1. Indiening van de dagvaarding ter griffie (art. 125 Rv)
Het geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv). De eiser dient het exploot van dagvaarding in, uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum (art. 125 lid 2 Rv). De griffier schrijft de zaak in op de rol van een enkelvoudige kamer (art. 125 lid 4 Rv).
Is het exploot van dagvaarding niet tijdig ter griffie ingediend, dan vervalt de aanhangigheid van het geding, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (art. 125 lid 5 Rv).
Voor civiele zaken geldt het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken (LR-rb). De roldatum en het inlevertijdstip zijn bepaald in art. 1.3. LR-rb. Rolzittingen in civiele zaken worden op woensdag gehouden, het tijdstip van indiening is 10:00.
1.1. Vervroeging van de roldatum (art. 126 Rv)
De gedaagde heeft het recht om de roldatum te vervroegen. Dit doet hij door aan de eiser bij exploot een vroegere roldatum te doen aanzeggen. Tevens stelt hij advocaat in zaken waarbij niet in persoon kan worden geprocedeerd (art. 126 lid 1 Rv). De aanzegging geschiedt, op straffe van nietigheid, ten minste een week voor de aangezegde roldatum. De gedaagde dient het exploot van aanzegging uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de dag van de vervroegde rolzitting, in ter griffie (art. 126 lid 2 Rv).
1.2. Niet-tijdige indiening van het exploot van dagvaarding (art. 127 Rv)
Heeft de eiser het exploot van dagvaarding niet tijdig ter griffie ingediend, dan is gedaagde bevoegd om, onder overlegging van de dagvaarding, de zaak op de rol te laten inschrijven; daarbij kan de gedaagde vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen, met veroordeling van eiser in de kosten. De rechter biedt de eiser de gelegenheid om op de voet van art. 123 lid 1 Rv advocaat te stellen, hetzij bij akte te verklaren dat hij wenst voort te procederen. Maakt eiser géén gebruik van deze gelegenheid, dan wordt de vordering door gedaagde toegewezen (art. 127 lid 2 Rv).
Verzuimt de gedaagde om het exploot van de aanzegging van een vroegere roldatum tijdig ter griffie in te dienen, dan blijft de door eiser in het exploot van dagvaarding vermelde roldatum gehandhaafd (art. 127 lid 3 Rv).
2. Invloed van niet-tijdige betaling van het griffierecht op de voortgang van het proces
2.1. Griffierecht (Wet griffierechten burgerlijke zaken)
In zaken die bij dagvaarding worden ingeleid wordt op de eerste roldatum, dan wel in zaken als bedoeld in art. 254 Rv (kort geding) op de eerste terechtzitting, van elke eiser en elke verschenen gedaagde voor iedere instantie griffierecht geheven (art. 1 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken).
De eiser is griffierecht verschuldigd vanaf de eerste roldatum en zorgt dat het griffierecht binnen vier weken aan het gerecht wordt voldaan; de gedaagde is griffierecht verschuldigd vanaf zijn verschijning in het geding en voldoet het griffierecht eveneens binnen vier weken aan het gerecht
(art. 1 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken). De hoogte van het griffierecht wordt bepaald aan de hand van de tabel in de bijlage van de wet (lid 5). Het griffierecht voor natuurlijke personen binnen de sector kanton beloopt tot wel 471 Euro; bij de rechtbank voor andere zaken dan kantonzaken zijn de bedragen c.q. griffierechten substantieel hoger.
2.2. Geen griffierecht verschuldigd
Géén griffierecht wordt geheven van:
a. Gedaagden in kantonzaken (art. 4 lid 1 onder b Wet griffierechten);
b. De oorspronkelijk eiser in geval van verzet door de gedaagde ex. art. 143 lid 1 Rv (art. 4 lid 1 onder c Wet griffierechten burgerlijke zaken);
c. De oorspronkelijk eiser en oorspronkelijk gedaagde in geval van derdenverzet ex. art. 376 Rv (art. 4 lid 1 onder d Wet griffierechten).
2.3. Derden in het geding
Van derden die overeenkomstig art. 118 Rv als partijen in het geding zijn opgeroepen en in het geding verschijnen, wordt een bedrag aan griffierecht geheven dat gelijk is aan dat van een gedaagde in de oorspronkelijke zaak; het griffierecht dient binnen vier weken te worden voldaan (art. 6 Wet griffierechten burgerlijke zaken).
2.4.1. Niet-tijdige voldoening griffierechten door eiser
In eerste instantie zal de zaak worden aangehouden, zolang de eiser het griffierecht niet heeft voldaan, maar de termijn als bedoeld in art. 3 lid 3 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken nog loopt (art. 127a lid 1 Rv).
Heeft de eiser het griffierecht niet tijdig voldaan, dan wordt de gedaagde van de instantie ontslagen, met veroordeling van eiser in de kosten. De eiser wordt in de gelegenheid gesteld om zich over de niet-tijdige betaling van de griffierechten uit te laten (art. 127a lid 2 Rv). Leden 1 en 2 worden buiten toepassing gelaten, indien de rechter van oordeel is dat de toepassing ervan, gelet op het belang van één of meer partijen bij toegang tot de rechter, tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden (art. 127a lid 3 Rv).
In beginsel staan géén rechtsmiddelen open tegen beslissingen op grond van art. 127a lid 2 en 3 Rv, tenzij een van de partijen in rechte klaagt over het passeren van art. 127a lid 2, laatste zin, of art. 127a lid 3 Rv.
2.4.2. Niet-tijdige voldoening griffierechten door gedaagde
Het niet tijdig voldoen van de griffierechten door de gedaagde heeft tot gevolg, dat de gedaagde zijn met redenen omklede conclusie van antwoord niet kan nemen op de eerste of op nader te bepalen roldatum (art. 128 lid 2 Rv). De zaak wordt aangehouden, zolang de termijn voor de voldoening van de griffierechten nog loopt.
Is de gedaagde in het proces verschenen en heeft hij het griffierecht niet tijdig voldaan, dan zijn de bepalingen omtrent de verlening van verstek (art. 139 tot en met 142 Rv) van toepassing, tenzij de eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan (art. 127a lid 2 Rv) en de gedaagde van de instantie is ontslagen (art. 128 lid 6 Rv).
Posts tonen met het label dagvaarding. Alle posts tonen
Posts tonen met het label dagvaarding. Alle posts tonen
donderdag 1 juni 2017
woensdag 31 mei 2017
Vereisten aan de dagvaarding: vorm en inhoud exploot, betekening en termijnen
Overzicht
1. Exploot van dagvaarding: vormvoorschriften en inhoud;
2. Betekening dagvaarding;
3. Dagvaardingstermijn;
4. Gebreken in de dagvaarding: nietigheid en herstel.
1. Exploot van dagvaarding: vormvoorschriften en inhoudelijke vereisten
Dagvaarding geschiedt bij exploot (art. 111 lid 1 Rv); exploten, authentieke akten in de zin van art. 156 Rv, worden door een bevoegde deurwaarder gedaan (art. 45 lid 1 Rv).
De minimale vormvoorschriften die worden gesteld aan het exploot, zijn opgesomd in art. 45 lid 3 Rv. Het exploot van de dagvaarding bevat bovendien de gegevens die zijn vermeld in art. 111 lid 2 onder a-l Rv.
De dagvaarding vermeldt de door de eiser gekozen woonplaats in Nederland, art. 111 lid 2 onder a Rv. Partijen kunnen voor de kantonrechter in persoon procederen, art. 79 lid 1 Rv; in andere zaken is procesvertegenwoordiging bij advocaat verplicht, art. 79 lid 2 Rv; partijen worden geacht bij de gestelde advocaat (art. 111 lid 2 onder c Rv) woonplaats te hebben gekozen (art. 79 lid 2 Rv). In zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, vermeldt het exploot de wijze waarop de gedaagde in het geding moet verschijnen (vertegenwoordigd door een advocaat, art. 111 lid 2 onder h Rv). Het exploot bevat de eis en de gronden daarvan (art. 111 lid 2 onder d Rv).
Voorts vermeldt het exploot van dagvaarding de mededeling of van gedaagde griffierecht zal worden geheven en binnen welke termijn dit griffierecht dient te worden voldaan (art. 111 lid 2 onder k Rv). Géén griffierecht wordt geheven van de gedaagde in een kantonzaak (art. 4 lid 1 onder b Wet griffierecht burgerlijke zaken). In andere zaken is gedaagde griffierecht verschuldigd vanaf zijn verschijning in het geding en het op zijn situatie van toepassing zijnde bedrag (als vermeld in de Bijlage) dient binnen vier weken te worden voldaan (art. 3 lid 3, laatste volzin Wet griffierecht burgerlijke zaken).
Door de gedaagde aangevoerde verweren, die de eiser reeds vóór het uitbrengen van de dagvaarding bekend zijn, dienen volledigheidshalve in de dagvaarding te worden opgenomen en met behulp van bewijs door eiser te worden weerlegd (art. 111 lid 3 Rv).
2. Betekening dagvaarding
2.1. Betekening in persoon (art. 46 Rv) of aan woonplaats (art. 47 Rv)
Het afschrift van de dagvaarding geldt als het oorspronkelijke exploot (art. 46 lid 2 Rv).
In eerste instantie vindt betekening in persoon plaats; de deurwaarder kan daarnaast een afschrift laten aan de woonplaats aan een huisgenoot van degene voor wie het exploot bestemd is, of aan een andere persoon van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor het bestemd is, tijdig bereikt (art. 46 lid 1 Rv). Bij weigering kan de dagvaarding geldig worden betekend op de wijzen als vermeld in art. 46 lid 3 Rv.
Is betekening in persoon als bedoeld in art. 46 lid 1 Rv onmogelijk, dan kan de deurwaarder de dagvaarding aan de woonplaats betekenen; de deurwaarder laat een afschrift aan de woonplaats achter in een gesloten envelop of bezorgt het afschrift terstond per post. Beide handelingen dienen te worden vermeld in het exploot. Bij verzending per post wordt tevens de reden van de feitelijke onmogelijkheid vermeld (art. 47 lid 1 Rv).
2.2. Betekening ten kantore van de advocaat of deurwaarder (art. 63 Rv)
Wordt verzet gedaan, of hoger beroep resp. beroep in cassatie ingesteld, dan kan het exploot worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene, voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, ook indien deze een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar Verordening (EG) nr. 1393/2007 (art. 56 lid 1 Rv) van kracht is (art. 63 lid 1 Rv).
2.3. Woonplaats onbekend (art. 54 Rv)
Zijn de woonplaats en het werkelijk verblijf onbekend en betreft het exploot een te voeren of aanhangige procedure, of worden houders van aandelen welke niet op naam staan in rechte opgeroepen, dan wordt de dagvaarding betekend aan het parket van het OM bij het gerecht waar de zaak dient of moet dienen. Dient de zaak of moet de zaak dienen voor de Hoge Raad, dan geschiedt de betekening aan het parket van de P-G bij de Hoge Raad. Een uittreksel van het exploot wordt gepubliceerd in de Staatscourant (art. 54 lid 2 Rv).
2.4.1. Woonplaats buiten Nederland (art. 55 lid 1 Rv)
a. Ten aanzien van hen van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is, geschiedt de betekening aan het parket van het OM onderscheidenlijk de procureur-generaal, bedoeld in art. 54, tweede en vierde lid Rv; deze zendt een afschrift van het exploot aan het Ministerie van BuZa;
b. Bevindt de woonplaats of het werkelijk verblijf zich in Aruba, Curaçao of Sint Maarten, dan wordt het afschrift door het parket aan het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister in Nederland gezonden;
c. Indien de woonplaats c.q. het werkelijk verblijf zich bevindt in één van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, dan zendt het parket een afschrift naar de Nederlandse Minister van Justitie.
2.4.2. Betekening buiten Nederland (BetVo)
Wanneer de gedaagde in één van de lidstaten van de EU woont, heeft Verordening (EG) Nr. 1393/2007 inzake de betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken (BetVo) voorrang op bestaande betekeningsverdragen, waaronder het Haags Betekeningsverdrag 1969.
Van betekenis zijn art. 9 (lid 2) BetVo (datum betekening dagvaarding) en art. 19 BetVo. Laatstgenoemde artikel is relevant voor de verlening van verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde. Is de gedaagde niet verschenen, dan houdt de rechter de zaak aan totdat is gebleken dat hetzij de betekening van de dagvaarding conform de regels in de lidstaat is geschied, hetzij dat het inleidend stuk daadwerkelijk en tijdig is afgegeven aan de verweerder in persoon (art. 19 lid 1 onder a en b BetVo).
3. Dagvaardingstermijn
3.1. Gewone termijn (art. 114 Rv)
De gewone termijn van dagvaarding is ten minste één week (art. 114 Rv). De termijn van dagvaarding vangt aan op de dag, volgend op de dag van de betekening van het exploot; de dag van de roldatum wordt niet meegerekend (art. 119 lid 1 en 2 Rv).
3.2. Overige termijnen (art. 115-116 Rv)
a. Indien de gedaagde woonplaats heeft buiten Nederland, in een Staat waar Verordening (EG) nr. 1393/2007 van kracht is (art. 56 lid 1 Rv) of in een Staat die in Europa is gelegen en die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag 1965 (art. 55 lid 2 Rv), dan is de dagvaardingstermijn ten minste vier weken (art. 115 lid 1 Rv);
b. Indien de gedaagde noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv een bekende woonplaats of werkelijk verblijf heeft, is de termijn van dagvaarding ten minste drie maanden (art. 115 lid 2 Rv);
c. In overige uitzonderlijke gevallen is de termijn van dagvaarding vier weken (art. 115 lid 3 Rv);
d. Worden houders van aandelen die niet op naam zijn gesteld, in rechte opgeroepen, dan is de dagvaardingstermijn ten minste vier weken (art. 116 lid 1 Rv).
3.3. Verkorting termijnen
De dagvaardingstermijn kan op mondeling of schriftelijk verzoek van de eiser worden verkort door de voorzieningenrechter of door de kantonrechter (art. 117 Rv).
4. Gebreken in de dagvaarding: nietigheid en herstel
4.1. Nietigheid van exploten en akten (art. 65 Rv)
Ten aanzien van alle exploten, dus ook het exploot van dagvaarding, geldt dat het exploot of de akte slechts nietig kan worden verklaard, indien het gebrek dat het geschrift lijdt, expliciet met nietigheid wordt bedreigd, of indien de nietigheid voortvloeit uit de aard van het gebrek (art. 65 Rv).
De niet-naleving van de voorschriften, opgenomen in de Zesde afdeling van het Eerste Boek, Eerste Titel Rv, brengt slechts nietigheid mee, voor zover aannemelijk is dat gedaagde door het gebrek onredelijk is benadeeld (art. 66 lid 1 Rv). Tenzij uit de wet anders voortvloeit, is het uitvaardigen van een herstelexploot mogelijk (art. 66 lid 2 Rv).
4.2. Nietigheid exploot van dagvaarding (art. 120 Rv)
Ten aanzien van de dagvaarding geldt, dat het niet in acht nemen van de bepalingen uit art. 111-124 Rv, met nietigheid wordt bedreigd (art. 120 lid 1 Rv). Ook een gebrek in het exploot van dagvaarding kan worden hersteld, mits het herstelexploot vóór de roldatum wordt uitgebracht (art. 120 lid 2 Rv).
Bij het uitbrengen van het herstelexploot dient de voor de dagvaarding voorgeschreven termijn in acht te worden genomen. Brengt de inachtneming van de dagvaardingstermijn mee dat de roldatum niet kan worden aangehouden, dan dient een andere roldatum te worden aangezegd (art. 120 lid 3 Rv). Wijziging van de roldatum is slechts mogelijk bij het uitbrengen van een herstelexploot.
Op de hoofdregel van het eerste lid van art. 120 Rv wordt een uitzondering gemaakt in art. 120 lid 4 Rv: het niet vermelden van de door gedaagde reeds tegen de eis aangevoerde weren en de weerlegging daarvan door de eiser (art. 111 lid 3 Rv), brengt geen nietigheid van de dagvaarding met zich. De rechter kan bevelen om alsnog de bedoelde gegevens te verstrekken.
4.3. Gebreken in de dagvaarding (art. 121 Rv)
Verschijnt de gedaagde niet in het geding en/ of verzuimt hij advocaat te stellen, hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd en lijdt het exploot van dagvaarding naar het oordeel van de rechter aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, dan wordt de gedaagde géén verstek verleend als bedoeld in art. 139 Rv (art. 121 lid 1 Rv).
De rechter bepaalt een nieuwe roldatum en beveelt dat deze door eiser bij exploot aan gedaagde wordt aangezegd; het herstel van het gebrek komt voor rekening van eiser (art. 121 lid 2 Rv).
Is aannemelijk dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek in het geheel niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van de dagvaarding uit (art. 121 lid 3 Rv).
4.3.1. Herstel gebrek in dagvaarding (art. 122 Rv)
Verschijnt de gedaagde in het geding, of komt hij, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet en beroept hij zich op de nietigheid van de dagvaarding, dan verwerpt de rechter dat beroep, indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad (art. 122 lid 1 Rv). In het eerste geval is gedaagde klaarblijkelijk op de hoogte van de datum en plaats van rolzitting.
4.4. Ten onrechte niet stellen van advocaat (art. 123 Rv)
Heeft de eiser ten onrechte geen advocaat gesteld, dan biedt de rechter hem en, indien in dit geval de gedaagde wel in het geding was verschenen, maar ten onrechte eveneens geen advocaat had gesteld, ook deze, de gelegenheid binnen een door hem te bepalen termijn alsnog advocaat te stellen (art. 123 lid 1 Rv).
Er zijn verschillende gevolgen verbonden aan het al dan niet alsnog stellen van advocaat door eiser of verweerder:
a. Maakt de eiser geen gebruik van de mogelijkheid om alsnog advocaat te stellen, dan wordt de gedaagde van de instantie ontslagen. De eiser wordt veroordeeld in de kosten (art. 123 lid 2 Rv);
b. Maakt alleen de gedaagde geen gebruik van de mogelijkheid om alsnog advocaat te stellen, dan zijn de bepalingen omtrent verstekverlening (art. 139-142 Rv) van toepassing (art. 123 lid 3 Rv);
c. Stellen de eiser en gedaagde alsnog advocaat, dan wordt het geding in de stand waarin het zich bevindt, voortgezet. Heeft de rechter de dag van uitspraak bepaald, dan worden partijen in de gelegenheid gesteld om zich binnen een bepaalde termijn over de zaak uit te laten (art. 123 lid 4 Rv).
Alleen tegen een beslissing op grond van art. 123 lid 3 Rv (verstekverlening) is een hogere voorziening opengesteld.
1. Exploot van dagvaarding: vormvoorschriften en inhoud;
2. Betekening dagvaarding;
3. Dagvaardingstermijn;
4. Gebreken in de dagvaarding: nietigheid en herstel.
1. Exploot van dagvaarding: vormvoorschriften en inhoudelijke vereisten
Dagvaarding geschiedt bij exploot (art. 111 lid 1 Rv); exploten, authentieke akten in de zin van art. 156 Rv, worden door een bevoegde deurwaarder gedaan (art. 45 lid 1 Rv).
De minimale vormvoorschriften die worden gesteld aan het exploot, zijn opgesomd in art. 45 lid 3 Rv. Het exploot van de dagvaarding bevat bovendien de gegevens die zijn vermeld in art. 111 lid 2 onder a-l Rv.
De dagvaarding vermeldt de door de eiser gekozen woonplaats in Nederland, art. 111 lid 2 onder a Rv. Partijen kunnen voor de kantonrechter in persoon procederen, art. 79 lid 1 Rv; in andere zaken is procesvertegenwoordiging bij advocaat verplicht, art. 79 lid 2 Rv; partijen worden geacht bij de gestelde advocaat (art. 111 lid 2 onder c Rv) woonplaats te hebben gekozen (art. 79 lid 2 Rv). In zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, vermeldt het exploot de wijze waarop de gedaagde in het geding moet verschijnen (vertegenwoordigd door een advocaat, art. 111 lid 2 onder h Rv). Het exploot bevat de eis en de gronden daarvan (art. 111 lid 2 onder d Rv).
Voorts vermeldt het exploot van dagvaarding de mededeling of van gedaagde griffierecht zal worden geheven en binnen welke termijn dit griffierecht dient te worden voldaan (art. 111 lid 2 onder k Rv). Géén griffierecht wordt geheven van de gedaagde in een kantonzaak (art. 4 lid 1 onder b Wet griffierecht burgerlijke zaken). In andere zaken is gedaagde griffierecht verschuldigd vanaf zijn verschijning in het geding en het op zijn situatie van toepassing zijnde bedrag (als vermeld in de Bijlage) dient binnen vier weken te worden voldaan (art. 3 lid 3, laatste volzin Wet griffierecht burgerlijke zaken).
Door de gedaagde aangevoerde verweren, die de eiser reeds vóór het uitbrengen van de dagvaarding bekend zijn, dienen volledigheidshalve in de dagvaarding te worden opgenomen en met behulp van bewijs door eiser te worden weerlegd (art. 111 lid 3 Rv).
2. Betekening dagvaarding
2.1. Betekening in persoon (art. 46 Rv) of aan woonplaats (art. 47 Rv)
Het afschrift van de dagvaarding geldt als het oorspronkelijke exploot (art. 46 lid 2 Rv).
In eerste instantie vindt betekening in persoon plaats; de deurwaarder kan daarnaast een afschrift laten aan de woonplaats aan een huisgenoot van degene voor wie het exploot bestemd is, of aan een andere persoon van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor het bestemd is, tijdig bereikt (art. 46 lid 1 Rv). Bij weigering kan de dagvaarding geldig worden betekend op de wijzen als vermeld in art. 46 lid 3 Rv.
Is betekening in persoon als bedoeld in art. 46 lid 1 Rv onmogelijk, dan kan de deurwaarder de dagvaarding aan de woonplaats betekenen; de deurwaarder laat een afschrift aan de woonplaats achter in een gesloten envelop of bezorgt het afschrift terstond per post. Beide handelingen dienen te worden vermeld in het exploot. Bij verzending per post wordt tevens de reden van de feitelijke onmogelijkheid vermeld (art. 47 lid 1 Rv).
2.2. Betekening ten kantore van de advocaat of deurwaarder (art. 63 Rv)
Wordt verzet gedaan, of hoger beroep resp. beroep in cassatie ingesteld, dan kan het exploot worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene, voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, ook indien deze een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar Verordening (EG) nr. 1393/2007 (art. 56 lid 1 Rv) van kracht is (art. 63 lid 1 Rv).
2.3. Woonplaats onbekend (art. 54 Rv)
Zijn de woonplaats en het werkelijk verblijf onbekend en betreft het exploot een te voeren of aanhangige procedure, of worden houders van aandelen welke niet op naam staan in rechte opgeroepen, dan wordt de dagvaarding betekend aan het parket van het OM bij het gerecht waar de zaak dient of moet dienen. Dient de zaak of moet de zaak dienen voor de Hoge Raad, dan geschiedt de betekening aan het parket van de P-G bij de Hoge Raad. Een uittreksel van het exploot wordt gepubliceerd in de Staatscourant (art. 54 lid 2 Rv).
2.4.1. Woonplaats buiten Nederland (art. 55 lid 1 Rv)
a. Ten aanzien van hen van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is, geschiedt de betekening aan het parket van het OM onderscheidenlijk de procureur-generaal, bedoeld in art. 54, tweede en vierde lid Rv; deze zendt een afschrift van het exploot aan het Ministerie van BuZa;
b. Bevindt de woonplaats of het werkelijk verblijf zich in Aruba, Curaçao of Sint Maarten, dan wordt het afschrift door het parket aan het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister in Nederland gezonden;
c. Indien de woonplaats c.q. het werkelijk verblijf zich bevindt in één van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, dan zendt het parket een afschrift naar de Nederlandse Minister van Justitie.
2.4.2. Betekening buiten Nederland (BetVo)
Wanneer de gedaagde in één van de lidstaten van de EU woont, heeft Verordening (EG) Nr. 1393/2007 inzake de betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken (BetVo) voorrang op bestaande betekeningsverdragen, waaronder het Haags Betekeningsverdrag 1969.
Van betekenis zijn art. 9 (lid 2) BetVo (datum betekening dagvaarding) en art. 19 BetVo. Laatstgenoemde artikel is relevant voor de verlening van verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde. Is de gedaagde niet verschenen, dan houdt de rechter de zaak aan totdat is gebleken dat hetzij de betekening van de dagvaarding conform de regels in de lidstaat is geschied, hetzij dat het inleidend stuk daadwerkelijk en tijdig is afgegeven aan de verweerder in persoon (art. 19 lid 1 onder a en b BetVo).
3. Dagvaardingstermijn
3.1. Gewone termijn (art. 114 Rv)
De gewone termijn van dagvaarding is ten minste één week (art. 114 Rv). De termijn van dagvaarding vangt aan op de dag, volgend op de dag van de betekening van het exploot; de dag van de roldatum wordt niet meegerekend (art. 119 lid 1 en 2 Rv).
3.2. Overige termijnen (art. 115-116 Rv)
a. Indien de gedaagde woonplaats heeft buiten Nederland, in een Staat waar Verordening (EG) nr. 1393/2007 van kracht is (art. 56 lid 1 Rv) of in een Staat die in Europa is gelegen en die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag 1965 (art. 55 lid 2 Rv), dan is de dagvaardingstermijn ten minste vier weken (art. 115 lid 1 Rv);
b. Indien de gedaagde noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv een bekende woonplaats of werkelijk verblijf heeft, is de termijn van dagvaarding ten minste drie maanden (art. 115 lid 2 Rv);
c. In overige uitzonderlijke gevallen is de termijn van dagvaarding vier weken (art. 115 lid 3 Rv);
d. Worden houders van aandelen die niet op naam zijn gesteld, in rechte opgeroepen, dan is de dagvaardingstermijn ten minste vier weken (art. 116 lid 1 Rv).
3.3. Verkorting termijnen
De dagvaardingstermijn kan op mondeling of schriftelijk verzoek van de eiser worden verkort door de voorzieningenrechter of door de kantonrechter (art. 117 Rv).
4. Gebreken in de dagvaarding: nietigheid en herstel
4.1. Nietigheid van exploten en akten (art. 65 Rv)
Ten aanzien van alle exploten, dus ook het exploot van dagvaarding, geldt dat het exploot of de akte slechts nietig kan worden verklaard, indien het gebrek dat het geschrift lijdt, expliciet met nietigheid wordt bedreigd, of indien de nietigheid voortvloeit uit de aard van het gebrek (art. 65 Rv).
De niet-naleving van de voorschriften, opgenomen in de Zesde afdeling van het Eerste Boek, Eerste Titel Rv, brengt slechts nietigheid mee, voor zover aannemelijk is dat gedaagde door het gebrek onredelijk is benadeeld (art. 66 lid 1 Rv). Tenzij uit de wet anders voortvloeit, is het uitvaardigen van een herstelexploot mogelijk (art. 66 lid 2 Rv).
4.2. Nietigheid exploot van dagvaarding (art. 120 Rv)
Ten aanzien van de dagvaarding geldt, dat het niet in acht nemen van de bepalingen uit art. 111-124 Rv, met nietigheid wordt bedreigd (art. 120 lid 1 Rv). Ook een gebrek in het exploot van dagvaarding kan worden hersteld, mits het herstelexploot vóór de roldatum wordt uitgebracht (art. 120 lid 2 Rv).
Bij het uitbrengen van het herstelexploot dient de voor de dagvaarding voorgeschreven termijn in acht te worden genomen. Brengt de inachtneming van de dagvaardingstermijn mee dat de roldatum niet kan worden aangehouden, dan dient een andere roldatum te worden aangezegd (art. 120 lid 3 Rv). Wijziging van de roldatum is slechts mogelijk bij het uitbrengen van een herstelexploot.
Op de hoofdregel van het eerste lid van art. 120 Rv wordt een uitzondering gemaakt in art. 120 lid 4 Rv: het niet vermelden van de door gedaagde reeds tegen de eis aangevoerde weren en de weerlegging daarvan door de eiser (art. 111 lid 3 Rv), brengt geen nietigheid van de dagvaarding met zich. De rechter kan bevelen om alsnog de bedoelde gegevens te verstrekken.
4.3. Gebreken in de dagvaarding (art. 121 Rv)
Verschijnt de gedaagde niet in het geding en/ of verzuimt hij advocaat te stellen, hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd en lijdt het exploot van dagvaarding naar het oordeel van de rechter aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, dan wordt de gedaagde géén verstek verleend als bedoeld in art. 139 Rv (art. 121 lid 1 Rv).
De rechter bepaalt een nieuwe roldatum en beveelt dat deze door eiser bij exploot aan gedaagde wordt aangezegd; het herstel van het gebrek komt voor rekening van eiser (art. 121 lid 2 Rv).
Is aannemelijk dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek in het geheel niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van de dagvaarding uit (art. 121 lid 3 Rv).
4.3.1. Herstel gebrek in dagvaarding (art. 122 Rv)
Verschijnt de gedaagde in het geding, of komt hij, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet en beroept hij zich op de nietigheid van de dagvaarding, dan verwerpt de rechter dat beroep, indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad (art. 122 lid 1 Rv). In het eerste geval is gedaagde klaarblijkelijk op de hoogte van de datum en plaats van rolzitting.
4.4. Ten onrechte niet stellen van advocaat (art. 123 Rv)
Heeft de eiser ten onrechte geen advocaat gesteld, dan biedt de rechter hem en, indien in dit geval de gedaagde wel in het geding was verschenen, maar ten onrechte eveneens geen advocaat had gesteld, ook deze, de gelegenheid binnen een door hem te bepalen termijn alsnog advocaat te stellen (art. 123 lid 1 Rv).
Er zijn verschillende gevolgen verbonden aan het al dan niet alsnog stellen van advocaat door eiser of verweerder:
a. Maakt de eiser geen gebruik van de mogelijkheid om alsnog advocaat te stellen, dan wordt de gedaagde van de instantie ontslagen. De eiser wordt veroordeeld in de kosten (art. 123 lid 2 Rv);
b. Maakt alleen de gedaagde geen gebruik van de mogelijkheid om alsnog advocaat te stellen, dan zijn de bepalingen omtrent verstekverlening (art. 139-142 Rv) van toepassing (art. 123 lid 3 Rv);
c. Stellen de eiser en gedaagde alsnog advocaat, dan wordt het geding in de stand waarin het zich bevindt, voortgezet. Heeft de rechter de dag van uitspraak bepaald, dan worden partijen in de gelegenheid gesteld om zich binnen een bepaalde termijn over de zaak uit te laten (art. 123 lid 4 Rv).
Alleen tegen een beslissing op grond van art. 123 lid 3 Rv (verstekverlening) is een hogere voorziening opengesteld.
woensdag 21 december 2016
Beraadslaging en uitspraak in het strafproces. De toepassing van art. 348 en 350 Sv
1. Straf(proces)recht: de toepassing van de formele en materiële vragen bij de beraadslaging en uitspraak.
1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:
1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig, "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).
Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.
1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:
1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.
2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding. Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).
Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv. Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.
Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.
2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.
2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.
Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".
Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.
In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.
2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?
2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.
2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.
Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.
2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv.
2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.
Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.
Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.
Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.
De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.
2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.
Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.
2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.
2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.
Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.
2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.
Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.
Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.
1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:
1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig, "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).
Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.
1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:
1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.
2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding. Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).
Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv. Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.
Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.
2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.
2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.
Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".
Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.
In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.
2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?
2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.
2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.
Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.
2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv.
2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.
Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.
Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.
Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.
De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.
2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.
Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.
2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.
2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.
Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.
2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.
Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.
Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.
Abonneren op:
Posts (Atom)