Onvoldoendes voor de AFM: de rol van ESMA bij het toezicht op de naleving van MiFID II door financiële ondernemingen

Financieel recht: de verhouding tussen de Europese toezichthouder ESMA en nationale toezichthouders
Onderstaande bijdrage is een fragment van mijn onderzoek naar de verhouding tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen onder vigeur van MiFID II. Ik heb onderzocht welke maatregelen ESMA (European Securities and Markets Authority) kan treffen in het kader van de bescherming van particuliere (niet-professionele) beleggers, één van de hoofddoelstellingen van MiFID II. Daarbij ben ik ingegaan op de vraag, hoe de bevoegdheden van ESMA zich verhouden tot de bevoegdheden van nationale autoriteiten. Ook heb ik onderzocht, hoe ESMA kan handelen als een nationale autoriteit faalt in het toezicht op de naleving van MiFID II door financiële ondernemingen.

Toezicht door ESMA: Productinterventie en het primaat van nationale toezichthouders

De Europese autoriteit European Securities and Markets Authority (ESMA) houdt toezicht op de naleving van MiFID II. Meer algemeen houdt ESMA toezicht op de markt voor financiële instrumenten binnen de Europese Unie (art. 39 MiFIR[1]; art. 67 lid 1 MiFID II). Met betrekking tot beleggersbescherming ziet ESMA er onder meer op toe dat de financiële onderneming aan de belegger duidelijke en relevante informatie en financiële producten passend bij de behoefte en beleggingsdoelstellingen van de belegger verstrekt. ESMA stelt richtsnoeren en aanbevelingen op (‘ESMA-Guidelines’) voor nationale toezichtsautorteiten (art. 16 ESMA-Verordening).
             De verordening MiFIR geeft ESMA en nationale autoriteiten de bevoegdheid om de verschaffing van een financieel product of een bepaalde financiële activiteit te verbieden of te beperken.[2] De nationale autoriteiten ontlenen aan art. 42 MiFIR de bevoegdheid om een verbod of beperking op te leggen onder voorwaarde dat alle andere bevoegde autoriteiten en ESMA op de hoogte zijn gesteld (art. 42 lid 3 MiFIR).
             Op het niveau van de particuliere cliënt vaardigt ESMA waarschuwingen uit over de risico’s die aan complexe financiële producten zijn verbonden.[3] Wat betreft productinterventie, het verbieden of beperken van financiële instrumenten, kan ESMA alleen maatregelen treffen die een duur van drie maanden niet te boven gaan (art. 40 lid 6 MiFIR); de productinterventie door nationale autoriteiten kan op grond van het nationale recht permanent zijn. Heeft ESMA eenmaal maatregelen getroffen op grond van art. 40 MiFIR, dan krijgen deze voorrang boven eerder door de nationale autoriteiten getroffen maatregelen (art. 40 lid 7 MiFIR).
            De verhouding tussen ESMA en nationale toezichtsautoriteiten is als volgt geregeld: ten eerste dient ESMA nationale toezichtsautoriteiten op de hoogte te stellen van voorgenomen productinterventies op grond van MiFIR (art. 40 lid 4 MiFIR). Ten tweede treft ESMA slechts maatregelen als nationale autoriteiten geen of inadequate maatregelen (de financiële onderneming blijft de MiFID II-verplichtingen overtreden) hebben genomen (art. 40 lid 2 sub c MiFIR). Ten derde ligt het primaat bij de nationale autoriteiten, dit blijkt uit het gegeven dat ESMA een coördinerende en faciliterende rol heeft bij productinterventie door nationale autoriteiten (art. 42 MiFIR).
            De sanctionering van de schending van bepalingen uit MiFID II is geregeld in art. 70 MiFID II. Heeft de onderneming bijvoorbeeld de algemene zorgplicht van art. 24 lid 1 MiFID II geschonden, dan kan ingevolge art. 70 lid 6 sub f jo. 70 lid 3 sub a onder (x) MiFID II een geldboete tot 5.000.000 Euro worden opgelegd. Toezichtsbevoegdheden, zoals de productinterventie door ESMA of een nationale toezichtsautoriteit of het publiceren van openbare publicaties (art. 69 MiFID II), mogen naast sancties worden toegepast (art. 70 lid 1 MiFID II). Ook laten toezichtsbevoegdheden en sancties de mogelijkheid tot nationale strafrechtelijke vervolging onverlet (art. 70 lid 1 MiFID II).
            Overigens komt de AFM wat betreft het toezicht op de naleving van de Europese financiële regelgeving door financiële ondernemingen niet bepaald goed uit de bus bij ESMA: in een rapport over het toezicht op de naleving van MiFID scoort de AFM op maar liefst tien van de elf “MiFID Compliance Function Guideline levels” van ESMA een onvoldoende.[4] De ‘Compliance Function’ is een afdeling van een financiële onderneming die tot taak heeft om de naleving van MiFID-verplichtingen te bewerkstelligen (door beleidsregels op te stellen en te adviseren) en toe te zien op de naleving van de MiFID-verplichtingen (art. 16 MiFID II). Het aantal onvoldoendes van de AFM kan erdoor worden verklaard dat de AFM niet volgens de guidelines van ESMA (art. 16 ESMA-Verordening) werkt. Om dit kort toe te lichten aan de hand van Guideline 4 level C: de AFM ziet er niet ‘actief’ op toe of de adviestaak van een Compliance Function wordt afgestemd op MiFID en de Wft, maar ‘wacht af’ tot er meerdere signalen binnenkomen dat de Compliance Function niet conform MiFID handelt.[5] Een financiële toezichtsautoriteit voldoet aan Guideline 4 level C als een standaardprocedure wordt gehanteerd waarbij door de toezichtsautoriteit periodiek wordt gecontroleerd of de Compliance Function van een financiële onderneming voldoende toezicht houdt op de naleving van MiFID II-verplichtingen.
             Als de AFM zich niet aan de guidelines houdt, kan dit een indicatie zijn dat het toezicht door AFM onvoldoende effectief is. Een voorbeeld: onderneming Q-Bank[6] komt de informatieverplichting (art. 24 lid 4 MiFID II) ten aanzien van niet-professionele cliënten stelselmatig niet na, maar geen van de cliënten heeft deze niet-naleving kenbaar gemaakt aan de AFM. De cliënten zijn niet bekend met het Meldpunt van de AFM. De Compliance Function van Q-Bank is op de hoogte van de niet-naleving van de informatieverplichting, maar rapporteert niet uit eigen beweging aan de AFM. Bij gebreke van periodieke controle van de Compliance Function van Q-Bank mist de AFM de stelselmatige niet-naleving van de informatieverplichting door Q-Bank. Uit art. 17 van de ESMA-Verordening volgt niet dat het niet naleven van de Guidelines van ESMA door de AFM een inbreuk op het Unierecht oplevert. Had de AFM de  ESMA-Guidelines gevolgd, dan was de niet-naleving van art. 24 MiFID II door Q-Bank aan het licht gekomen en was duidelijk geworden dat de Compliance Function art. 16 MiFID II schendt. Dit voorbeeld illustreert de relevantie van de ESMA-Guidelines, namelijk het stimuleren van effectief toezicht door de nationale toezichtsautoriteiten.
             Stel dat de AFM nooit voldoende toezicht houdt op de naleving van art. 24 lid 4 MiFID II door Q-Bank, wat kan daartegen worden ondernomen en door wie? Het is de vraag of het ineffectief optreden door AFM een schending van Unierecht oplevert. Daarvan is sprake als AFM faalt in het nakomen van de verplichtingen als bedoeld in art. 1 lid 2 van de ESMA-Verordening[7] (art. 17 lid 1 ESMA-Verordening). Een andere financiële autoriteit, het Europees Parlement, de Europese Raad of een Stakeholdergroep kunnen ESMA verzoeken om de mogelijke inbreuk op het Unierecht te onderzoeken (art. 17 lid 2 ESMA-Verordening; Art. 2 lid 1 Rules of procedure on breach of Union Law investigations[8]). ESMA kan binnen twee maanden een aanbeveling aan de AFM richten waarin wordt aangegeven hoe de AFM aan het Unierecht kan voldoen (art. 17 lid 3 ESMA-Verordening). Verzuimt de AFM om binnen één maand aan het Unierecht te voldoen, de kan de Europese Commissie een formeel advies uitbrengen aan de AFM (art. 17 lid 4 ESMA-Verordening). Voldoet de AFM binnen de gestelde termijn niet aan dit formeel advies, dan kan ESMA zich rechtstreeks tot Q-Bank richten en een besluit nemen op grond waarvan Q-Bank maatregelen dient te treffen om aan de MiFID-verplichtingen te voldoen (art. 17 lid 6 ESMA-Verordening).

M. Bouter

---

[1] Verordening (EU) nr. 600/2014.

[2] Art. 40 MiFIR verschaft ESMA bevoegdheid om maatregelen te treffen, art. 42 MiFIR verschaft de nationale autoriteiten (in Nederland: AFM) de bevoegdheid om maatregelen te treffen bij schending van MiFID-bepalingen door financiële ondernemingen.

[3] Vgl. de onder MiFID uitgevaardigde waarschuwing van 7 februari 2014, 2014/154 NL, ‘Risico’s van beleggen in complexe producten’.

[4] ESMA Final report 2017, p. 6, 19-22.

[5] ESMA Final report 2017, p. 22.

[6] Fictief voorbeeld.

[7] Verordening (EU) nr. 1095/2010.

[8] ESMA/2012/BS/87rev (hierna: ESMA Rules of procedure on breach of Union Law investigations).

De invloed van MiFID II op de verhouding van de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (5)

Overzicht
Hoofdstuk 1: de civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 2: de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen; 
Hoofdstuk 3: de invloed van de Europese Richtlijn MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 4: de verhouding tussen de privaat- en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (en de invloed van MiFID II)

5  Samenvatting en aanbevelingen 
Binnen iedere contractuele relatie geldt een algemene zorgplicht, die inhoudt dat iedere opdrachtnemer jegens een opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer moet betrachten (art. 7:401 BW). Van de algemene zorgplicht onderscheidt zich de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is ten aanzien van bancaire instellingen tot ontwikkeling gekomen in de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’.[1] Het ‘bijzondere’ is erin gelegen dat op de bank een civielrechtelijke zorgplicht wordt gelegd vanwege de maatschappelijke positie van de bank, die bij uitstek als deskundig te achten professionele financiële dienstverlener op vertrouwen bij het publiek kan rekenen. De civielrechtelijke zorgplicht strekt ertoe de particuliere cliënt te beschermen tegen de eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan inzicht.[2] Kenmerkend zijn het ex post-karakter en de individuele werking van de civielrechtelijke zorgplicht: de rechter spitst de inhoud en omvang van de civielrechtelijke zorgplicht toe op de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de ervaring van de cliënt. De civielrechtelijke zorgplicht komt slechts ter sprake als de cliënt schade lijdt en een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) jegens de financiële onderneming instelt omdat deze de zorgplicht zou hebben geschonden. Via de open normen van de onrechtmatige daad (art. 6:162) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) kan de onderneming civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor schending van de publiekrechtelijke zorgplicht. Uit de ‘Effectenlease-arresten’ volgt dat de reikwijdte civielrechtelijke zorgplicht verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[3]
           De publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen heeft een formele basis in de Wet financieel toezicht (Wft). Een algemene zorgplicht is opgenomen in art. 4:90 Wft en vindt nadere uitwerking aan de hand van specifieke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft, het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen. Uitgangspunt van de algemene zorgplicht is dat de particuliere cliënt een geïnformeerde beslissing moet kunnen nemen over de aanschaf van een financieel product of een dienst. Op grond van art. 1:25 lid 2 Wft is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) belast met het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Kenmerkend voor de publiekrechtelijke zorgplicht zijn het ex ante-karakter en de algemene werking: door de vastlegging van specifieke zorgplichten in de Wft is, afgezien van de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners (art. 4:24a Wft), vooraf duidelijk welk specifiek handelen van de onderneming wordt verwacht. De AFM kan maatregelen treffen bij schending van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen. De algemene werking brengt mee dat de particuliere cliënt alleen via de civiele procedure een vordering tot schadevergoeding in kan stellen.
            Deze bijdrage is grotendeels gewijd aan de invloed van MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen. Op 3 januari 2018 is de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) in werking getreden. Op dezelfde datum is MiFID II geïmplementeerd in de Wft. Samen met de Verordening (MiFIR) en de Gedelegeerde Verordening vormt MiFID II het ‘MiFID II-regime’. Het MiFID II-regime bestaat uit drie niveaus van regelgeving: ‘level 1’ (de Richtlijn), ‘level 2’, (de Gedelegeerde Verordening) en ‘level 3’ (de ‘Guidelines’ van de European Securities and Markets Authority, uitgevaardigd conform art. 16 van de ESMA-Verordening[4]). MiFID II beoogt een ‘hoog niveau van beleggersbescherming’ binnen de Europese Unie. Om dat te bereiken, legt MiFID II een algemene zorgplicht en nader uitgewerkte zorgplichten op aan beleggingsdienstverleners en moet harmonisatie van het financieel toezicht door nationale toezichtsautoriteiten en de Europese toezichthouder ESMA worden bewerkstelligd. De algemene zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) kent open normen, die nader worden ingevuld door specifieke zorgplichten in MiFID II en onder meer de Gedelegeerde Verordening. Neemt een nationale toezichtsautoriteit geen of ineffectieve maatregelen om de naleving van de MiFID II-zorgplichten af te dwingen, dan kan ESMA zelf maatregelen treffen tegen een beleggingsdienstverlener. De particuliere cliënt die schade lijdt als gevolg van de schending van MiFID II-zorgplichten door de financiële onderneming is aangewezen op de civiele procedure. De publiekrechtelijke MiFID II-zorgplichten werken via de open normen van bijvoorbeeld de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) door in de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. MiFID II is niet expliciet ten aanzien van de harmonisatiegraad van de Richtlijn. Als MiFID II in alle lidstaten op uniforme wijze dient te worden uitgelegd, dan mogen de lidstaten geen aanvullende eisen stellen aan de financiële onderneming, dus ook niet bij wijze van de civielrechtelijke zorgplicht. Wordt aangenomen dat MiFID II maximumharmonisatie beoogt, dan heeft dit consequenties voor de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht. Ik heb betoogd dat het standpunt, dat de civielrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht, onder MiFID II niet houdbaar is. Ik heb de stelling ingenomen dat de publiekrechtelijke zorgplicht anno 2018 de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht beperkt.
            Wanneer een rechtsvergelijking wordt gemaakt tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen, valt het volgende op. De oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming heeft een ex ante-karakter. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. De wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht brengt mee dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële onderneming is van belang dat de publiekrechtelijke zorgplicht via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) doorwerken in de civielrechtelijke zorgplicht van de onderneming.[5] Ik heb enkele zorgplichten uitgelicht. De civielrechtelijke weigerplicht houdt in de financiële onderneming zich bijvoorbeeld van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[6] De strekking van deze weigerplicht is dat de onderneming de particuliere cliënt tegen het gevaar van de eigen lichtvaardigheid moet beschermen. In het publiekrecht ontbreekt een dergelijke weigerplicht. MiFID II brengt mee dat een beleggingsonderneming géén aanbeveling mag doen als de cliënt in het kader van de geschiktheidstoets te weinig informatie verstrekt (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening). Deze ‘weigerplicht’ heeft niet tot doel om de cliënt te behoeden voor zijn eigen lichtvaardigheid, maar strekt ertoe te voorkomen dat de cliënt afgaat op het advies om (vanuit het perspectief van zijn ervaring en kennis) in een ongeschikte beleggingsdienst te participeren. De civielrechtelijke weigerplicht houdt in dat de onderneming dient na te gaan of een cliënt op overwegend emotionele gronden handelt. Als ik de MiFID II-‘weigerplicht’ en de civielrechtelijke weigerplicht met elkaar vergelijk, dan geef ik de voorkeur aan de MiFID II-weigerplicht, omdat deze concreet is: ongeacht de emoties van de cliënt, dient een aanbeveling afgestemd te worden op zijn ervaring en kennis. Verstrekt de cliënt onvoldoende informatie, dan mag de onderneming geen aanbeveling doen. Deze constructie beschouw ik niet als paternalistisch: de cliënt behoudt de autonomie om alsnog voor een bepaalde beleggingsdienst te kiezen.
            De invloed van MiFID II op de verhouding tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen houdt m.i. in, dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht zal worden beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht. De consequenties  daarvan zijn onder meer dat de civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen.  Het paternalistische standpunt, dat ook de geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt een dienst ontzegd moet worden, zou daarmee worden verlaten. Dat vind ik een positieve ontwikkeling: ik zie niet in hoe de enkele informatievoorsprong van de onderneming rechtvaardigt dat deze als een ‘zorgverlener’ jegens de cliënt dient te handelen en het lijkt mij ondoenlijk dat de onderneming per geval moet doorgronden of de cliënt op emotionele gronden handelt.[7] Aangenomen dat de geschiktheidstoets (art. 25 lid 2 MiFID II) de bescherming van de cliënt tegen aan de dienst verbonden grote financiële risico’s waarborgt, concludeer ik dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht.

Aanbevelingen voor verder onderzoek
Tijdens het schrijven ben ik op vragen gekomen die niet (uitgebreid) konden worden besproken, maar die ik interessant vind. De vragen die ik verder onderzocht zou willen zien, zijn:

1. Hoe verhoudt de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht, als maatstaf om de cliënt die op overwegend emotionele gronden een financieel product aanschaft tegen zichzelf in bescherming te nemen (ontleend aan Hartlief [8]), zich tot het leerstuk van de wilsovereenstemming en dwaling, bijvoorbeeld als blijkt dat de cliënt onder invloed van een geestelijke stoornis heeft gehandeld? 

2. Is het vanuit het oogpunt van beleggersbescherming onder MiFID II wenselijk om  de verplichting van nationale toezichtsautoriteiten om aan ‘level 3’-regelgeving (waaronder de ESMA-Guidelines) uitvoering te geven, zodanig aan te scherpen dat ook de niet-naleving van Guidelines door toezichtsautoriteiten als schending van Unierecht wordt aangemerkt?

---

[1] Bijvoorbeeld HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon).

[2] HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars), r.o. 3.3.

[3] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.8; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3, 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.10.

[4] Verordening (EU) nr. 1095/2010.

[5] Scheltema 2013, p.187.

[6] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.

[7] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht U.A./X), r.o. 3.6.2.

[8] Hartlief 2003, p. 936.

Recht in het kort: moet de uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden beperkt?

Huidige regeling biedt voldoende rechtswaarborgen tegen onterechte executie

De gewone rechtsmiddelen verzet, hoger beroep en cassatie hebben schorsende werking: het aanwenden van een van deze rechtsmiddelen verhindert de tenuitvoerlegging van een vonnis, tenzij is bepaald, dat het vonnis bij voorraad ten uitvoer zal worden gelegd (art. 350 lid 1 Rv).  De uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan worden gevorderd op grond van art. 233 en 288 Rv.  De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft tot gevolg dat het vonnis dadelijk ten uitvoer kan worden gelegd, zelfs als een rechtsmiddel tegen het vonnis wordt ingesteld.

            Het bezwaar tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad laat zich indenken: de tenuitvoerlegging kan onrechtmatig blijken, wanneer het vonnis in een hogere instantie wordt vernietigd en geen grond voor de tenuitvoerlegging van het vonnis blijkt te hebben bestaan. Het kan zijn dat daardoor schade is ontstaan die niet geheel teruggedraaid kan worden, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar een geldsom heeft voldaan en de schuldeiser insolvent blijkt te zijn.

             Het is met het oog op het hiervoor geschetste risico, de onterechte tenuitvoerlegging, wenselijk om beperkingen te verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Een té vergaande beperking van de mogelijkheid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad is wat mij betreft echter onnodig en onwenselijk.
            Onnodig, omdat de wet en de rechtspraak de schuldenaar reeds voldoende waarborgen bieden. Ten eerste kan de schuldenaar schorsing vorderen van de tenuitvoerlegging van het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis (art. 351 Rv), waarmee in feite hetzelfde wordt bereikt als het instellen van een rechtsmiddel.

            Ten tweede kan de schuldenaar het door hem een krachtens het vonnis betaalde geldsom terugvorderen, als het vonnis in een hogere instantie wordt vernietigd en de grond voor de vordering aldus komt te vervallen (art. 6:203 BW). Is ten onrechte (executie)beslag gelegd op de goederen van de schuldenaar, dan kan de beslaglegger na vernietiging van het vonnis worden aangesproken uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zelfs indien hij niet lichtvaardig heeft gehandeld.[1] De Hoge Raad heeft in Hoda International/Mondi Foods nogmaals benadrukt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van een ongegrond gelegd beslag;[2] in algemene zin heeft deze aansprakelijkheid te gelden voor de tenuitvoerlegging vóór het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis.  

            Ten derde kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zekerheidstelling verbinden (art. 233 lid 3 Rv). De zekerheidstelling beoogt de schuldenaar tegen een restitutierisico aan de zijde van schuldeiser te beschermen. De schuldenaar kan bovendien, bij het instellen van hoger beroep, een incidentele vordering tot zekerheidstelling instellen (art. 235 Rv).[3]

            Niet uit het oog mag worden verloren, dat de schuldeiser gerechtvaardigd belang kan hebben bij de uitvoerbaarverklaring.[4]  De zekerheidstelling is het middel bij uitstek om evenwicht te brengen in de belangen van partijen, zonder daarbij afbreuk te doen aan de redelijke belangen van de schuldeiser. Met inachtneming van de wederzijdse belangen en de rechtswaarborgen die beide partijen ter beschikking staan, concludeer ik kortheidshalve, dat het verder aan banden leggen van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, onwenselijk en onnodig is. 

M. Bouter LL.M.

---

[1] HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (Ontvanger/Bos), m.nt. C.J.H. Brunner.

[2] HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (Hoda International/Mondi Foods), m.nt. A.I.M. van Mierlo.

[3] HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat), r.o. 3.2.2.

[4] HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat), overweging 2.8 van A-G Wesseling-Van Gent.

Pleitnota: aansprakelijkheid op grond van 2:203 of 6:162?

Voor het onderdeel "Moot Court", het pleiten in toga, ook wel "academische rechtbank" genoemd, heb ik een 8 behaald.

Mijn advies voor de mondelinge presentatie van het juridisch betoog is, om zo natuurlijk mogelijk (lees: uzelf) te blijven en uw dossier goed te kennen. Sommige deelnemers menen dat het opzetten van een onnatuurlijke spreekstem en een omslachtige aankleding het pleidooi ten goede komen. Dat is niet het geval; een betoog vol alliteratie, hyperbolen en metaforen kan de luisteraar zelfs irriteren!

Onderstaande exemplaar is een van de pleitnota's die ik heb geschreven in de periode van de pleitsessies. Ik heb het "geluk" dat ik voor mijn eerste pleitnota een 8,3 heb behaald, want wij hebben nooit les gehad in het schrijven van een pleitnota. Studenten krijgen een instructie met hoe de formele indeling eruit moet zien (simpel: inleiding, kern, slot ), dat is alles. Ik ben een voorstander van het schrijven op eigen initiatief, maar ik kan me goed voorstellen dat het voor velen "tasten in het duister" lijkt, als je nog nooit een nota hebt geschreven en niet weet waar het stuk inhoudelijk aan moet voldoen! Ik ben altijd binnen één uur klaar met de pleitnota (6 A4'tjes) en kan het me veroorloven om een nota de avond voor het pleiten te schrijven, maar ik weet dat sommige advocaten er 24 uur voor moeten uittrekken om de tekst te schrijven en de inhoud in hun geheugen op te slaan. Ik raad u aan om juist niet te lang bezig te zijn met het schrijven van het pleidooi. Zorg ervoor dat u de wettelijke kaders en de kaders van de jurisprudentie doorgrondt!

Dus: ga voor het totale proces van zoeken en schrijven uit van een tijdsduur van één tot twee uur.  De centrale vraag uit de gegeven casus: is de bestuurder die preconstitutief handelt namens de bv in oprichting, aansprakelijk op grond van art. 2:203 BW, indien de bv binnen één jaar na oprichting failleert? Kan daarnaast een vordering op grond van de OD worden ingesteld voor het bekrachtigen van een rechtshandeling door de bestuurders van een vennootschap? Er is een wettelijk bewijsvermoeden gegeven. Het is aan de advocaat van de verweerder om dit vermoeden te weerleggen. Raadpleeg de parlementaire geschiedenis en het jurisprudentieregister omtrent 2:203 en 6:162 (in relatie tot de bestuurdersaansprakelijkheid). Zoek meer informatie op dan nodig is voor het pleidooi. Houd troeven achter de hand voor re- en dupliek. 

Mogelijk draagt de wederpartij een vordering op grond van 2:248 BW aan; voor een vordering die op die grond wordt ingesteld, geldt een zware stelplicht en bewijslast (150 Rv). De vordering op grond van de onrechtmatige daad kan worden geplaatst in de sleutel van art. 2:9 BW. Alle omstandigheden van het geval worden meegewogen; niet spoedig zal worden aangenomen dat voldaan is aan het element "ernstig verwijtbaar handelen".

De wederpartij kan aanvoeren dat de bestuurders het merendeel van of alle aandelen van de bv in hun bezit hebben; het bezit van alle aandelen in de bv leidt echter niet tot een verzwaarde aansprakelijkheid van de bestuurders, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.


RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Civiel

PLEITNOTA

In het geschil tussen:

BW BV
EISERES
Gemachtigde: dhr. J.

tegen:

X BV
VERWEERDER
Gemachtigde: Mr. M.Bouter LL.M.

INHOUD
1. Inleiding
2. Feiten en omstandigheden
3. Argumentatie
4. Conclusie

Geacht college,


1. Inleiding
Op 2 juni 2014 is “X BV” opgericht. De onderneming is opgericht conform een zorgvuldig opgesteld bedrijfsplan. Naar de marktwaarde van het nog op te richten bedrijf is uitvoerig onderzoek gedaan; de perspectieven waren zeer positief. “X BV” had al in een vroeg stadium een aanzienlijke klantenkring opgebouwd. “X BV” had niet kunnen vermoeden dat de economische crisis roet in het eten zou gooien. Alle in de onderneming gestoken tijd en moeite ten spijt, heeft “X BV” op 25 april 2015 definitief haar werkzaamheden moeten beëindigen.

De rechtsvraag in dit geschil is primair, of de heer Z. aansprakelijk is uit hoofde van het preconstitutief handelen namens “X BV i.o.”, op grond van art. 2:203 BW en secundair, of de heer Z. en de heer W., ten aanzien van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW. Wederpartij stelt dat de bestuurders van “X BV” schadeplichtig zijn vanwege onrechtmatig handelen in naam van de vennootschap. Mijn cliënten verwerpen deze stelling. Het standpunt van cliënten zal als volgt worden toegelicht: allereerst zullen de feiten uit onderhavige kwestie uiteen worden gezet; daarna zal bij wijze van verweer worden getoetst, of voldaan is aan de door wederpartij aangevoerde juridische gronden; ten slotte zal worden gemotiveerd, waarom de vordering door wederpartij niet dient te worden toegewezen.

2. Feiten en omstandigheden

Op 6 mei 2014 heeft de heer Z., in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de vennootschap in oprichting, verschillende contracten gesloten met “BW BV”, te weten een koopcontract voor de aanschaf van een productiemachine en een koopcontract voor de aanschaf van een vulmachine. Bij het laatste koopcontract is tevens een onderhoudscontract met “BW BV” overeengekomen. Op 2 juni 2014 is “X BV” ingeschreven in het handelsregister.
De koopsom van de productiemachine is volledig voldaan; van de koopsom van de vulmachine is meer dan 50% voldaan. “X BV” heeft van mei 2014 tot en met december 2014, ruim 28.000 Euro aan onderhoudskosten krachtens overeenkomst betaald.
Een forse stijging van de grondstofprijzen en een onverwachte toename van concurrentie (in de directe omgeving van het gebied van afzet) door prijsvechters in de branche, hebben ertoe geleid dat “X BV” in januari 2015 met liquiditeitsproblemen te kampen kreeg. Een financieel reddingsplan heeft niet mogen baten. Op 25 april 2015 is “X BV” failliet verklaard.

3. Toetsing juridische gronden en verweer
I
Is de heer Z. schadeplichtig ten aanzien van het handelen in naam van X in oprichting? Deze vraag heeft betrekking op de overeenkomsten die op 6 mei 2014 zijn gesloten, vóór de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister: de heer Z. zou gehouden zijn de resterende 150.000 Euro van de koopprijs van de vulmachine te voldoen, alsmede de vermeende schade te vergoeden die voortvloeit uit het in strijd met een clausule opzeggen van een duurcontract, aangaande onderhoudswerkzaamheden.
         Krachtens art. 2:203 lid 1 BW, ontstaan uit rechtshandelingen, verricht namens een bv in oprichting, slechts rechten en plichten voor de vennootschap, indien de rechtshandelingen na oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bekrachtigd. In aanvulling daarop, bepaalt art. 2:203 lid 2 BW, dat degenen die namens de vennootschap in oprichting handelden, hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Met de bekrachtiging eindigt de persoonlijke rechtsbetrekking tussen de oprichter en de contractuele wederpartij.
         De wetgever laat hierover geen misverstanden bestaan: degene die met de rechtspersoon in oprichting heeft willen handelen, dient niet zodanig te worden beschermd, dat de oprichter ná bekrachtiging hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden: graag wijs ik u op de parlementaire geschiedenis hieromtrent[1]. Een en ander zou anders zijn wanneer de vennootschap in het geheel niet was opgericht, of wanneer de nadien opgerichte vennootschap een andere was, dan waarmee wederpartij heeft gehandeld[2]. Alsdan blijft de oprichter ex. art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden voor de schulden van de niet opgerichte vennootschap. Daarvan is geen sprake: de op 2 juni 2014 opgerichte en ingeschreven BV “X”, is dezelfde vennootschap als “X BV i.o.”.
         Er zijn diverse feiten die erop duiden dat de rechtshandelingen na de oprichting door “X BV” zijn bekrachtigd. Na 2 juni 2014 is de koopprijs van de productiemachine volledig voldaan. Zoals de wederpartij in dossierstuk 2 aangeeft, is de vulmachine direct na de oprichting door “X” in gebruik genomen. Ook heeft “X” tussen mei 2014 en april 2015, maandelijks onderhoudswerkzaamheden laten uitvoeren door “BW BV”. Tot januari 2015 heeft “X BV” maandelijks de kosten voor de periodieke werkzaamheden en de vulmachine voldaan.
       Over de aard van het onderhoudscontract kan het volgende worden opgemerkt. Wederpartij, de heer H., geeft aan dat er volgens hem een standaardonderhoudscontract, zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, is aangegaan voor de duur van vier jaar. Volgens de heer H. is in het onderhoudscontract een clausule opgenomen, krachtens welke de tussentijds opzeggende partij, gehouden is tot het betalen van een schadevergoeding. De heer Z. betwist een dergelijk contract te hebben ondertekend. Cliënt heeft weliswaar een onderhoudscontract willen sluiten met wederpartij, maar hij heeft volstrekt niet een duurovereenkomst met inbegrip van een boeteclausule willen tekenen. In naam van “X BV” heeft de heer Z. een overeenkomst, met de mogelijkheid van opzegging tegen iedere datum, beoogd te sluiten. Het is de vraag of wederpartij zeker weet welke clausule uit het onderhoudscontract tot schadeplichtigheid zou leiden. Uit dossierstuk 1, aangaande het contact tussen de heer H. en zijn raadsvrouw, blijkt namelijk dat eerstgenoemde slechts dacht dat het standaardcontract in het verleden door zijn juridisch adviseur is opgesteld. Mijn cliënt trekt in twijfel dat wederpartij wel hetzelfde contract voor ogen heeft.

Is een rechtshandeling eenmaal bekrachtigd door de vennootschap, dan kan een wederpartij die meent schade te lijden, slechts een beroep doen op het vermogen van de vennootschap. Dit is de eerder aangestipte beëindiging van de rechtsbetrekking tussen oprichter en wederpartij. Bekrachtiging van rechtshandelingen door de vennootschap na oprichting, staat er echter niet in alle gevallen aan in de weg dat een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor het preconstitutief handelen.
     De wet geeft de volgende aanwijzing: ex. art. 2:203 lid 3 BW, zijn degenen die namens de vennootschap in oprichting rechtshandelingen verrichtten, hoofdelijk aansprakelijk voor het betalen van schadevergoeding jegens een derde, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de verplichtingen uit de overeenkomst door de vennootschap nooit nagekomen zouden kunnen worden. Aangenomen wordt dat de wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou komen, aanwezig is, indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert. Het gaat hier evenwel om een bewijsvermoeden.
      Relevant in dit kader is de in de jurisprudentie ontwikkelde “Beklamel-norm”[1]. De geobjectiveerde norm “redelijkerwijze behoren te begrijpen”, kan daarin tot uitdrukking worden gebracht, dat het voor degene die namens de vennootschap in oprichting handelde, twijfelachtig was of de vennootschap haar verplichtingen na zou kunnen komen én dat het vermogen van de vennootschap verhaal zou bieden in het geval van wanprestatie jegens wederpartij.
       Zoals eerder opgemerkt, had de vennootschap ten tijde van en na de oprichting, gunstige perspectieven. Uit het bedrijfsplan blijkt dat “X BV” zich realistische doelen heeft gesteld en de door haar in de doelstellingen beoogde markt reeds voor de oprichting uitgebreid heeft onderzocht. Omwille van het voorkomen en bestrijden van rentabiliteits- en liquiditeitsproblemen is een financieel noodplan ingezet. Hoewel alle zorgvuldigheid bij het besturen van de onderneming is betracht, hebben de getroffen maatregelen niet kunnen voorkomen dat het faillissement van “X BV” uiteindelijk is uitgesproken. Dat “X BV” de betalingen aan “BW BV” tot en met december 2014 naar behoren heeft voldaan, wijst er mede op dat de heer Z. op het moment van het aangaan van de rechtshandelingen, geen reden had te twijfelen aan de solvabiliteit van de onderneming.

II
Zijn de heer Z. en de heer W., in hun hoedanigheid van bestuurders, aansprakelijk op grond van de onrechtmatige daad, voor het bekrachtigen van de rechtshandelingen van de vennootschap? Deze vraag is van andere orde dan de aansprakelijkheid ondanks bekrachtiging. Het gaat bij de secundaire vordering door de wederpartij namelijk om aansprakelijkheid wegens bekrachtiging (art. 2:203 lid 3 BW, slot eerste volzin). Bekrachtiging is een zelfstandige rechtshandeling, een bestuursdaad.
      Er zijn twee mogelijkheden voor de wederpartij. De aansprakelijkheid van bestuurders ten aanzien van bekrachtiging, kan worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9; 2:248 BW), óf op de onrechtmatige daad, met dien verstande dat schending van de plicht uit art. 2:9 BW zich ook in een vordering krachtens art. 6:162 BW kan vertalen. In onderhavige zaak is de vordering door wederpartij gebaseerd op de onrechtmatige daad. Aan de eiser komt een verzwaarde stelplicht en bewijslast toe. Wordt er tegen een bestuurder persoonlijk geageerd, dan is het namelijk mede van doorslaggevende betekenis, of bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Men denke aan het geval dat de onderneming failleert als gevolg van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, of door onzorgvuldige bedrijfsvoering over de gehele linie.
      Of bekrachtiging van een rechtshandeling door de bestuurder, een onrechtmatige daad oplevert, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang, of bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen.
      In 2012 is door het Gerechtshof Amsterdam nadere uitleg gegeven aan de Beklamel-norm in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad[2]. Het enkele ontbreken van een gunstige liquiditeitspositie kan niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Uit het arrest-Hoekstra/ Holma volgt, dat bepalend voor het moment van “weten of redelijkerwijs kunnen weten” is, het moment van verrichten van de rechtshandeling[3]. In een recent arrest is het criterium uit Hoekstra/ Holma nog meer verduidelijkt[4]. De centrale vraag is, of een redelijk handelend bestuurder, een zorgvuldig bestuurder in de zin van art. 2:9 BW, in de gegeven omstandigheden tot bekrachtiging over had mogen gaan; het oordeel hangt onder meer af van de middelen van bestaan ten tijde van de bekrachtiging (werkkapitaal) (i) en reëel uitzicht op verwerving van inkomsten (ii).
       Ten tijde van de bekrachtiging, na 2 juni 2014, had “X BV” voldoende financiële middelen tot haar beschikking staan. Ook op de verwerving van inkomsten was ten tijde van de bekrachtiging reëel uitzicht. Bestuurders geven er geen blijk van dat zij onzorgvuldig hebben gehandeld. Het kapitaal bood bovendien voldoende ruimte voor de investeringen die noodzakelijk waren voor de oprichting van de onderneming. Een noodlottige combinatie van toename in de concurrentie en onevenredige stijging van de grondstofprijzen, hebben gezorgd voor economische nadelen die niet voorzien hadden kunnen worden, ook niet door een zorgvuldig handelende bestuurder.

4. Conclusie

Aangezien de rechtshandelingen die door de heer Z. zijn aangegaan namens “X BV” in oprichting, nadien zijn bekrachtigd door de vennootschap, kan de heer Z. niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:203 lid 1 en 2 BW. Het derde lid biedt wederpartij geen uitkomst, omdat de heer Z. wist, noch redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Wordt de bekrachtiging door de heren Z. en W. in hun hoedanigheid van bestuurders, in de sleutel van de onrechtmatige daad geplaatst, dan geldt eveneens dat zij niet aansprakelijk zijn, omdat zij, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet de wetenschap hadden dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Nu aan de vereisten voor het aansprakelijk stellen van verweerders niet is voldaan, verzoeken verweerders om de vordering door de wederpartij tot schadevergoeding, af te wijzen; daarnaast verzoeken verweerders om veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.

---

[1] ECLI:NL:PHR:1989:AB9521

[2] ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923

[3] HR 28 maart 1997, NJ 1997/582

[4] ECLI:NL:GHARL:2015:7948

---

[5] Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p.47-48

[6] Hof Arnhem 5 juni 2007, RO 2007/71 (Boni-Markten/ Manders)