De vordering op straffe van een dwangsom (civiel). Rechtmatigheid van de executie en de essentie van het petitum

Rechtmatigheid van de executie van het vonnis op straffe van de dwangsom: het in k.g. gegeven bevel en het vonnis uvbv

‘Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het kort geding-vonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, onrechtmatig blijkt te hebben gehandeld’.[1] Deze rechtsregel uit Ciba Geigy is nog altijd leidend. Evenwel geldt ten aanzien van de verschuldigdheid van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dat reeds verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven, ook indien het oordeel in de bodemprocedure anders luidt: de enkele niet-nakoming van het rechterlijk bevel legitimeert de verbeurte van dwangsommen.[2] Dit is slechts anders, indien de dwangsom in de bodemprocedure is opgelegd en het vonnis op grond waarvan dwangsommen zijn verbeurd, nadien wordt vernietigd.
            De connexiteit tussen de bodemprocedure en het kort geding kan in Kempkes/Samson niet worden miskend, aangezien beide procedures betrekking hebben op hetzelfde geschil. Toch lijken beide procedures van elkaar te worden ontkoppeld, omwille van het afdwingen van “gezag” van het in kort geding gegeven bevel, ongeacht een andersluidend oordeel in de bodemprocedure. Het oordeel van de Hoge Raad in Kempkes/Samson leidt tot een merkwaardige contradictie: enerzijds is de verbeurte van dwangsommen tussen het vonnis in kort geding en het andersluidende vonnis in de bodemzaak rechtmatig, anderzijds heeft het andersluidende oordeel in de bodemzaak tot gevolg dat de enkele dreiging met executie van het kort geding-vonnis onrechtmatig is. Gegeven de aard van kort geding-vonnis mag er van worden uitgegaan dat degene die met executie dreigt, weet althans behoort te weten, dat hij zijn handelen baseert op een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.[3]
            Het arrest-Duck International/Hager is een vergelijkbare kwestie, maar de feiten liggen iets anders. In deze zaak gaat het om dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, onder bepaling van een dwangsom. Anders dan in Ciba Geigy en Kempkes/Samson gaat het dus niet om een in k.g. gegeven rechterlijk bevel. De Hoge Raad overweegt dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat het in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt, wanneer het vonnis nadien wordt vernietigd.[4] [5]  De betekening van het vonnis aan de wederpartij is voldoende om aan te nemen dat er sprake is van dreiging met executie.[6]
            Het oordeel van de Raad in Duck International brengt mee, dat de partij die aan de verbeurte van dwangsommen gelding wil geven, in beginsel altijd onrechtmatig handelt. De dwangsom kan immers pas worden verbeurd na betekening van het vonnis (art. 611a lid 3 Rv) en de betekening van het vonnis impliceert dreiging met executie. Zodra het vonnis wordt vernietigd, komt vast te staan dat de enkele betekening van het vonnis onrechtmatig was.
             Waarom dit ten aanzien van de verbeurte van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven bevel anders zou zijn, althans waarom de connexiteit tussen het vonnis in kort geding en het vonnis in de bodemprocedure wordt “weggedacht”, is niet vanzelfsprekend begrijpelijk. Het gemaakte onderscheid doet kunstmatig aan. Hoewel de uitgangsposities van  Kempkes en Duck International/Hager verschillen, verdient het aanbeveling om de rechtsregel uit Kempkes in heroverweging te nemen.

De essentie van een zo helder mogelijk geformuleerd petitum bij ‘dwangsomvorderingen’

De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht, aldus art. 23 Rv. Ten aanzien van de dwangsom die kan worden verbonden aan de hoofdveroordeling, geldt dat deze moet worden gevorderd (art. 611a lid 1 Rv). De dwangsomveroordeling zelf behoeft niet specifiek omschreven te zijn. Ook als de eiser een aanmerkelijk hoog bedrag vordert, heeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om geen of een lager bedrag aan dwangsommen vast te stellen. Met het oog op de prikkelwerking van de dwangsom als indirect executiemiddel, kan de rechter ook een hoger bedrag opleggen dan is gevorderd.[7] In dit verband moet worden opgemerkt, dat de rechter niet buiten de grenzen van art. 611d Rv tot matiging van de dwangsom over kan gaan.[8]

            De discretionaire bevoegdheid van de rechter heeft consequenties voor de formulering van het petitum. Het petitum betreffende de vordering dient, om vergaande rechterlijke interventie bij de beoordeling van de interpretatie van het petitum te voorkomen, zo helder mogelijk, dus niet voor meerdere uitleg vatbaar, te worden geformuleerd. Is het petitum te weinig specifiek of zorgt het petitum voor onduidelijkheden over de vordering, dan kan de rechter beslissen dat een veroordeling of straffe van verbeurte van een dwangsom achterwege dient te blijven.[9]

            Een heldere formulering van de hoofdvordering in het petitum dient tevens ter voorkoming van latere discussie over de uitleg van de veroordeling, al kan natuurlijk geen garantie worden gegeven dat na de uitspraak van de veroordeling geen discussie ontstaat over de lezing van de litigieuze overeenkomst. Dat was het geval in de zaak ICL-IP/PPC,[10] waarin het tweede geschil in een reeks van procedures is gerezen naar aanleiding van de zinsnede “op de gebruikelijke wijze besteld te leveren” in het dictum van de kortgedingrechter. Geschillen over de uitleg van de veroordeling kunnen worden vermeden door het gevorderde gebod of verbod in meer algemene termen te vervatten, al is de valkuil daarbij dat eventuele twijfels over de overtreding van de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden, in de regel tot het oordeel leidt dat de dwangsom niet is verbeurd.[11] 

            Lastiger te vermijden is de valkuil die te maken heeft met het verband tussen de hoofdveroordeling en de dwangsom. Wanneer de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, heeft dit gevolgen voor de dwangsom. Bij vernietiging van de veroordeling komt de rechtsgrond aan de veroordeling te ontvallen. Wordt de wederpartij op straffe van de dwangsom gedwongen tot nakoming van het vonnis en wordt dit vonnis in hoger beroep vernietigd, dan kan achteraf blijken dat de partij die haar wederpartij tot nakoming heeft gedwongen, daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.[12]

            Wanneer de gronden van de veroordeling in een latere instantie (partieel) worden vernietigd en een andere gedeeltelijke veroordeling ontstaat, dan komen de verbeurde dwangsommen te vervallen. Bekrachtiging van de dwangsom zou tot gevolg hebben dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling.[13] Hiermee wordt wederom onderstreept dat het petitum van grote betekenis is voor de verdere afwikkeling van de zaak, zeker als het in het petitum geformuleerde geheel of gedeeltelijk wordt ingewilligd. De eiser kan een tactiek gebruiken waarbij gronden buiten het petitum worden gelaten. Daarmee kan worden vermeden dat de dwangsommen nadien komen te vervallen. 

M. Bouter

---

[1] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak).

[2] HR 222 december 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0992 (Kempkes/Samson), r.o. 3.1-3.2.

[3] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak), r.o. 3.4.

[4] HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 (Kalverhormonen), r.o. 3.4.

[5] HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 (Verdeling krachtens vonnis uitvoerbaar bij voorraad), r.o.3.3.

[6] HR 1 april 2016, NJ 2016/189 (Duck International/Hager), r.o. 3.3.2.

[7] BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545, (APC/Bisoux), m.nt. Snijders

[8] Gerechtshof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4228 (PPC/ICP-IL), r.o. 3.8.

[9] Rb. Overijssel 12 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1435.

[10] HR 16 oktober 2015, RvdW 2015/1131 (ICP-IL/PPC).

[11] HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 (Lexington), m.nt. G.J. Scholten.

[12] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547.

[13] HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 (Telfort/Scaramea), r.o. 3.5.

Burgerlijk procesrecht (BPR): Het kort geding, executiegeschillen en afwijkend oordeel in de bodemprocedure

Overzicht
1.1. Competentie;
1.2. Spoedeisende gevallen (M'Barek/Van der Vloodt);
2.    Voorzieningen bij executiegeschillen;
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt;
2.2. Misbruik executierecht (Ritzen/Hoekstra);
3.    Executie van vonnis in k.g. en afwijkend oordeel bodemzaak (Kempkes/Samson) (Ciba Geigy);
4.    Is een incidenteel verzoek tot een voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures (De man/de vrouw)?

1.1. Competentie
In beginsel zijn de algemene bepalingen van de relatieve competentie (art. 99-109 Rv) van toepassing op het kort geding. In het bijzonder is bevoegd de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist (HR 23 november 1917, NJ 1918).

1.1.1. Internationale competentiebepaling (art. 35 Brussel I-bis/ art. 24 EEX-Verdrag/ art. 31 EEX-Verordening)
Van belang voor de bevoegdheid ten aanzien van de voorlopige voorziening is art. 35 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.

1.1.2. Bevoegdheid kantonrechter
In zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist, is ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening. Daarbij is op de kantonrechter van toepassing, hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald (art. 254 lid 5 Rv).

1.2. Spoedeisende gevallen (art. 254 Rv)
De voorzieningenrechter is bevoegd in kort geding te beslissen, indien:
a. de zaak spoedeisend is;
b. de beslissing een onmiddellijke voorziening bij voorraad betreft;
c. bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist, met de belangen van beide partijen rekening gehouden dient te worden.

Voor de vraag of plaats is voor een toewijzing bij voorraad in kort geding, specifiek van een geldvordering, zal de rechter hebben te onderzoeken:
1. of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is;
2. of er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist;
3. het restitutierisico.

Bij de afweging van de belangen van procespartijen kan het restitutierisico bijdragen tot weigering van de voorziening. De opvatting, dat "tevens nodig is dat de eisende partij in financiële nood komt te verkeren bij het achterwege blijven van betaling", wordt door de Hoge Raad niet als juist aanvaard.  Een opvatting die erop neerkomt dat de "spoed vereisende omstandigheden", in het geval toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, slechts gelegen kunnen zijn in een financiële noodsituatie, vindt geen steun in het recht.
(HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (M'Barek/Van der Vloodt), r.o. 3)

2. Voorzieningen bij executiegeschillen
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt
Uitgangspunt is dat de executoriale titel aan de executant de bevoegdheid verschaft, om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.

Wanneer er executiegeschillen rijzen, bepaalt art. 438 Rv dat het geschil voor de voorzieningenrechter kan worden gebracht. De voorzieningenrechter kan desgevorderd de executie schorsen voor bepaalde tijd, of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen (art. 438 lid 2 Rv).

2.2. Misbruik executierecht
Voor de rechtvaardiging van de uitzondering op de regel, dat de executant bevoegd is tot de executie van het vonnis, is het arrest-Ritzen/ Hoekstra illustratief:

"In een dergelijk executiegeschil kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid, om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot executie over te gaan. Dat [misbruik van de bevoegdheid, M.B.] zal het geval zijn, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, of wanneer de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie van het vonnis niet kan worden aanvaard." (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/ Hoekstra) , r.o. 3.2.)

3. Executie van vonnis in kort geding en afwijkend oordeel in de bodemprocedure
Wanneer dwangsommen niet zijn verbeurd vanwege het niet-nakomen van de verbintenis die in de bodemprocedure in het geding is, maar wegens het niet-voldoen aan het in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dan wordt de verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan het oordeel in k.g.
(HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/Samson), r.o. 3.2.).

Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan wel tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het vonnis in kort geding zijn wederpartij tot naleving heeft gedwongen, onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden
(HR 16 november 1984, NJ 1984, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak) ).

Dit dient aldus uitgelegd te worden, dat de eiser, die zijn wederpartij tot nakoming van een subsidiaire veroordeling dwingt, een onrechtmatige daad pleegt, omdat eiser wist of behoorde te weten dat zijn handelen is gebaseerd op een voorlopige maatregel, zodat door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.

4. Is een incidenteel verzoek tot de voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures?
Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorziening zal treffen voor de duur van het geding (art. 223 lid 1 Rv). Artikel 223 Rv valt onder de incidentele vorderingen in de dagvaardingsprocedure. Leent een overeenkomstige toepassing zich voor de verzoekschriftprocedure?

De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv e.v.) verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn géén aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen te treffen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan óók in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.

Het verzoek kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of in een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en de belangen van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist.

Overeenkomstig de art. 337 lid 1 Rv en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (De man/de vrouw), r.o.3.4-3.6 ).

Het arrest-De man/ de vrouw is een bekend voorbeeld van cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. De beslissing van het hof, om een voorlopige voorziening ex. art. 223 Rv af te wijzen, berust op een onjuiste interpretatie van het feit dat het verzoek tot een provisionele beslissing in de verzoekschriftprocedure niet wettelijk is geregeld. Partijen kunnen in de bodemzaak een vordering tot een provisionele beslissing instellen (art. 223 Rv), mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering; een beroep op de kortgedingrechter is dus niet nodig.

Omdat de provisionele beslissing als bedoeld in art. 223 Rv onder de incidentele vorderingen valt, zijn de artikelen 208 en 209 Rv van toepassing. Derhalve wordt op de vordering tot een voorlopige voorziening, ingesteld in de bodemzaak, eerst en vooraf bepaald. De bepalingen omtrent voorlopige voorzieningen in maritale zaken, art. 821-826 Rv, zijn bijzondere bepalingen. Daarentegen is de bepaling van art. 223 Rv algemeen.

In dagvaardingszaken is het evident dat het algemene of bijzondere karakter van de voorlopige voorziening gevolgen heeft voor de mogelijkheid om beroep in te stellen. Zo kan tegen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv hoger beroep of cassatieberoep worden ingesteld (art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv). Tegen een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822 Rv staan geen hogere voorzieningen open (art. 824 lid 1 Rv).

Op grond van art. 358 lid 4 Rv kan de rechter afwijken van de regel, dat hoger beroep/ cassatie van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. Hoger beroep of cassatie kan ingevolge art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv worden ingesteld, vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen.