Faillissement: rangorde schuldeisers en excepties II

In deel I is duidelijk geworden dat de schuldeisers in faillissement in de volgende rangorde worden geplaatst: 1. separatisten; 2. fiscus; 3. bijzonder geprivilegieerden; 4. algemeen geprivilegieerden; 5. feitelijk preferenten; 6. concurrenten; 7. achtergestelden.

Er zijn evenwel diverse excepties aan te geven die tot gevolg hebben dat een verschuiving in de algemene rangorde optreedt. Zo is de preferent die onverschuldigd heeft betaald ná het failleren van de debiteur, aan te merken als superpreferent. Zo weekt de superpreferent zich los uit de positie van feitelijk preferent die in beginsel geprivilegieerden en separatisten boven zich heeft te dulden. De fiscus en personen die het recht van retentie uitoefenen, beïnvloeden in wisselende mate de vaststelling van de rangorde.

Retentie
Het recht van retentie, zoals van toepassing in Boek 3, hangt nauw samen met de verbintenisrechtelijke opschortingsbepalingen, zie art. 6:52 en 6:262. Debiteur en crediteur hebben over en weer vorderingen op elkaar; op grond van art. 3:290 komt de retentor de bevoegdheid toe om de zaak van een debiteur onder zich te houden, teneinde nakoming van zijn vordering op de debiteur af te dwingen. Het retentierecht kan weliswaar absolute werking effectueren, maar het is geen volwaardig goederenrechtelijk recht.

De retentor kan zijn recht tegen zowel personen met een anterieur, als een posterieur recht op de zaak inroepen, ex. art. 3:291. Heeft een derde een anterieur recht op de zaak, dan kan de retentor zijn recht inroepen indien a) zijn vordering voortvloeit uit een verbintenis die de debiteur bevoegd was aan te gaan, of b) de retentor niet behoefde te twijfelen aan de bevoegdheid die de debiteur toekwam om de verbintenis aan te gaan, zo blijkt uit het tweede lid van dit artikel.

Heeft een derde een posterieur recht op een onroerende zaak, dan geldt het criterium dat het uitoefenen van het retentierecht, voor een derde voldoende kenbaar is. De ratio moge duidelijk zijn: het is geen gebruik dat het recht van retentie wordt ingeschreven in de openbare registers.
Het criterium vindt nadere uitwerking in het arrest-Winters/ Kantoor van de Toekomst. De retentor dient ervoor te zorgen dat hij op een voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Deze feitelijke macht blijkt daaruit dat slechts door afgifte van de zaak [zie artikel 3:290] het retentierecht kan eindigen. Het is een uitleg ten overvloede van het bepaalde in art. 3:294: het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht van debiteur of rechthebbende (een derde) komt. Praktisch gezien houdt deze regel in, dat de retentor geen aannemers en werklieden toe dient te laten in de onroerende zaak, opdat het voor de derde duidelijk is dat het retentierecht uitgeoefend wordt.

Tot zover de algemene bepalingen over het retentierecht. Waarom heeft de retentor in beginsel een sterke positie binnen het faillissement van de debiteur?
De retentor kan zijn vordering met voorrang verhalen boven allen, tegen wie het retentierecht is in te roepen, art. 3:278 lid 1 jo. art. 3:292. Natuurlijk is de retentor geen separatist. Hij heeft dan ook niet het recht van parate executie.

Van toepassing is art. 60 Fw. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het recht van retentie niet vervalt door de faillietverklaring- dit in afwijking op de hoofdregel dat bestaande beslagen komen te vervallen door het algehele beslag als in art. 20 Fw. Artikel 60 van de Faillissementswet biedt drie opties.
Het tweede alternatief van art. 60 lid 2 Fw verloopt geheel conform art, 3:290: wordt de vordering van de retentor door de curator ingelost, dan houdt het retentierecht op te bestaan. Tot de voldoening is de retentor feitelijk preferent.

Eist de curator de zaak bij de retentor op volgens het eerste alternatief van lid 2, dan treedt art. 3:292 in werking: de retentor heeft voorrang boven pand en hypotheek, het fiscaal voorrecht, bijzondere voorrechten, enz. Merk op dat pand en hypotheek zich in deze rangorde bij faillissementsschulden slechts voordoen, indien art 58 Fw van toepassing is!

Inzake art. 60 lid 2 Fw is de retentor gerechtigd tot voorrang op de opbrengst van de zaak bij executie. Aan dit voorrecht kleeft een nadeel. De retentor is gehouden bij te dragen in de algemene én bijzondere faillissementskosten. Het derde alternatief is even gunstig of gunstiger dan voldoening: laat de curator het na om binnen redelijke termijn zijn rechten ex. lid 2 uit te oefenen, dan wordt lid 4 van art. 60 Fw van kracht. De retentor plaatst zich in de positie van separatist. Hij behoeft geen executoriale titel aan te vragen, daar hem het recht van parate executie toekomt. Tevens ontgaat de retentor de plicht om bij te dragen in de faillissementskosten.

Samengevat kan de retentor de volgende posities in faillissement innemen:

Faillissement: boedelschulden en faillissementskosten

Boedelschuldeisers
De kosten die zijn gemoeid met en ontstaan na het failleren, vormen boedelschulden. Nu de failliet niet langer beschikkingsbevoegd is, kunnen ná de uitspraak van het faillissement geen verbintenissen meer worden aangegaan, tenzij de boedel door deze verbintenis is gebaat, ex. art. 24 Fw. De boedel is in dat geval aansprakelijk, wat inhoudt dat de crediteur zich in de positie van boedelschuldeiser bevindt. De boedelschuldeisers behoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen. Boedelschulden worden integraal voldaan; bij negatieve boedel (in de literatuur ook wel aangeduid als "faillissement in faillissement") worden de boedelschulden naar evenredigheid voldaan, met inachtneming van voorrechten. Blijkens het arrest-De Ranitz q.q./ Ontvanger wordt het salaris van de curator inbegrepen bij de boedelschulden.

Categorieën boedelschulden
Het in vorig bericht aangehaalde artikel 40 lid 2 Fw, bepaalt dat het loon van de werknemer van de gefailleerde, vanaf de dag van de faillietverklaring, boedelschuld vormt. Nog een wettelijke grond voor het ontstaan van boedelschulden is art. 39 Fw, aangaande te betalen huurtermijnen vanaf het moment van failleren.
Een tweede categorie ontstaat door rechtshandelingen, door de curator bevoegdelijk verricht ten behoeve van de faillissementsafwikkeling en ten gunste van de boedel.
Zijn schulden ontstaan door het handelen van de curator in strijd met de eigen verplichtingen, dan vormen zij een derde categorie boedelschulden.

Wanneer rust een verplichting nu op de curator? Vergelijk Circle Plastics (2004) en Koot Beheer/ Tideman q.q. (2013): is er schade die al vóór het faillissement is ontstaan, dus niet na opzegging van de overeenkomst door de curator? Het enkele verrichten van een rechtshandeling door de curator ("toedoen") levert nog geen boedelschuld op.

Algemene en bijzondere faillissementskosten
Zie Mentink q.q./ Pierson voor het onderscheid tussen bijzondere en algemene faillissementskosten. De bijzondere faillissementskosten worden in mindering gebracht op de opbrengst van één bestanddeel uit de boedel- bijvoorbeeld een zaak. Heeft een persoon een bijzonder voorrecht op de zaak, dan kan de bevoorrechte zich met voorrang op de netto-opbrengst verhalen (de nadruk ligt op "met voorrang verhalen", omdat de bevoorrechte niet het recht van parate executie toekomt).

Onder de algemene faillissementskosten vallen alle kosten die niet samenhangen met het realiseren van één vermogensbestanddeel uit de boedel. De aanwezigheid van schuldeisers met bijzondere voorrechten of voorrang, vraagt om een andere verdeling van de algemene faillissementskosten. De omslag van de algemene faillissementskosten, ex. art. 182 Fw, levert de volgende formule op:

Netto-opbrengst  (N)     =  waarde gerealiseerd vermogensbestanddeel (v) - omslag (O)

           Omslag    (O)      =  percentage omslag * algemene faillissementskosten

Percentage omslag (p)  =  totale waarde boedel                (t)   

                                           ---------------------------

                                         waarde gerealiseerd vermogensbestanddeel (v)

Meneer S. heeft een bijzonder voorrecht t.a.v. een roerende zaak met een opbrengst van 2000 Euro. De totale waarde van de boedel bedraagt 10.000. Zijn de algemene faillissementskosten nu 2500, dan is het beeld als volgt:

t=  10.000

v=   2.000

a=   2.500

p =  10.000/ 2.000  =     5%

O=    2.500 * 0,05  =     125

N=    2.000 -   125  =  1.875

De berekening is nog niet compleet. Welke hoogte heeft de vordering van de bijzonder bevoorrechte? Neem aan dat meneer S. een vordering van 1.950 Euro op de zaak te gelde wil maken. Het verschil van 75 Euro, levert een concurrente vordering op.

Verrekening binnen en buiten faillissement

De mogelijkheid tot verrekening buiten faillissement is opgenomen in art. 6:127. Uit lid 2 blijkt welke voorwaarden worden gesteld aan de bevoegdheid tot verrekening door de debiteur: debiteur en crediteur dienen in rechtsverhouding tegenover elkaar te staan, schuld en vordering/ prestatie dienen aan elkaar te beantwoorden; schuld en vordering dienen tevens opeisbaar te zijn. Schuld en vordering dienen voort te komen uit dezelfde rechtsverhouding. Wanneer partijen contractueel een termijn voor het opeisbaar worden van de schuld zijn overeengekomen, bestaat er nog geen mogelijkheid tot verrekening door de debiteur. Het laat zich denken dat partijen contractueel een termijn voor het opeisbaar worden van de schuld, dan wel vordering, hebben bedongen. Een dergelijke termijn beoogt veelal het tijdig presteren door de wederpartij zijnerzijds.

Voor verrekening na het failleren van de wederpartij gelden de voorwaarden uit art. 53 Fw e.v. Artikel 53 van de Faillissementswet wijkt in zoverre van art. 6:127 af, dat schuld en vordering niet opeisbaar hoeven te zijn. In faillissement is evenmin van belang dat de schuld en vordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. Wel gelden de vereisten uit art. 6:127, dat partijen een wederkerige positie innemen en dat schuld en vordering gelijkwaardig zijn.

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat verrekening mogelijk is, wanneer schuld en vordering zijn ontstaan vóór het uitspreken van het faillissement. Ontstaat de vordering of schuld eerst na het failleren van de wederpartij, dan kan verrekend worden indien de vordering of schuld voortvloeit uit rechtshandelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.

Let op het derde lid van art. 53 Fw: de curator kan geen beroep doen op art. 6:136. Wordt art. 6:136 buiten faillissement aangesproken, dan kan in rechte een vordering worden toegewezen, ondanks een beroep op verrekening door de wederpartij. Binnen faillissement komt de eiser, zijnde de curator of een cessionaris, geen beroep toe op art. 6:136. Houd rekening met de posities van de partijen. De curator komt als eiser op tegen de schuldeiser van de failliet. Is het nu de curator die als eiser tot verrekening over wil gaan, dan kan de schuldeiser van de failliet wél verweer voeren op grond van art. 6:136. De conclusie is dat verrekening binnen faillissement door de eisende partij, niet kan worden afgewend met de bepaling in art. 6:136.

Zoals gezegd, kunnen schulden en vorderingen die voortvloeien uit vóór het faillissement bestaande rechtshandelingen, in beginsel worden verrekend. Was deze bepaling onbegrensd, dan zou aan een derde partij de mogelijkheid toekomen om een deal te sluiten en zich in de gunstige positie van feitelijk preferent, voorrang te verschaffen, waarbij deze derde partij ook nog eens de omslag van de faillissementskosten zou ontlopen (immers: verrekening). Nadere aandacht verdient dan ook art. 54 Fw: degene die een vordering op of schuld aan de gefailleerde, vóór de faillietverklaring heeft overgenomen, is niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overname niet te goeder trouw heeft gehandeld. Op grond van het tweede lid komt de derde bij schuldoverneming ná de faillietverklaring, in het geheel geen mogelijkheid tot verrekening toe.

Hoe kan worden bewezen dat de derde die de schuld heeft overgenomen, niet te goeder trouw heeft gehandeld? Soms zal uit de feiten blijken dat de derde niet te goeder trouw heeft gehandeld. Zie in dit verband HR 8 juli 1987, NJ 1988/104, Loeffen q.q/ Mees en Hope I.
Bij het uitvoeren van transacties neemt de bank de positie van crediteur en debiteur in. Het inhoudelijk gelijk aan artikel 53 Fw zijnde art. 234 Fw, maakt verrekening bij surseance in beginsel mogelijk; ook hier geldt dat de goede trouw voorwaarde is, zie art. 235 Fw.

Manoeuvreert de bank zich, niet te goeder trouw, in de positie van debiteur van de gefailleerde, of is de bank ervan op de hoogte dat faillissement of surseance van betaling op termijn zal worden bewerkstelligd, dan is een beroep op verrekening niet mogelijk, zo is onder meer in het arrest-AMRO/ THB overwogen. Een en ander is nogmaals uitvoerig besproken in  ECLI:NL:PHR:2004:AR3137.

Faillissement: onverschuldigde betaling

"..C'est une maladresse!" "Elle place mal la virgule et verse..plus de 43.000 euros!"
De administratrice van een Vlaamse garage plaatst tijdens een transactie één komma verkeerd en de gevolgen zijn rampzalig: 43.000 Euro wordt overgemaakt op de bankrekening van een leverancier, die daags na de vergissing failliet wordt verklaard.
De som wordt niet gestorneerd.

Er is hier sprake van een onverschuldigde betaling (die nadere kwalificatie vereist). Op grond van art. 6:203 is de ontvanger gehouden de prestatie ongedaan te maken. Hoe werkt de plicht tot ongedaanmaking bij faillissement van de ontvanger? De Hoge Raad heeft beslist dat voor verrijking van de boedelschuldeiser geen rechtsgrond bestaat; degene die het bedrag per abuis heeft overgemaakt, deelt niet in de algemene faillissementskosten en de curator dient, in overeenstemming met de maatschappelijke betamelijkheid, mee te werken aan de ongedaanmaking van de onverschuldigde betaling, zie HR 5 september 1997, Ontvanger/ Hamm. De curator mag wel redelijke kosten in mindering brengen, kosten die gemoeid zijn met het herstellen van de vergissing. 

Zie in dit verband tevens rechtsoverweging 3.3.2 van ECLI:NL:HR:2014:3080 , waar nogmaals de criteria uit Ontvanger/ Hamm worden aangehaald:  tussen de gefailleerde en degene die onverschuldigd betaalde, dient geen rechtsverhouding te bestaan die aanleiding tot betaling gaf. De betaling is slechts het gevolg van een onmiskenbare vergissing.

Nu zou de garage in Nederland, evenals in Vlaanderen, pech hebben. De transactie is namelijk vóór het failleren van de leverancier verricht. Had er duidelijk geen rechtsverhouding tussen beide partijen bestaan en was het bedrag ná het uitspreken van het faillissement bij onmiskenbare vergissing overgemaakt, dan had de curator de betaling terstond ongedaan moeten maken.

Aangezien het bedrag vóór het faillissement is overgemaakt, geldt de regel uit Ontvanger/ Hamm níet; de curator hoeft zelfs geen gehoor te geven aan het verzoek om het onverplicht ontvangene terstond terug te betalen. De garage kan de vordering tot terugbetaling slechts ter verificatie indienen. Daarmee wordt de garage concurrent schuldeiser in het faillissement van de leverancier. Deze positie is allerminst voordelig voor de crediteur: de concurrent schuldeiser kan uit de boedel slechts ontvangen wat resteert na de uitbetaling aan boedelcrediteuren en preferenten. In veruit de meeste gevallen is dit nihil.

Deze casus illustreert de betekenis van het zinsdeel "in beginsel.." in de praktijk.  In beginsel houdt de crediteur die onverschuldigd heeft gepresteerd, een concurrente positie, tenzij...onomstotelijk vaststaat dat er een vergissing is gemaakt zonder dat sprake is van een rechtsverhouding die de prestatie rechtvaardigt. Wie onverschuldigd presteert, heeft ook weer in beginsel recht op ongedaanmaking. Aan de volledige verwerkelijking van dit recht staat de positie van de crediteur echter weer in de weg. Kortom: de garage heeft dus botte pech.