Gelukkig! Ik heb ongelijk gekregen!
In mijn prognose 'SyRI is in strijd met de EHRM-criteria, maar de lagere rechter zal het gebruik van SyRI rechtmatig oordelen', sprak ik mijn verwachting uit, dat de rechtbank de toepassing van SyRI rechtmatig zou bevinden. Ik gaf aan dat de inzet van SyRI evident in strijd is met de EHRM-criteria inzake het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM), omdat niet voldaan is aan de eisen van voorzienbaarheid, noodzakelijkheid in een democratie, de daaruit volgende eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en dataminimalisatie. De inbreuk op het privéleven wordt bovendien niet gecompenseerd bij gebreke van waarborgen in de wet die ten grondslag ligt aan SyRI.
Mijn verwachting was specifiek dat de civiele rechter zou oordelen dat aan het formele vereiste van een wettelijke basis zou zijn voldaan door artikel 65 Wet SUWI en hoofdstuk 5a Besluit SUWI toe te passen. Juist die verwachting is niet uitgekomen. Dat lijkt goed nieuws, maar aan de uitspraak mogen niet te hoge verwachtingen worden verbonden!
Wat is het concrete gevolg van de uitspraak van de rechter in de SyRI-zaak?
De rechtbank Den Haag acht de SyRI-wetgeving '..strijdig met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, voor zover deze SyRI-wetgeving de inzet van SyRI betreft (Rb. Den Haag 5 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865, rechtsoverweging 6.111)'.
Deze wat overvloedig ogende rechtsoverweging houdt in, dat artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverenigbaar is met art. 8 lid 2 EVRM.
De consequentie is dat alleen artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend verklaard worden, vanwege de strijd van deze bepalingen met hoger recht (art. 8 EVRM).
De case law van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM krijgt nu eindelijk gestalte in de Nederlandse rechtspraktijk. Dat art. 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend moeten worden geacht, is het gevolg van de criteria die het EHRM heeft aangelegd, onder meer in de zaken EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland) (r.o. 68) en EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk) (r.o. 95).
Dit komt duidelijk naar voren bij de behandeling van de 'fair balance'-test in rechtsoverwegingen 6.7, 6.80 en 6.86 van de rechtbank Den Haag. In de wetgeving waarop de toepassing van SyRI is gebaseerd, wordt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzien in waarborgen ter bescherming van het recht op eerbiediging van het privéleven. De SyRI-wetgeving biedt zonder inzicht in de risico-indicatoren en het risicomodel, althans zonder nadere wettelijke waarborgen die dit gebrek aan inzicht compenseren, onvoldoende handvatten voor de conclusie dat met de inzet van SyRI de inmenging in het privéleven in het licht van het misbruik en de fraude die wordt beoogd te bestrijden steeds proportioneel en daarmee noodzakelijk is, zoals artikel 8 lid 2 EVRM vereist (rechtsoverweging 6.95). Gelet op de beginselen van doelbinding en dataminimalisatie bevat de wetgeving onvoldoende waarborgen (r.o. 6.106).
Wat wordt met deze uitspraak níet bereikt?
Het is goed om te beseffen dat SyRI nergens onrechtmatig wordt geoordeeld. De media zijn onbezonnen in de uitspraak gedoken, waardoor de dagbladen en nieuwssites onjuiste headlines verspreiden als "Rechter verbiedt omstreden fraudeopsporingssysteem SyRI".
Door de uitvoerige behandeling van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis, noodzakelijkheideis ('pressing social need in a democratic society'), voorzienbaarheidseis, het Privacy Impact Assessment (PIA/DPIA) komt de rechtbank niet meer toe aan de verenigbaarheid van SyRI met specifieke AVG-bepalingen.
Opvallend is dat de rechtbank er blijk van geeft dat de 'black box' zodanig niet transparant is, dat niet getoetst kan worden wat SyRI precies is, omdat de risicomodellen niet openbaar zijn gemaakt (r.o. 6.49). Inzicht in de validatie van risicomodellen in SyRI wordt niet geboden door de SyRI-wetgeving en de rechtbank kan deze risicomodellen niet controleren (r.o. 6.65, 6.89 en 6.90).
Alle overwegingen ten spijt, wordt slechts één vordering toegewezen: de verklaring voor recht, dat artikel 65 SUWI en Hoofdstuk 5a Besluit SUWI onverbindend is. Het is de vraag wat de praktische betekenis van deze uitspraak voor betrokkenen (iedere onverdachte burger die onder de sociale zekerheid valt) is:
1. De Staat is niet gehouden om de reeds in het kader van SyRI verzamelde persoonsgegevens te vernietigen (r.o. 6.117). De vordering tot vernietiging van de persoonsgegevens moet per individueel geval worden beoordeeld;
2. De 'black box' zal niet worden geopend. De Staat is niet gehouden om de risicomodellen openbaar te maken (r.o. 6.115);
3. Voor openbaarmaking van specifieke risicomodellen dient de betrokkene de bestuursrechtelijke weg te volgen (r.o. 6.115);
4. Over discriminatie bij de inzet van SyRI wordt geen oordeel geveld, omdat discriminatie geen inbreuk hoeft te maken op art. 8 lid 2 EVRM (r.o. 6.93-6.94).
Wordt vervolgd?
Alle uitvoerige overwegingen ten spijt, heeft uiteindelijk alleen de uitspraak directe betekenis. De basis van SyRI is ongeldig, maar daarmee wordt SyRI niet als onverbindend terzijde gesteld. De wetgever heeft na de uitspraak op 5 februari 2020 besloten dat SyRI niet meer kan worden ingezet als middel voor handhaving. Mijn verwachting is dat de wetgever ofwel met een reparatie komt van de onregelmatigheden in de wet SUWI en het Besluit SUWI, of op dit moment druk in de weer is met de ontwikkeling van een ander Systeem Risico Indicatie.
In mijn prognose 'SyRI is in strijd met de EHRM-criteria, maar de lagere rechter zal het gebruik van SyRI rechtmatig oordelen', sprak ik mijn verwachting uit, dat de rechtbank de toepassing van SyRI rechtmatig zou bevinden. Ik gaf aan dat de inzet van SyRI evident in strijd is met de EHRM-criteria inzake het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM), omdat niet voldaan is aan de eisen van voorzienbaarheid, noodzakelijkheid in een democratie, de daaruit volgende eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en dataminimalisatie. De inbreuk op het privéleven wordt bovendien niet gecompenseerd bij gebreke van waarborgen in de wet die ten grondslag ligt aan SyRI.
Mijn verwachting was specifiek dat de civiele rechter zou oordelen dat aan het formele vereiste van een wettelijke basis zou zijn voldaan door artikel 65 Wet SUWI en hoofdstuk 5a Besluit SUWI toe te passen. Juist die verwachting is niet uitgekomen. Dat lijkt goed nieuws, maar aan de uitspraak mogen niet te hoge verwachtingen worden verbonden!
Wat is het concrete gevolg van de uitspraak van de rechter in de SyRI-zaak?
De rechtbank Den Haag acht de SyRI-wetgeving '..strijdig met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, voor zover deze SyRI-wetgeving de inzet van SyRI betreft (Rb. Den Haag 5 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865, rechtsoverweging 6.111)'.
Deze wat overvloedig ogende rechtsoverweging houdt in, dat artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverenigbaar is met art. 8 lid 2 EVRM.
De consequentie is dat alleen artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend verklaard worden, vanwege de strijd van deze bepalingen met hoger recht (art. 8 EVRM).
De case law van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM krijgt nu eindelijk gestalte in de Nederlandse rechtspraktijk. Dat art. 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend moeten worden geacht, is het gevolg van de criteria die het EHRM heeft aangelegd, onder meer in de zaken EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland) (r.o. 68) en EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk) (r.o. 95).
Dit komt duidelijk naar voren bij de behandeling van de 'fair balance'-test in rechtsoverwegingen 6.7, 6.80 en 6.86 van de rechtbank Den Haag. In de wetgeving waarop de toepassing van SyRI is gebaseerd, wordt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzien in waarborgen ter bescherming van het recht op eerbiediging van het privéleven. De SyRI-wetgeving biedt zonder inzicht in de risico-indicatoren en het risicomodel, althans zonder nadere wettelijke waarborgen die dit gebrek aan inzicht compenseren, onvoldoende handvatten voor de conclusie dat met de inzet van SyRI de inmenging in het privéleven in het licht van het misbruik en de fraude die wordt beoogd te bestrijden steeds proportioneel en daarmee noodzakelijk is, zoals artikel 8 lid 2 EVRM vereist (rechtsoverweging 6.95). Gelet op de beginselen van doelbinding en dataminimalisatie bevat de wetgeving onvoldoende waarborgen (r.o. 6.106).
Wat wordt met deze uitspraak níet bereikt?
Het is goed om te beseffen dat SyRI nergens onrechtmatig wordt geoordeeld. De media zijn onbezonnen in de uitspraak gedoken, waardoor de dagbladen en nieuwssites onjuiste headlines verspreiden als "Rechter verbiedt omstreden fraudeopsporingssysteem SyRI".
Door de uitvoerige behandeling van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis, noodzakelijkheideis ('pressing social need in a democratic society'), voorzienbaarheidseis, het Privacy Impact Assessment (PIA/DPIA) komt de rechtbank niet meer toe aan de verenigbaarheid van SyRI met specifieke AVG-bepalingen.
Opvallend is dat de rechtbank er blijk van geeft dat de 'black box' zodanig niet transparant is, dat niet getoetst kan worden wat SyRI precies is, omdat de risicomodellen niet openbaar zijn gemaakt (r.o. 6.49). Inzicht in de validatie van risicomodellen in SyRI wordt niet geboden door de SyRI-wetgeving en de rechtbank kan deze risicomodellen niet controleren (r.o. 6.65, 6.89 en 6.90).
Alle overwegingen ten spijt, wordt slechts één vordering toegewezen: de verklaring voor recht, dat artikel 65 SUWI en Hoofdstuk 5a Besluit SUWI onverbindend is. Het is de vraag wat de praktische betekenis van deze uitspraak voor betrokkenen (iedere onverdachte burger die onder de sociale zekerheid valt) is:
1. De Staat is niet gehouden om de reeds in het kader van SyRI verzamelde persoonsgegevens te vernietigen (r.o. 6.117). De vordering tot vernietiging van de persoonsgegevens moet per individueel geval worden beoordeeld;
2. De 'black box' zal niet worden geopend. De Staat is niet gehouden om de risicomodellen openbaar te maken (r.o. 6.115);
3. Voor openbaarmaking van specifieke risicomodellen dient de betrokkene de bestuursrechtelijke weg te volgen (r.o. 6.115);
4. Over discriminatie bij de inzet van SyRI wordt geen oordeel geveld, omdat discriminatie geen inbreuk hoeft te maken op art. 8 lid 2 EVRM (r.o. 6.93-6.94).
Wordt vervolgd?
Alle uitvoerige overwegingen ten spijt, heeft uiteindelijk alleen de uitspraak directe betekenis. De basis van SyRI is ongeldig, maar daarmee wordt SyRI niet als onverbindend terzijde gesteld. De wetgever heeft na de uitspraak op 5 februari 2020 besloten dat SyRI niet meer kan worden ingezet als middel voor handhaving. Mijn verwachting is dat de wetgever ofwel met een reparatie komt van de onregelmatigheden in de wet SUWI en het Besluit SUWI, of op dit moment druk in de weer is met de ontwikkeling van een ander Systeem Risico Indicatie.
