan het OM gesteld. Wettige bewijsmiddelen worden als feiten beschouwd, ondanks tegenspraak van de verdachte. Door het weglaten van ontlastend materiaal uit het procesdossier, wordt de verdachte feitelijk belast met ontkrachten van het bewijs, terwijl op de verdachte formeel geen bewijslast rust. Zoals hieronder aan de orde zal worden gesteld, is een bijkomend probleem dat de interventie van de verdachte minder dan één seconde bedraagt.[3]

Informatie die niet (rechtstreeks)  relevant is voor het onderzoek, wordt desondanks in de oordeelsvorming over de verdachte in relatie tot de voorliggende tenlastelegging betrokken. Een voorbeeld om dit te illustreren: Israëls en Crombag noemen het opnemen van een strafblad in het procesdossier als zou het een relevant gegeven betreffen, terwijl dit strafblad geen concrete betekenis heeft voor de bewijsvoering.

Geen plaats voor falsificatie in het eindonderzoek
Het is een onjuiste gevolgtrekking om nu te concluderen dat het verificatoir karakter van het eindonderzoek de oorzaak is van de ondermijning van de onschuldpresumptie. Gesteld kan worden dat het volledige strafproces de facto is ingericht op het bevestigen van de hypothese, dat de verdachte schuld draagt, waarbij de confirmation bias en belief perseverance vrij spel hebben; het verificatoir karakter van het eindonderzoek beschouw ik als een risicofactor voor de volledigheid van het onderzoek en materiële juistheid van de bewezenverklaring, omdat het verificatoire eindonderzoek geen plaats biedt voor de toetsing van aannemelijke alternatieve scenario’s. In het algemeen kan worden aangenomen dat voor falsificatie geen plaats is.

Groepsdruk en tunnelvisie
Complicerende factor bij de materiële juistheid van de bewezenverklaring is groepsdruk. Dat groepsdruk een belangrijke factor is in het ontstaan van tunnelvisie, blijkt uit het onderzoek naar de Enschedese vuurwerkramp. Dissidenten bij de recherche die zich niet in de onderzoeksresultaten konden vinden en zich meldden bij de Centrale Recherche Informatiedienst, werd een gebrek aan solidariteit verweten. Groepsconformiteit is een gevaarlijke factor. De macht van de meerderheid beperkt de mogelijkheid om alternatieve scenario’s te onderzoeken. Wat doet de enkeling die ziet dat de meerderheid het fout heeft? Voet bij stuk houden? Pesterijen riskeren omwille van de waarheidsvinding? Het klemt dat het eindonderzoek, door het verificatoire karakter ervan, geen of nauwelijks plaats biedt voor het in twijfel trekken van de resultaten van door tunnelvisie getekend vooronderzoek. 
          
Gesteld zou kunnen worden, dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting verantwoordelijk is voor het gehele proces, van vooronderzoek tot eindonderzoek; de beraadslaging zou als controlemechanisme dienen om te doorzien waar de confirmation bias in wisselwerking met belief perseverance tot onjuiste aannames heeft geleid. Drion en Savornin Lohman wijzen terecht op een zwakke plek in ons rechtssysteem: ook in de meervoudige kamer kan groepsdruk leiden tot bevestiging van de confirmation bias en volharding in de belief perseverance. De meervoudige kamer treedt naar buiten toe als één geheel en voor dissenting opinions is in het Nederlands recht geen plaats.

Ik geef twee voorbeelden om te illustreren hoe processen als confirmation bias en belief perseverance in de rechtspraktijk werken: 

Discussiestukken
I. Trema december 2015: ‘Het bepalen van de Bayesiaanse prior odds in strafzaken’, F. Alkemade en H. Stikkelbroeck:

In de zaak-Schiedammer Parkmoord is een als veroordeelde pedofiel bekendstaande man ten onrechte veroordeeld. De argumentatie op grond van het procesdossier is als volgt:
a. de verdachte is een pedofiel die eerder een seksueel misdrijf heeft gepleegd;
b. de verdachte bevond zich na de moord in de omgeving van de plaats delict.
c. de verdachte heeft het delict bekend tijdens het politieverhoor;
De bekentenis wordt beschouwd als een sterk bewijsmiddel.

Van Koppen is volhardend geweest in het aansturen op een kritische heroverweging. Uit DNA revisie: blijkt géén DNA van de verdachte te zijn aangetroffen. Bovendien stemde de getuigenverklaring niet overeen met het profiel van de verdachte. Slechts op grond van één aanname en één feit is het proces gestuurd richting de veroordeling van de verkeerde. Het is de vraag waarom en onder welke omstandigheden de verdachte is gedreven tot het afleggen van een valse bekentenis. Wel is onder ogen gezien dat de verdachte labiel overkwam ten tijde van het verhoor. 

> Wat weet de zittingsrechter over de inkleding van het verhoor? Proces-verbaal voldoende, of ook aandacht voor context?  

II. Ook rechters maken menselijke fouten:[4]
Bij kennis van het procesdossier veroordeelt zowel 100% van de actieve rechters als 100% van de lijdelijke rechters de verdachte. Is het procesdossier niet bekend, dan veroordeelt maar liefst 71% van de passieve rechters de verdachte, tegenover slechts 27% van de actieve rechters.

> Wat kan hieruit worden geconcludeerd? Overtuiging door het OM doorslaggevend voor de lijdelijke rechter?

Conclusie
Een belangrijk gegeven is dat de zittingsrechter verantwoordelijk is voor het gehele onderzoek, van het vooronderzoek tot en met het (eind)onderzoek ter terechtzitting. De zittingsrechter is verantwoordelijk voor de materiële juistheid van de bewezenverklaring, zoals ik onder stelling 2 zal toelichten. Het is een onjuiste gevolgtrekking om te concluderen dat het verificatoir karakter van het eindonderzoek de oorzaak is van de ondermijning van een belangrijk procesbeginsel, dat van de onschuldpresumptie. Het verificatoir karakter van het eindonderzoek brengt echter wel een belangrijk risico mee: het volledige strafproces is in praktijk ingericht op het bevestigen van de hypothese dat de verdachte schuld draagt, waarbij de confirmation bias en belief perseverance vrij spel hebben;  het verificatoire eindonderzoek biedt geen ruimte voor de toetsing van aannemelijke alternatieve scenario’s.

Hoe zeer confirmation bias en belief perseverance kunnen leiden tot gerechtelijke dwaling, tonen enkele bekende voorbeelden uit de rechtspraktijk aan, waaronder de zaak-Schiedammer parkmoord. Het verdient aanbeveling dat de zittingsrechter ruim onderzoek doet naar de context waarin bepaald bewijs is vergaard. Een bekentenis is niet zonder meer een bekentenis: het maakt uit of de verdachte een volmondig 'ja' aflegt of een halfslachtig 'mwah', of de verdachte langdurig is verhoord en uit vermoeidheid 'toegeeft' of details onthult die alleen een direct betrokkene bekend kunnen zijn.

---

[1] H.F.M. Crombag, ‘Over tunnelvisie’, in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 387-398.

[2] W.A. Wagenaar, H.F.M. Crombag & H. Israëls, ‘Ook rechters maken menselijke fouten’, in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 882.

[3] P. Bal, Dwangkommunikatie in de rechtszaal. Een onderzoek naar de verbale interaktie tussen rechter en verdachte tijdens de strafzitting van de politierechter (diss.), Arnhem: Gouda Quint 1988.

[4] W.A. Wagenaar, H.F.M. Crombag & H. Israëls, ‘Ook rechters maken menselijke fouten’,

in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010.

4.2 Big Data in het strafrecht: aanbevelingen en scriptiesuggesties

4.2 Aanbevelingen

De conclusie van mijn onderzoek naar de toepassing van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden, is dat deze toepassing overwegend niet verenigbaar is met het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers (art. 8 EVRM). Duidelijke, gedetailleerde regels omtrent de gedragingen van de burger die aanleiding kunnen geven tot de inzet van iColumbo, zouden de onmogelijkheid tot de uitoefening van het recht op eerbiediging van het privéleven kunnen compenseren, ware het niet dat dergelijke regels ontbreken. Het onafhankelijke toezicht op de inzet van data-analysemethoden als iColumbo komt in gevaar door het gebrek aan inzicht in de geautomatiseerde processen die in het strafrecht worden toegepast. 

Buiten twijfel is gesteld dat de opsporingsinstantie gerechtvaardigde doeleinden kan hebben om heimelijk Big Data-analyses ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek uit te voeren. Het knelpunt is dat de bevoegdheid om dergelijke analyses uit te voeren, wordt gegrond op een wettelijke bepaling die te algemeen is en niet strekt tot bevoegdheidsverlening voor vergaande, geautomatiseerde analysemethoden. Bij dit alles moet worden bedacht dat het gaat om het onderzoeken van de gegevens van burgers die (nog) niet verdacht worden van een strafbaar feit; het sociale netwerk van een relatie van een persoon die niet verdacht is, kan bijvoorbeeld worden blootgelegd met iColumbo. Bij de bestudering van de nieuwe Wet politiegegevens en het moderniseringsproject van Boek 2 Strafvordering, ben ik een aantal ontwikkelingen tegengekomen die de inzet van strafvorderlijke Big Data-analyses meer in overeenstemming kunnen brengen met de criteria die het EHRM stelt aan het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers.

Positief is de ontwikkeling dat de wetgever een gegevensbeschermingseffectbeoordeling of Privacy Impact Assessment op moet nemen in artikel 4c van de nieuwe Wpg. Opsporingsambtenaren moeten standaard de proportionaliteit en subsidiariteit van de in te zetten Big Data-analysemethode beoordelen: het recht op eerbiediging van het privéleven moet worden afgewogen tegen het belang van de handhaving van de openbare orde en veiligheid, waarnaast moet worden beoordeeld of de inzet van het middel de minst ingrijpende manier is om de beveiliging van de samenleving te bereiken.  Hetzelfde kan mijns inziens worden bereikt door een afspiegeling van de proportionaliteitseis en doelbindingseis uit de Wiv 2017 op te nemen in de Wpg. 

Aanbevelenswaardig is wat mij betreft het in ‘harde’ wetten opnemen van een expliciteringseis, zoals voorgesteld door de Commissie-Koops, die inhoudt dat de gegevensverwerker die op grond van geautomatiseerde analyses een vervolgingsbeslissing neemt, moet kunnen motiveren waarom de automatische analyse tot die beslissing heeft geleid. Dat maakt de beslissing achteraf toetsbaar door een onafhankelijke partij. 

Ook audit-logbestanden, opgeslagen voor het controleren van geautomatiseerde besluitvorming, kunnen de effectiviteit van toetsing door een onafhankelijke instantie vergroten. Anders dan in de vorm van een ‘soft law’-aanbeveling die wordt gedaan in de PIA-bijlage, zou deze mogelijkheid in de Wpg kunnen worden opgenomen als een vast criterium voor de automatische verwerking van persoonsgegevens. 

Wel moet één belangrijke kanttekening worden geplaatst bij alle ontwikkelingen. Hoe veelbelovend principes als dataminimalisatie en doelbinding en de verplichting tot het uitvoeren van een PIA door overheidsinstanties ook mogen lijken, alles staat of valt met de kracht van de toezichthoudende autoriteit, in het bijzonder de Autoriteit Persoonsgegevens. De AP zal zich moeten inspannen om de naleving van het PIA/de gegevensbeschermingseffectbeoordeling in de praktijk handen en voeten te geven.

Suggesties voor verder onderzoek/scripties/artikelen

De onderzoeker is niet alleen op zoek naar antwoorden, de onderzoeker blijft zichzelf vragen stellen. Tijdens het schrijven ben ik op veel vragen gekomen die niet binnen het bestek van deze bijdrage besproken konden worden, maar mij die wél interessant lijken voor verder onderzoek. Daarom wil ik hierbij de mogelijkheid gebruiken om suggesties te doen. Onderwerpen die in een scriptie, een onderzoek of een juridisch artikel nader zouden kunnen worden onderzocht, zijn:

1. Inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven door andere burgers (in de Secure Lane), in opdracht van de overheid: een verticale inmenging met een ‘horizontaal randje’?

Dit onderwerp kan op twee manieren worden benaderd. De Commissie-Mevis heeft reeds in 2001 voorgesteld om artikel 126ng in het Wetboek van Strafvordering op te nemen.[1] Dit artikel ziet op de situatie waarin van derden data-analyse gevorderd kan worden. Het rapport van de Commissie-Mevis is een heroverweging waard. Anders is de situatie waarin bijvoorbeeld particuliere beveiligingsbedrijven vrijwillig  deelnemen in Big Data-analyse en predictive policing-methoden die andere burgers betreffen. Een voorbeeld hiervan is de Secure Lane, waarin burgers observaties uitvoeren ten behoeve van data-analyse met ANPR (2.3.3). Onderzocht zou kunnen worden of het betrekken van burgers bij predictive policing-methoden wenselijk is en hoe de eerbiediging van het privéleven van de onderzochte in dergelijke situaties moet worden gewaarborgd. Hoe moet het zorgvuldig opgebouwde EHRM-toetsingskader in dergelijke horizontale situaties worden toegepast?

2. Big Data-analyses in rechtsgebiedoverstijgende situaties: een ‘creepy’ function? Over Systeem Risico Indicatie (SyRI)

SyRI, Systeem Risico Indicatie, is een door algoritmen gestuurd instrument van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) om sociale verzekeringsfraude via bestuursrechtelijke weg op te sporen en te sanctioneren. Het doel van SyRI is te komen tot een profielschets van een burger, op grond waarvan een indicatie moet worden gegeven hoe groot de kans is dat de burger zich schuldig maakt aan sociale verzekeringsfraude. Algoritmen construeren uit onder meer opleidingsgegevens, gegevens over de sociaal-economische positie, informatie over de woonomgeving en strafrechtelijke antecedenten een profiel; met dit profiel wordt het risico op fraude door de burger getaxeerd (versimpelde weergave). Het principe, de inschatting van een risico dat een bepaalde gedraging zich voordoet, is vergelijkbaar met het principe dat ten grondslag ligt aan de inzet van PredPol en CAS. De situatie kan zich voordoen dat uit SyRI strafrechtelijk relevante resultaten voortvloeien of dat ontdekkingen worden gedaan die in een strafprocedure kunnen worden gebruikt en andersom. Hoe moet het bestuursrechtelijke verbod van détournement de pouvoir (dpp) in een dergelijke situatie worden uitgelegd? Bestaan er internationale aanknopingspunten voor het invoeren van een strafrechtelijk verbod van ddp? Wat de mogelijkheid tot rechtsvergelijking betreft: welke verschillen zijn er tussen de rechtswaarborgen voor een burger die verdacht wordt van sociale verzekeringsfraude en de strafrechtelijke verdachte in de zin van artikel 27 Sv en zijn verschillen in de mogelijkheden tot verdediging te rechtvaardigen? Heeft de onschuldpresumptie betekenis voor de rechtsbescherming van burgers die verdacht worden van sociale verzekeringsfraude? 

3. Hoe verhoudt de inzet van predictive policing-methoden en algoritmische besluitvorming binnen het proces van Big Data-analyse zich tot strafrechtelijke waarborgen voor het recht op een eerlijke procesvoering, waaronder de onschuldpresumptie en ‘equality of arms’ (artikel 6 EVRM)? 

Het was mijn bedoeling om deze probleemstelling uit te werken, maar ik heb het advies gekregen om dit onderzoek uit te werken in de huidige opzet, met de nadruk op het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger als bedoeld in artikel 8 EVRM en artikel 10 van de Grondwet. Het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM is belangwekkend. Het fundamentele rechtsbeginsel van de onschuldpresumptie en het in de jurisprudentie van het EHRM tot de huidige omvang gekomen beginsel van ‘equality of arms’ hebben een complexe verhouding met technologische ontwikkelingen als voorspellende algoritmen. Hoe moeten deze beginselen worden uitgelegd in het licht van predictive policing-methoden en besluitvorming op grond van geautomatiseerde Big Data-analyses? 

Het rechtsbeginsel van de onschuldpresumptie is voor meerdere uitleg vatbaar. Weigend betoogt dat de strafrechtelijke onschuldpresumptie geen feitelijke presumptie is, maar een bewijsrechtelijke constructie om tegenwicht te bieden aan de macht van de staat en de burger te beschermen tegen het risico op een onzorgvuldige bewijsvoering door de vervolgende instanties.[2] In deze lezing past de onschuldpresumptie zoals die in artikel 6 lid 2 EVRM en artikel 48 lid 1 van het EU-Handvest is vervat. De onschuldpresumptie in de lezing van deze artikelen houdt in, dat een ieder tegen wie een strafrechtelijke vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte (na het onherroepelijk worden van de veroordeling) is komen vast te staan. Richtlijn (EU) 2016/343 ter versterking van bepaalde vermoedens van onschuld maakt duidelijk dat het een cruciaal aspect van de strafrechtelijke onschuldpresumptie is, dat de bewijslast op de vervolgende instantie rust. Het probabilisme bij de toepassing van PredPol en andere vormen van predictive policing, impliceert dat iedere burger potentieel verdacht is. Een complicerende factor is het naar de achtergrond verdwijnen van het strafvorderlijke ‘verdachtebegrip’ in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering in het geval van proactieve of anticiperende opsporing. Welbeschouwd mist de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM toepassing, zolang de vervolging nog niet is ingesteld. 

Begrippen die raken aan de onschuldpresumptie binnen het gehele strafproces, van opsporing tot berechting, zijn de ‘confirmation bias’ en ‘belief perseverance’. Rechtspsychologische inzichten zijn onmisbaar voor de uitleg van deze processen. Technische kwesties met gevolgen voor de fundamentele rechten van de burger en de rechtspositie van verdachten die uitwerking verdienen, zijn begrippen als ‘black box’ en ‘garbage out’.  

De ‘black box’, waarmee wordt geduid op het niet inzichtelijk zijn van de toegepaste datasets voor de training van voorspellende algoritmen in Big Data-processen en predictive policing en het verborgen blijven van de resultaten van profilering, kunnen een risico betekenen voor de ‘equality of arms’ als op grond van deze processen de vervolging wordt ingesteld. Een informatieasymmetrie kan optreden ten nadele van de verdachte. Wat is daarbij de waarde van de ‘white box’-aanbeveling in het PIA-model?

‘Garbage out’ is weliswaar een belangrijk principe in data-analyse, inhoudend dat de data in het Warehouse zo moeten worden ververst dat inaccurate informatie uit het systeem verdwijnt, maar is dat ook gegarandeerd ten aanzien van bijvoorbeeld valse aangiften? Algoritmen die met vervuilde data werken, geven een verkeerde voorstelling van zaken. De confirmation bias en belief perseverance zijn hardnekkige fenomenen die een riskante wisselwerking kunnen vertonen  met het verificatoire karakter van het strafproces. Het belang van een adversaire behandeling van de strafzaak wordt daarmee onderstreept.  

Studenten die geïnteresseerd zijn in deze materie, kunnen wellicht aanknopingspunten vinden in de AERIUS I- en AERIUS II-zaken, de studies van de Europese Commissie (‘Study on the Human Rights Dimension of algorithms’, MSI-NET), het onderzoek van P. Jeffrey Brantingham, ‘Does Predictive Policing lead to biased arrests?’ en het boek van P.J. van Koppen e.a, ‘Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht’.

---

[1] Rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de Informatiemaatschappij, 2001, p. 68.

[2] T. Weigend, ‘There is only one presumption of innocence’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 2013/42-3, p. 193, 195-197.

Wettelijke bewijsvermoedens in het strafprocesrecht

Wettelijke bewijsvermoedens in het strafprocesrecht

Een centraal kader voor het strafrechtelijk bewijsvermoeden in Modernisering van het Wetboek van Strafvordering

Mercedes Bouter[1]

Het Nederlandse strafprocesrecht kent géén wettelijke bewijsvermoedens. Dat neemt niet weg dat bewijsvermoedens in het strafprocesrecht een cruciale rol spelen. In de jurisprudentie worden bewijsvermoedens gehanteerd in onder meer witwaszaken[2] en zaken betreffende verkeersdelicten of –overtredingen.[3] In ontnemingszaken wordt bovendien een materieelrechtelijk wettelijk bewijsvermoeden (art. 36e lid 3 Sr) toegepast. Bewijsvermoedens maken dus weliswaar deel uit van de strafvorderlijke praktijk, maar een wettelijk kader ontbreekt in het Wetboek van Strafvordering. Het is de vraag of het wettelijk bewijsvermoeden met Modernisering van het Wetboek van Strafvordering geïntroduceerd zou moeten worden.

1  Inleiding
Centraal in deze bijdrage staat de vraag, of de invoering van een wettelijk kader voor bewijsvermoedens in het strafprocesrecht wenselijk is en op welke wijze een dergelijk kader vorm zou moeten krijgen binnen het project Modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Ten eerste bespreek ik, aan de hand van voorbeelden uit de jurisprudentie, wat bewijsvermoedens in de praktijk van het strafprocesrecht inhouden; een enkel materieelrechtelijk aspect zal daarbij in de context van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan bod komen. Ten tweede bespreek ik de toelaatbaarheid van wettelijke bewijsvermoedens in het licht van strafrechtelijke procesbeginselen, waaronder het beginsel van de onschuldpresumptie en nemo tenetur. Ten derde schets ik de lijnen voor de introductie van een strafvorderlijk bewijsvermoeden, waarbij ik aangeef wat de meerwaarde is van de opname van een wettelijk bewijsvermoeden in het Wetboek van Strafvordering voor het waarborgen van de rechten van de verdachte.

2  Strafrechtelijke bewijsvermoedens

In het strafprocesrecht worden, ondanks het ontbreken van een wettelijk kader in het Wetboek van Strafvordering, bewijsvermoedens gehanteerd. In de jurisprudentie zijn strafrechtelijke bewijsvermoedens te herkennen aan overwegingen met een strekking als  ‘..in beginsel kan de bewoner verantwoordelijk worden gehouden voor goederen die zich in zijn woning bevinden’,[4] of ‘Indien de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat de een geldbedrag dat de verdachte voorhanden had, uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld’.[5] In het geval de in de bewijsvoering vastgestelde feiten en omstandigheden een vermoeden van een strafbare gedraging rechtvaardigen en de rechter tot het oordeel komt dat de door de verdachte gegeven verklaring niet aannemelijk is geworden, kan de rechter daaraan consequenties verbinden.[6] Dit houdt niet in dat het aan de verdachte is om de legale herkomst van een bepaald goed aan te tonen, dat zou een omkering van de bewijslast impliceren.[7]
             Bewijsvermoedens worden toegepast in (grofweg) de volgende gevallen: (a) er is een gebrek aan direct bewijs inzake de herkomst van goederen die zich in de beschikkingsmacht van de verdachte bevinden, maar het sterke vermoeden bestaat dat deze goederen afkomstig zijn uit een misdrijf als witwassen of smokkel; (b) er bestaat onduidelijkheid over wie de bezitter is van een aan een misdrijf gerelateerd goed, dat is aangetroffen binnen de eigendom van de verdachte; (c) bij een verkeersovertreding of –delict kan het voorwaardelijk opzet niet direct worden bewezen, maar op grond van feiten en omstandigheden rijst het vermoeden dat de verdachte de aanmerkelijke kans op mogelijk of geëffectueerd gevaar heeft aanvaard.

              De wetgever heeft met de wijziging van art. 36e lid 3 Sr, onderdeel van het maatregelenpakket ter verruiming van mogelijkheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een wettelijk bewijsvermoeden in het materiële strafrecht geïntroduceerd. Het artikel is geïnspireerd door de in het Verenigd Koninkrijk geldende ‘Proceeds of Crime Act 2002’ en ‘Serious Crime Act 2007.[8] Ontleend aan deze Crime Acts is de ten grondslag aan de ontnemingswetgeving gelegde opvatting dat, indien sprake is van een veroordeling voor bepaalde aangewezen misdrijven die naar hun aard geschikt zijn om winsten te genereren en indien de rechter oordeelt dat sprake is van een criminele levensstijl (het plegen van andere strafbare feiten tot voordeelsverkrijging), toepassing gegeven kan worden aan een wettelijk bewijsvermoeden.[9] Het bewijsvermoeden als bedoeld in art. 36e Sr houdt in dat de rechter het aannemelijk kan achten dat andere strafbare feiten in de zes jaar voorafgaand aan het gronddelict waarvoor een verdachte reeds is veroordeeld, hebben geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel. Het kader voor toepassing van het bewijsvermoeden ingevolge art. 36e Sr lijkt mij te lichtvaardig: niet noodzakelijk is dat voldoende concrete feiten en omstandigheden worden aangewezen.[10] Het openbaar ministerie zou kunnen volstaan met een algemene verwijzing naar de zwaarte van het delict en ontkomen aan de in de jurisprudentie aangelegde plicht om voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die de context van een (vermoed) delict concretiseren, waarmee de verdachte feitelijk wordt opgezadeld met een niet met de stelplicht van het openbaar ministerie corresponderende noodzaak om veralgemeniseerde vermoedens te weerleggen.

          Het is wijselijk dat de wetgever het aanvankelijke voornemen om een omkering van de bewijslast op te nemen in art. 36e Sr heeft laten varen, omdat het argument ter motivering van de voorgestelde regeling, het komen tot ‘een redelijke verdeling van de bewijslast’, juist onverenigbaar schijnt met de aard van een omkering van de bewijstlast. Omkering impliceert dat de verdachte in beginsel met het bewijzen van zijn onschuld is belast. Ik meen dat dit uitgangspunt zich niet verdraagt met een belangrijk beginsel van ons straf(proces)recht, namelijk dat de onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM) meebrengt dat de verdachte geen bewijslast draagt.

         De redactie van het art. 36e lid 3 Sr brengt het wettelijk bewijsvermoeden in versluierende woorden tot uitdrukking: ‘..indien aannemelijk is dat óf dat misdrijf (gronddelict, M.B.), of andere strafbare feiten op enigerlei wijze tot wederrechtelijk voordeel hebben geleid, kan ook worden vermoed dat’, gevolgd door  ‘..tenzij aannemelijk is dat de uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten’ (art. 36e lid 3 onder a Sr) en ‘..tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt’ (art. 36e lid 3 onder b Sr). Uit deze impliciete bewoordingen volgt dat de verdachte aan zet is om een ‘aannemelijkheidsverweer’ te voeren.
        Op grond van het vorenstaande constateer ik een aantal behoeften die mijns inziens door een wettelijk kader in het Wetboek van Strafvordering zouden moeten worden ondervangen. Ten eerste kan het wettelijk bewijsvermoeden, zoals neergelegd in art. 36e lid 3 Sr, expliciet tot uitdrukking worden gebracht; ten tweede kan het jurisprudentieel kader zodanig worden gecodificeerd, dat daarin de plicht van het openbaar ministerie om voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren als randvoorwaarde wordt opgenomen. In het strafvorderlijk kader zou een ondergrens moeten worden neergelegd, die inhoudt dat de verdachte niet de bewijslast draagt. Nog één onderbelicht aspect verdient aandacht. De aannemelijkheid van het verweer door de verdachte in respons op het bewijsvermoeden, werkt via de waarneming van de rechter (art. 340 Sv) door in de rechterlijke overtuiging (art. 338 Sv). Ook dit onvermijdbare mechanisme kan nader worden geëxpliciteerd in een strafvorderlijk kader voor het bewijsvermoeden

3  Verhouding tot procesbeginselen: de toelaatbaarheid van (wettelijke) bewijsvermoedens in het strafrecht
Voordat een strafvorderlijk kader voor de toepassing van bewijsvermoedens kan worden geschetst, moet duidelijk zijn of de toepassing van wettelijke bewijsvermoedens de toets van procesbeginselen, waaronder de onschuldpresumptie, nemo tenetur en het recht op een eerlijk proces (‘fair trial’) kan doorstaan.

3.1 Het bewijsvermoeden: géén schuldvermoeden
Aannemelijk maken is géén omkering van de bewijslast; de hantering van een wettelijk bewijsvermoeden brengt niet mee dat verdachte is belast met het bewijzen van zijn onschuld. Het bewijsvermoeden is géén schuldvermoeden. De gevolgtrekking dat het zwijgen door de verdachte tegen hem kan worden gebruikt, lijkt mij onjuist. Het bewijsvermoeden impliceert veeleer dat het op de weg van de verdachte ligt om aan te voeren dat hetgeen zich binnen zijn beheer of eigendom bevindt, niet van hem afkomstig is en dat hem juist een mogelijkheid wordt geboden om het op grond van feiten en omstandigheden beredeneerde vermoeden te ontkrachten. De verdachte loopt een zeker procesrisico als hij er het zwijgen toe doet wanneer het aanwezige bewijs het vermoeden van zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit sterkt.
            Procesrisico’s zijn vrijwel altijd onontkoombaar, het ligt immers ook op de weg van de verdachte om disculpatiegronden aan te voeren die anders niet aan het licht kunnen komen in de strafzaak. In dit opzicht kan de noodzaak tot weerlegging van het wettelijk bewijsvermoeden worden opgevat als het schetsen van een alternatief scenario door de verdachte, waarbij de rechter gehouden is tot een gemotiveerde weerlegging.
           De officier van justitie moet met voldoende concrete aanwijzingen komen om de verdachte te nopen tot een aannemelijke weerlegging van het bewijsvermoeden.[11] Het is niet voldoende om de verdachte met niet-concrete feiten en omstandigheden te onderwerpen aan een (wettelijk) bewijsvermoeden, als ware het gebruik van het bewijsvermoeden een ‘fishing expedition’ van de kant van de magistratuur die in bewijsnood verkeert. Ik sta dan ook kritisch tegenover een te ruime formulering van het bewijsvermoeden, zeker als men zich realiseert dat de wetgever de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte verder kan ‘oprekken’ door delictomschrijvingen (bijvoorbeeld bij gevaarzetting) abstract te formuleren.
          Waar het op de weg van de verdachte ligt om voldoende aannemelijk te maken dat het bewijsvermoeden onjuist is, is de officier van justitie zijnerzijds gehouden om feiten en omstandigheden aan te voeren die de context concretiseren waarbinnen het strafbare feit zich heeft voorgedaan en waarom de verdachte geacht kan worden daarbij betrokken te zijn. Ik meen dat een graduele concretisering van de weerlegging van het bewijsvermoeden door de verdachte daarbij op zijn plaats is: naarmate de feiten en omstandigheden in onderling verband bezien het gerechtvaardigde bewijsvermoeden sterken, mag van de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring worden verwacht.[12]
  Het is verdedigbaar dat het aantreffen van vuilniszakken vol geld naast vuurwapens, andere wapens en pillen om een meer concreet onderbouwd verweer vraagt dan het enkele aantreffen van geld in een oude onderbroek op de verwarming. In het eerste geval is immers reeds sprake van strafbare feiten die het vermoeden rechtvaardigen dat het geld verkegen is in de context van de strafbare feiten. Wel moet te allen tijde worden bewaakt dat de verdachte niet de bewijslast draagt. Het beginsel dat de verdachte niet de bewijslast draagt zou dan ook als ondergrens moeten fungeren in een strafvorderlijk kader.
           Dat de officier van justitie in alle gevallen met een stelplicht is belast en tot taak heeft om het gestelde met voldoende bewijs te onderbouwen, moet tot uitdrukking komen in het strafvorderlijk bewijsvermoeden. Ik beschouw HR 28 januari 2014, RvdW 2014/275, als een treffend voorbeeld van een zaak waarin het openbaar ministerie géén bewijsvermoedens kan aangrijpen om de kloof tussen het aanwezige bewijsmateriaal en de vervulling van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ in art. 420bis Sr te overbruggen: laat het openbaar ministerie na om nader onderzoek te doen naar voldoende concrete feiten en omstandigheden en ontbreekt overig wettig en overtuigend bewijs, dan mogen tekortkomingen in het verweer door de verdachte niet worden opgevat als ontoereikende weerlegging.[13] De door het hof respectievelijk de Hoge Raad getoonde terughoudendheid in de hantering van bewijsvermoedens neem ik tot uitgangspunt voor de ontwikkeling van een strafvorderlijk kader voor het bewijsvermoeden.
            De hantering van wettelijke bewijsvermoedens in het strafrecht is verenigbaar met de onschuldpresumptie. Dat volgt niet met zoveel woorden uit de inhoud van Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 (hierna: Richtlijn Onschuldpresumptie) betreffende de versterking van aspecten van het vermoeden van onschuld, maar is wel op te maken uit overweging 22 van de preambule.[14]  Het recht om te zwijgen en het verbod op zelfincriminatie (‘nemo tenetur’) mogen niet tegen de verdediging worden gebruikt (art. 7 lid 5 Richtlijn Onschuldpresumptie), maar daarmee is niet gezegd dat bewijsvermoedens ontoelaatbaar zijn.
            Wanneer de verdachte zwijgt, dus geen ‘aannemelijkheidsverweer’ voert, laat de Richtlijn Onschuldpresumptie toe dat de rechter het stilzwijgen van de verdachte naar nationale regels meeweegt in de beoordeling van het bewijs, mits de rechten van de verdediging worden gewaarborgd (overweging 28 van de Richtlijn Onschuldpresumptie). Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte geen bewijs tegen de verdachte oplevert, maar dat het uitblijven van een verklaring wel in de beoordeling van de redengevendheid van het bewijsmateriaal mag worden meegewogen.[15] De toepassing van bewijsvermoedens tornt bovendien niet aan het recht van verdachte op een eerlijk proces.[16]
           Bewijsvermoedens kunnen de verdediging in tweespalt brengen. Dat is bijvoorbeeld het geval in de zaak die centraal staat in HR 16 juni 2015, NJ 2015/340, m.nt. N. Keijzer. Naast een handelshoeveelheid XTC-pillen en voorwerpen die vermoedelijk van een hennepkwekerij afkomstig zijn, is een geldbedrag in coupures aangetroffen. De feiten en omstandigheden kunnen een bewijsvermoeden rechtvaardigen. Het verlangen van een verklaring van de verdachte raakt in een dergelijke situatie aan het nemo tenetur-beginsel: moet de verdachte het verweer voeren dat het geld afkomstig is van een door hemzelf begaan misdrijf of dat het geld afkomstig is van een door een ander begaan misdrijf, waarmee hij het risico loopt veroordeeld te worden voor witwassen?  Van een schending van het nemo tenetur-beginsel is in dit verband, blijkens vaste rechtspraak van het EHRM, geen sprake: het nemo tenetur-beginsel is niet absoluut.[17] Het nemo tenetur-beginsel verzet zich tegen het bezigen van bewijs dat is verkregen tegen de wil van de verdachte  door hem onder druk te zetten, de zojuist geschetste situatie daaronder niet begrepen.[18]

        Dat de verdachte in ieder rechtssysteem belast is met procesrisico’s is onvermijdelijk en ook niet onaanvaardbaar. Belangrijk is dat (en dat is een cruciaal onderdeel van het toetsingskader van het EHRM) de rechten van de verdediging voldoende worden gewaarborgd. Onder eerbiediging van de onschuldpresumptie, een notie die nauw samenhangt met het recht van de verdachte op een als geheel beschouwd eerlijk proces (‘fair trial’) als bedoeld in art. 6 EVRM, beschouwt het EHRM het proces op tegenspraak als een belangrijke waarborg voor de bescherming van de belangen van de verdachte.[19] Als aan de voorwaarde is voldaan dat de verdediging een adequate mogelijkheid heeft gehad tot het voeren van verweer, zijn bewijsvermoedens niet in strijd met art. 6 EVRM.[20] Nu duidelijk is dat het hanteren van (wettelijke) bewijsvermoedens door de nationale rechter verenigbaar is met de procesbeginselen van fair trial, nemo tenetur en met de onschuldpresumptie, spits ik me in de volgende paragraaf toe op een strafvorderlijk kader voor het wettelijk bewijsvermoeden.

4  Op naar een wettelijk verankerd bewijsvermoeden in het Wetboek van Strafvordering

Het voordeel van een wettelijk geregeld bewijsvermoeden is dat het bewijsvermoeden expliciet wordt gehanteerd. In tegenstelling tot de bestaande rechtspraktijk, waarin bewijsvermoedens impliciet kunnen worden gehanteerd bij de beoordeling van het voorliggende bewijsmateriaal, wordt de verdediging duidelijker gemaakt dat hij de mogelijkheid heeft om op de bewijsvermoedens gemotiveerd verweer te voeren. Bovendien wordt de rechter door deze wijze van procesvoering gehouden tot een gemotiveerde weerlegging van het zijns inziens onaannemelijke verweer. Aldus komt het proces op tegenspraak sterker tot uitdrukking dan wanneer bewijsvermoedens onuitgesproken blijven. Het voordeel van een wettelijk kader is dat tegemoetgekomen wordt aan de eisen van duidelijkheid en legaliteit. 

In een strafvorderlijk kader voor bewijsvermoedens moeten ten minste de volgende criteria worden opgenomen:
1. De verdachte draagt geen bewijslast. Het openbaar ministerie is belast met een stelplicht, die meebrengt dat voldoende feiten en omstandigheden moeten worden aangevoerd, die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van een delict;
2. Indien het bewijsvermoeden gerechtvaardigd is in het licht van de door het openbaar ministerie aangevoerde feiten en omstandigheden, mag van de verdachte een verklaring worden verwacht. Deze verklaring dient concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand onwaarschijnlijk te zijn;[21]
3. Wanneer het verweer van de verdachte onvoldoende aannemelijk wordt geacht, kan de rechter het bewijsvermoeden meewegen in de beoordeling van de redengevendheid van het bewijsmateriaal. De aannemelijkheid van het verweer tegen het bewijsvermoeden kan via de waarneming van de rechter (art. 340 Sv) meegewogen worden in de beoordeling van het aanwezige bewijs;
4. Is het verweer van de verdachte voldoende aannemelijk, dan dient het openbaar ministerie nader onderzoek in te stellen naar het door de verdachte geschetste scenario;
5. Het bewijsvermoeden kan slechts worden toegepast wanneer voldoende concrete feiten en omstandigheden erop duiden dat het vermoeden in overeenstemming is met de werkelijkheid en het bezwaarlijk of onmogelijk is om direct bewijs te leveren ten aanzien van het vermoeden;[22]

6. Toepassing van een onweerlegbaar bewijsvermoeden is in geen geval toelaatbaar;[23]
7. Het aannemelijkheidsverweer van de verdachte als weerlegging van het bewijsvermoeden is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Op een onderbouwd aannemelijkheidsverweer dient de rechter gemotiveerd te responderen.

De operatie Modernisering van het Wetboek van Strafvordering biedt een uitgelezen kans om het wettelijk bewijsvermoeden een plaats te geven. Punten 1 tot en met 6 moeten in de bepalingen van bewijsrecht worden geïntegreerd, onder titel 4.3.2 van Modernisering Strafvordering.

In hoofdstuk 3 (Beraadslaging, uitspraak en vonnis’) van boek 4 (‘Berechting’) zou het door de verdachte gevoerde verweer (punt 7) als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kunnen worden opgenomen; om het karakter van het proces op tegenspraak te versterken, wordt tegenover het aannemelijkheidsverweer van de verdachte wordt de plicht van de rechter om gemotiveerd te reageren (art. 4.3.4.3 Modernisering Strafvordering) gesteld.

5  Uitleiding

Op art. 36e Sr na kent het Nederlandse strafrecht geen wettelijke bewijsvermoedens. Bewijsvermoedens worden echter wel in de rechtspraak gehanteerd, als direct bewijs over bijvoorbeeld de herkomst van een goed ontbreekt, maar feiten en omstandigheden erop duiden dat het goed uit een delict afkomstig is, of als het verband tussen een strafbaar feit waarvoor de verdachte reeds is veroordeeld en een ander delict niet direct kan worden bewezen. De verdachte kan het bewijsvermoeden weerleggen; wordt zijn verklaring onvoldoende aannemelijk geacht of blijft een verklaring uit, dan kan de rechter dit meewegen in de beoordeling van de redengevendheid van het bewijsmateriaal. Het is aan het openbaar ministerie om voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die een bewijsvermoeden rechtvaardigen. Is het verweer van de verdachte aannemelijk, dan rust op het openbaar ministerie de last om nader onderzoek te verrichten. Het hanteren van bewijsvermoedens is niet in strijd met procesbeginselen als de onschuldpresumptie en nemo tenetur, zo wijst de rechtspraak van het EHRM uit. Tegen deze achtergrond heb ik aangevoerd dat het wenselijk is om een strafvorderlijk kader voor het bewijsvermoeden op te nemen. In het strafvorderlijk kader dient het in de jurisprudentie ontwikkelde toetsingskader te worden opgenomen. Impliciete bewijsvermoedens dienen expliciet tot uitdrukking te komen. Het karakter van het proces op tegenspraak moet worden versterkt, onder meer door het ‘aannemelijkheidsverweer’ onder de operatie Modernisering van het Wetboek van Strafvordering aan te merken als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ik heb voorgesteld om een ondergrens van het bewijsvermoeden te codificeren, te weten dat de verdachte niet de bewijslast draagt. Ook een belangrijk criterium van het jurisprudentieel toetsingskader zou moeten worden gecodificeerd: de verdediging mag nimmer worden geconfronteerd met een onweerlegbaar bewijsvermoeden.

---

Auteur
[1] Mr. M. Bouter is meester in de rechtsgeleerdheid.

Noten

[2] HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1196, RvdW 2016/736; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194.

[3] HR 1 juni 2004, NJ 2005/252, r.o. 3.6.

[4] HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1194, r.o. 2.2.3.

[5] Conclusie van A-G F.W. Bleichrodt voor HR 14 juni 2016, ECL:NL:HR:2016:1196, overweging 8; HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2628, r.o. 3.4; HR 21 januari 2014,  NJ 2014/78, m.nt. M.J. Borgers (Witwassen), r.o. 2.4. HR

[6] HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2628, NJ 2011/159, r.o. 3.4; HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6933, NJ 2012/189, r.o. 3.4.

[7] Conclusie van A-G F.W. Bleichrodt voor HR 14 juni 2016, ECL:NL:HR:2016:1196, overweging 12; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, r.o. 2.5-2.6.

[8] Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 6.

[9] Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 6.

[10] Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 6-7; Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 4, p. 7-8.

[11] Zie in dit verband HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, r.o. 2.5-2.6.

[12] Rb. Middelburg 9 februari 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BV3461, NJFS 2012/86, overwegingen rechtbank.

[13] HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194, RvdW 2014/275, r.o. 3.4.

[14] Voor een gedetailleerde maar heldere beschouwing van de Richtlijn, zie J.S. Nan, ‘Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld; iets nieuws onder de zon?’, DD 2016/64.

[15] EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725, m.nt. G. Knigge (Murray/Verenigd Koninkrijk), overweging 47.

[16] EHRM 5 juli 2001, C-41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), overweging 47

[17] EHRM 8 maart 2010, C-13201/05 (Krumpholz/Oostenrijk), overweging 34; EHRM 29 juni 2007, NJ 2008/25, m.nt. E.A. Alkema (O’Halloran en Francis/Verenigd Koninkrijk).

[18] Vgl. punt 3 van de noot van N. Keijzer onder HR 16 juni 2015, NJ 2015/340; EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699, m.nt. G. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), overweging 68.

[19] EHRM 7 oktober 1988, ECLI:NL:XX:1988:AB9983, FED 1990/420, m.nt. M.W.C. Feteris (Salabiaku/Frankrijk), overweging 31.

[20] EHRM 4 november 2014, JOW 2015/14 (Aboufadda/Frankrijk), overweging 27.

[21] Overweging 8 van de conclusie van A-G Bleichrodt voor 14 juni 2016, ECL:NL:HR:2016:1196.

[22] Ontleend aan punt 5 van de noot van M.W.C. Feteris onder EHRM 7 oktober 1988, ECLI:NL:XX:1988:AB9983, FED 1990/420 (Salabiaku/Frankrijk).

[23] HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1194, r.o. 2.2.3.