Artikel 1019ff Rv in de belangstelling

Een kritische beoordeling en suggesties ter verbetering van art. 1019ff Rv

1  Inleiding
Op 13 juli 2016 is het concept voor de Wet bevordering mediation ter consultatie gepubliceerd.[1]
Doel van deze op 30 september 2016 gesloten consultatie was het inwinnen van advies van diverse organisaties die beroepsmatig bij mediation betrokken zijn, over de voorgestelde wettelijke maatregelen die mediation in het burgerlijk (proces)recht en het bestuursrecht dienen te stimuleren. Vooralsnog heeft de Wet bevordering mediation nog geen vastere vorm aangenomen. Op 16 januari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven voornemens te zijn om expertsessies te organiseren naar aanleiding van de uitkomst van de consultatie. Het concept voor de Wet bevordering mediation heeft kunnen rekenen op kritische reacties.
                Eén van de artikelen die met de Wet bevordering mediation ingevoerd zal worden, is art. 1019ff Rv. Dit artikel heeft de aandacht van een groot deel van de geconsulteerden getrokken, niet alleen omdat het de rechter op lijkt te leggen om aan een vaststellingsovereenkomst die uit de mediation voorvloeit, executoriale kracht toe te kennen; met dit artikel wordt tevens beoogd om op betrekkelijk eenvoudige wijze echtscheiding te bereiken.
              In deze bijdrage wordt art. 1019ff Rv tegen het licht gehouden. Aandacht wordt besteed aan de bezwaren die bestaan tegen de invoering van dit artikel. Er zullen enkele suggesties worden gedaan die de Wet bevordering mediation ten goede kunnen komen.

2  Achtergrond 
2.1  Motieven voor de Wet bevordering mediation
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Wet bevordering mediation wordt de behoefte aan een pluriforme toegang tot het recht onderkend.[2] In een ontwikkelde samenleving is het beroep op de rechter volgens de wetgever een ultimum remedium: personen behoren hun geschillen eerst in onderling overleg te beslechten. Mediation zou als voordeel boven andere vormen van geschilbeslechting bieden, dat partijen gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict komen en daarbij meer aandacht hebben voor onderliggende belangen en conflicten.[3] Door mediation zou aldus een bevredigender geschiloplossing worden bereikt. De Wet bevordering mediation dient daarnaast de druk op de rechtspraak te verminderen.[4]  Mediation wordt in positieve zin geassocieerd met dejuridisering van geschilbeslechting, een beleidsdoel van opeenvolgende kabinetten.[5]
                Een aantal maatregelen zal worden getroffen om het gebruik van mediation in het burgerlijk procesrecht te bevorderen.[6] De toevoeging van een nieuwe titel aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ‘Rechtspleging in zaken betreffende de mediation’, waar art. 1019ff Rv volgens plan deel van uit zal gaan maken, is één van die maatregelen.

2.2  De bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst door de rechter
Het voorgestelde art. 1019ff lid 1 luidt als volgt:

‘De rechter kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen die met een beëdigd mediator een       mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 469, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn aangegaan, een overeenkomst als bedoeld in artikel 471, lid 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bekrachtigen. Het verzoek wordt ingediend door de beëdigd mediator.’

Hebben partijen tijdens de mediation overeenstemming bereikt over de wijze van geschiloplossing en hebben zij de geschiloplossing neergelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het voorgestelde artikel 7:471 lid 2 BW, dan kan de mediator deze ter bekrachtiging voorleggen aan de rechter.
                Door de bekrachtiging verkrijgt de vaststellingsovereenkomst executoriale kracht. Door de verkrijging van de executoriale titel worden partijen gedwongen de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn neergelegd, na te komen. Om in de huidige situatie een executoriale titel te verkrijgen, dient de vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd bij notariële akte, of te worden bevestigd door een rechterlijk vonnis.
                Op grond van art. 1019ff lid 3 Rv kan de rechter op verzoek van de beëdigd mediator een echtscheiding of ontbinding van geregistreerd partnerschap uitspreken. Enig voorbehoud is dat er géén voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821 Rv hoeven te worden getroffen en geen nevenverzoeken als bedoeld in art. 827 Rv hoeven te worden ingediend. De ratio van art. 1019ff lid 3 Rv is, dat op eenvoudige wijze echtscheiding moet worden bereikt. Als eenmaal tussen partners na een geslaagde mediation een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, behoeven de partners geen nieuwe procedure te beginnen om echtscheiding te bereiken.

3 Kritiek
3.1  De onafhankelijkheid van de rechter onder druk
Blijkens het tweede lid van art. 1019ff Rv dient de rechter de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen, tenzij de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Deze regel impliceert dat de rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over de vaststellingsovereenkomst, zij het op beperkte gronden. Gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet in strijd met de openbare orde of goede zeden kan worden geoordeeld, dan is de rechter blijkens de formulering van art. 1019ff lid 2 Rv gehouden om de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen. Een dergelijke bepaling lijkt weinig ruimte te laten voor het oordeel van de rechter en levert strijd op met de rechterlijke onafhankelijkheid.
                   De strekking van art. 1019ff Rv is het “snel en goedkoop” verkrijgen van een executoriale titel. De rechter lijkt op dit punt te worden gezien als een instrument om de beleidsdoelen van de wetgever te behalen en dat is niet te verenigen met de onafhankelijke positie van de rechter. De art. 1019ff Rv-procedure lijkt bovendien geen recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor, nu de rechter in beginsel slechts het verzoek van de mediator kan toe- of afwijzen. De procedure komt neer op een stempelvonnis.[7]. De MvT geeft geen blijk van enige interactie tussen de rechter en partijen; onder “snel en goedkoop” is kennelijk geen rechterlijke interventie begrepen.

3.2  Onduidelijkheid kwaliteitswaarborg juridische competenties van de mediator
De mediator krijgt op grond van art. 1019ee en art. 1019ff Rv procesbevoegdheden. In zoverre wordt het procesmonopolie van de advocaat doorbroken. Daarmee is niet gezegd dat het procesmonopolie van de advocaat als dominus litis in het burgerlijk proces een doel op zich moet zijn, of dat de toekenning van enige procesbevoegdheid aan de mediator als negatief moet worden beschouwd. Het procesmonopolie van de advocaat kan worden gezien als kwaliteitswaarborg om rechtzoekenden te behoeden voor nodeloos procederen en de daarmee gemoeide  onnodige kosten.
                Het opstellen van het verzoekschrift als bedoeld in art. 1019ff Rv vereist juridische kennis en vaardigheden. Op grond van art. 3 lid 1 onder b Wet bevordering mediation moet de mediator aantoonbaar beschikken over competenties op juridisch gebied. In de Memorie van Toelichting wordt echter duidelijk gemaakt, dat het niet de bedoeling is dat de beëdigd mediator een afgestudeerd jurist is.
                Gerichte basiskennis op bepaalde terreinen van het recht wordt noodzakelijk geacht om te garanderen dat de mediator in staat is om gebruik te maken van de bevoegdheden die in art. 1019ff Rv aan de beëdigd mediator worden toegekend. Hierin wordt volgens de wetgever voorzien door de opleidingseisen die gelden voor de inschrijving van de beëdigd mediator in het register (art. 3 Wet bevordering mediation). Om deficiënties weg te werken, is de mediator verplicht om permanent educatie te volgen.
                Het voorgestelde artikel 20 van de Wet bevordering mediation dient de kwaliteit van de mediation te waarborgen door te bepalen dat de mediator er zorg voor moet dragen dat hij ‘over de noodzakelijke juridische kennis en kunde beschikt’ (lid 1). Indien de mediator zelf niet beschikt over de noodzakelijke juridische kennis, dient hij er ‘zorg voor te dragen dat deze beschikbaar is’ (lid 2). Het wordt dus aan mediator zelf overgelaten om te beoordelen of hij in voldoende mate juridisch vaardig is.
                Het toezicht op de kwaliteit van de juridische competenties is door de wetgever niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In art. 3 van de Wet bevordering mediation wordt bijvoorbeeld bepaald dat‘de mediator een zodanig aantal opleidingsuren van voldoende kwaliteit’ moet volgen om het beroep van beëdigd mediator uit te oefenen, maar regels hieromtrent moeten per geval  bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden gesteld. Het wetsvoorstel is ten aanzien van de kwaliteitseisen die gesteld worden aan de mediator, onvoldoende specifiek.
                 Een gebrek aan juridische expertise bij de mediator leidt tot nodeloos procederen en onnodige proceskosten.  De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat art. 1019ff Rv zorg oproept ten aanzien van de juridische kwaliteit van het verzoek tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst.[8] Een gebrek aan expertise klemt temeer als het gaat om de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in art. 1019ff lid 3 Rv, het indienen van het verzoek tot echtscheiding.
                De vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators (vFAS) wijst op de complexe aard van scheidingszaken en noemt het risico dat de niet-juridisch geschoolde mediator foutieve vaststellingsovereenkomsten opstelt, met hoge kosten tot gevolg.[9]
Dit roept de vraag op, of het niet beter is als de procedure van art. 1019ff Rv niet uitsluitend aan mediators, maar ook aan advocaten  wordt voorbehouden.  

3.3. Vereenvoudigde echtscheiding
Zoals hiervoor aangehaald, beoogt art. 1019ff lid 3 Rv de echtscheiding te vereenvoudigen. In het huidige ontwerp van dit artikel is ieder beëdigd mediator bevoegd om echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek van partijen in te dienen. De mediator vervangt de advocaat in scheidingszaken. Door diverse organisaties voor (familie)mediation wordt erop gewezen dat niet iedere mediator in staat is om de complexe materie van het familierecht juist in te schatten. Niet iedere beëdigd mediator zou voldoen aan de standaard die in de praktijk van de familiemediation is ontwikkeld.[10]  De afwikkeling van de echtscheiding zou met minder waarborgen worden omringd;[11] in de praktijk leidt een onvoldoende doordachte aanpak door onervaren mediators veelal tot financiële misslagen, bijvoorbeeld inzake (kinder)alimentatie.
                Over de aard van art. 1019ff lid 3 ten opzichte van art. 1019ff leden 1 en 2 Rv valt het volgende op te merken. Het is merkwaardig dat het uitspreken van de echtscheiding is geplaatst onder de titel ‘Rechtspleging in zaken betreffende mediation’.  De eerste twee leden van art. 1019ff Rv hebben betrekking op het verkrijgen van een executoriale titel, art. 1019ff lid 3 Rv heeft daarentegen uitsluitend betrekking op een constitutieve uitspraak van de rechter.
Ook is het onpraktisch dat voor de nevenverzoeken ex. art. 827 Rv alsnog een aparte procedure moet worden gestart.

4. Verbeterpunten
Hiervoor is aangegeven welke bezwaren bestaan tegen de invoering van art. 1019ff Rv in het huidige ontwerp. Deze bezwaren kunnen (deels) worden weggenomen door een aantal wijzigingen.
                Ten eerste kan het risico op onnodige kosten voor rechtzoekenden worden verkleind door art. 1019ff Rv slechts open te stellen voor aantoonbaar juridisch onderlegde mediators. Het artikel zou daarom de eis moeten vermelden, dat de mediator een specifieke opleiding heeft gevolgd die voldoet aan bij wet bepaalde kwaliteitseisen. Dit ondervangt het gebrek aan duidelijkheid omtrent de invulling van AmvB’s die per geval een maatstaf voor de kwaliteit moeten vormen. Daarnaast kan in art. 1019ff Rv worden vastgelegd, dat niet slechts de mediator, maar tevens de advocaat bevoegd is om het verzoekschrift ex. art. 1019ff Rv in te dienen. NOvA beveelt het gebruik van gespecialiseerde advocaat-mediators aan, in het bijzonder met betrekking tot art. 1019ff lid 3 Rv.[12] De MfN stelt voor om de bevoegdheid uit art. 1019ff lid 3 Rv alleen toe te laten komen aan de mediator die voldoet aan het profiel familiemediator door deze eis expliciet in het artikellid op te nemen.[13]
                Ten tweede kan art. 1019ff lid 3 Rv worden verplaatst naar de titel die de regels geeft voor het personen- en familierecht, te weten art. 815 e.v. Rv, nu deze bepaling een verandering in de rechtspositie van partijen bewerkstelligt.
                Ten derde dient de rechterlijke rol bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord te worden belicht. Mediation dient volgens de wetgever te worden bevorderd, omdat de mediator oog heeft voor de achterliggende belangen bij een conflict. Die stelling gaat eraan voorbij dat de rechter in de huidige situatie ook in staat is om achterliggende conflicten en belangen te achterhalen en met partijen gezamenlijk tot een minnelijke schikking te komen. Ook op de comparitie na antwoord kan een vaststellingsovereenkomst tot stand worden gebracht en de executoriale titel worden verkregen. Zijn partijen gedurende de comparitie tot een regeling gekomen, dan is sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW.[14] De vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd in het proces-verbaal; daarmee wordt een executoriale titel verkregen. Zijn partijen ná de comparitie tot een oplossing van het geschil  gekomen, dan kunnen zij via art. 87 lid 1 Rv een comparitie verzoeken teneinde de executoriale titel te verkrijgen. Zoals de Hoge Raad opmerkt, past de tegenwoordige rechter technieken toe die ook door mediators worden toegepast. Schikkingen, zoals die worden getroffen op de comparitie na antwoord, zijn “niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt via een mediator”.[15] De comparitie na antwoord heeft, in tegenstelling tot de 1019ff leden 1 en 2 Rv, als voordeel dat recht wordt gedaan aan de rechterlijke onafhankelijkheid en procesbeginselen zoals hoor en wederhoor.

5. Tot besluit
De invoering van art. 1019ff Rv in de huidige staat, brengt een aantal bezwaren met zich. De waarborging van de kwaliteit van de juridische competenties van de mediator is onduidelijk. De mediator krijgt de mogelijkheid om een verzoek tot echtscheiding in te dienen. Niet iedere mediator is in staat om de complexe materie van het familierecht op juiste wijze in te schatten. Deze knelpunten kunnen worden weggenomen door art. 1019ff Rv alleen open te stellen voor juridisch geschoolde mediators. De kwaliteitseisen moeten specifiek in de wet worden opgenomen.
De onafhankelijkheid van de rechter kan onder druk komen te staan als er geen tot weinig ruimte wordt geboden voor het oordeel van de rechter. Aan het beginsel van hoor en wederhoor lijkt geen recht te worden gedaan. Dit bezwaar kan worden weggenomen door de comparitie na antwoord een prominentere plaats te geven. Op de comparitie na antwoord kan de rechter immers mediationtechnieken toepassen. Om aan te sluiten bij de woorden van de Hoge Raad: “.. schikkingen die door rechters tot stand worden gebracht, zijn niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt door de mediator.”

M. Bouter

---

[1] https://www.internetconsultatie.nl/wetmediation/details (laatstelijk geraadpleegd op 01-10-2017).

[2] Kamerstukken II 2012-13, 33723, nr.3 (MvT), p. 1.

[3] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 4-5.

[4] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 5.

[5] Kamerstukken II 1999-00, 26352, nr. 19, p. 3.

[6] Memorie van toelichting consultatievoorstel, p. 7.

[7] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 68.

[8] Brief van de Raad voor de rechtspraak van 20 oktober 2016, p. 4.

[9] http://www.mr-online.nl/flink-verzet-tegen-wetsvoorstel-mediation (geraadpleegd op 3-10-2017).

[10] Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016, p. 4.

[11] Brief van Brokking advocatuur en mediation van 16 september 2016, p. 1-3.

[12] Brief van de Nederlandse Orde van Advocaten van 3 oktober 2016, p. 15-16.

[13] Notitie MfN inzake wetsontwerp, p. 5 (bijlage 1a bij het Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016).

[14] J.W. Westenberg en H.A. Stein, ‘De vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord’,

Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk 2013, p. 20-27.

[15] Brief van de Hoge Raad der Nederlanden van 29 september 2016, punt 6.

Conservatoir beslag (2). Belangenafweging bij het opheffen van het conservatoir beslag en risicoaansprakelijkheid beslaglegger

Overzicht
1. Algemeen: van middelen tot bewaring van een recht;
2. Absolute en relatieve competentie in zaken van conservatoir recht;
3. Termijn: eis in bodemzaak (connexiteit: Ajax/ Reule);
4. Géén hoor en wederhoor;
5. Zekerheidstelling beslagschade;
6. Opheffing van conservatoir beslag (Bijl/ Van Baalen) (Hwang/Nidera);
7. Risicoaansprakelijkheid beslaglegger. Wanneer levert het conservatoir beslag een onrechtmatige daad op (Parket bij de Hoge Raad, 14 augustus 2015 (Wyeth/ A) ) en (Hoda Int./ Mondi Foods))?;
8. Executoriaal beslag

1. Algemeen: van middelen tot bewaring van een recht
De materieelrechtelijke grond voor het conservatoir beslag is, zoals het opschrift van de Vierde titel luidt, een "middel tot bewaring van een recht".  Art. 700-710a Rv zijn van toepassing op alle conservatoire beslagen; de artikelen 711-770c Rv bevatten bijzondere regels ten aanzien van het soort conservatoir beslag. De hoofdcategorieën conservatoir beslag zijn: verhaalsbeslagen (art. 711-729e Rv), beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen (art. 730-737 Rv), bewijsbeslag
(art. 1019-1019i Rv) en maritaal beslag (art.768-770c Rv).

Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof nodig (art. 700 lid 1 Rv); het verlof wordt verzocht bij verzoekschrift (700 lid 2 Rv). Omdat de verzoekschriftprocedure wordt gevolgd, zijn de artikelen 261 Rv e.v. van toepassing. Zie mijn vorige bericht voor de inhoudelijke eisen die aan het beslagrekest worden gesteld.

Het conservatoir beslag wordt gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften die gelden voor het executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering op een goed van de soort als in beslag genomen wordt, met dien verstande dat in plaats van een executoriale titel, het verlof van de voorzieningenrechter ex. art. 700 Rv in het beslagexploot wordt vermeld (art. 702 lid 1 Rv). Het verlof en het beslagrekest worden samen met het beslagexploot betekend aan de beslagene (art. 702 lid 2 Rv).

De beslagene kan tegen het verlof géén rechtsmiddel instellen (art. 700 lid 2 Rv, laatste volzin); daarentegen is voor de verzoeker wel een hogere voorziening toegelaten tegen de beschikking, houdende weigering van het verlof.

2. Absolute en relatieve competentie
2.1. Beoordeling van de aanvraag van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter
De absolute bevoegdheid van de rechter in zaken waarin conservatoir beslag wordt aangevraagd, wordt geregeld door art. 700 Rv en art. 50 RO: de voorzieningenrechter van de rechtbank is absoluut bevoegd.

De relatieve bevoegdheid wordt bepaald door art. 700 lid 1 Rv. Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank:
a. binnen welk rechtsgebied zich één of meer van de betrokken zaken bevinden;
b. binnen het rechtsgebied waar de schuldenaar woonplaats heeft (indien het beslag niet op zaken betrekking heeft);
c. binnen het rechtsgebied waar de degene onder wie het beslag gelegd wordt (indien het beslag niet op zaken betrekking heeft).

Is de derdebeslagene, een rechtspersoon, dan is tevens bevoegd:
a. de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon statutair gevestigd is (art. 1:10 lid 2 BW);
b. de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon een filiaal heeft gevestigd (art. 1:14 BW).

2.2. Beoordeling rechtmatigheid in bodemprocedure (dagvaardingsprocedure)
Nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend door de voorzieningenrechter, volgt in de regel een beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag in een bodemprocedure. Voor de bodemprocedure waarin het conservatoir beslag wordt betrokken, gelden de regels van de dagvaardingsprocedure.

Zo is de kantonrechter bevoegd in zaken betreffende vorderingen die ten hoogste 25.000 Euro (inclusief rente) belopen (art. 93 Rv). Procesvertegenwoordiging is niet verplicht in kantonzaken. Beloopt de vordering echter meer dan 25.000 Euro, dan wordt de zaak door de civiele rechter behandeld en is procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht. De spoedprocedure wordt ingesteld bij de bevoegde rechter, waarbij de vordering bepalend is voor de competentie van kanton- dan wel civiele rechter.

3. Termijn: eis in de hoofdzaak
Het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen een termijn van ten minste acht dagen na het beslag wordt ingesteld (art. 700 lid 3 Rv), met mogelijkheid van verlenging op verzoek van de beslaglegger. Hoe dient deze connexiteit tussen conservatoir beslag en de vordering en hoofdzaak te worden opgevat?

Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van een recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen niet meer door executoriaal beslag kunnen worden getroffen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting, dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor executie vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als een eis in hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv (r.o. 3.4.2.).

Alleen een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 Rv en art. 704 Rv als 'hoofdzaak' worden aangemerkt (HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 (Ajax/ Reule); zie ook Parket bij de Hoge Raad, 3 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM6082).

4. Géén hoor en wederhoor
In de verzoekschriftprocedure is de mondelinge behandeling een uitzondering. De rechter zal zich aanstonds onbevoegd verklaren of het verzoek toewijzen (art. 279 lid 1 Rv). De gerekwestreerde behoeft niet eerst te worden gehoord. Met het oog op het ontbreken van hoor en wederhoor, zijn de eisen die worden gesteld aan het beslagrekest aangescherpt, zoals op valt te maken uit de beslagsyllabus van De Rechtspraak en ECLI:NL:RBROT:2015:9324.

Let op de bepaling van art. 700 lid 4 Rv: verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Faillissementswet, kan slechts worden verleend, nadat de instelling in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, tenzij het beslag uitsluitend op zaken betrekking heeft.

5. Zekerheidstelling voor beslagschade
De voorzieningenrechter kan het verlof verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld door de beslaglegger voor schade die door het beslag kan worden veroorzaakt (art. 701 lid 1 Rv). Op de zekerheidstelling is art. 6:51 BW van toepassing. De zekerheidstelling moet bij exploot aan de beslagene worden betekend (art. 701 lid 2 Rv); voor het overige is art. 616 Rv (het stellen van zekerheid) van toepassing.

6. Opheffing beslag
De voorzieningenrechter die het verlof tot beslag heeft gegeven, kan in kort geding het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter (art. 705 lid 1 Rv).

Waarop wordt gedoeld met de zinsnede "onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter"? De bepalingen inzake executiegeschillen worden van toepassing verklaard in art. 705 lid 3 Rv.
Executiegeschillen worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of binnen welk rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich één of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden (art. 438 lid 1 Rv).

De opheffing wordt onder meer uitgesproken (art. 705 lid 2 Rv):
a. bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen;
b. indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt;
c. zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

Let er goed op, dat de opsomming van art. 705 lid 2 Rv niet limitatief is. Dat valt direct op door de woorden "onder meer". De regeling voor opheffing van het beslag ex. art. 705 Rv hangt nauw samen met de regeling voor het vervallen van het beslag ex. art. 704 Rv.

6.1.1. Afweging wederzijdse belangen bij vordering tot opheffing conservatoir beslag in k.g.
Bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van conservatoir beslag dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl een beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken (HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481).

Wat heeft te gelden, als de vordering in de bodemprocedure in eerste aanleg wordt afgewezen, nadat het conservatoir beslag is gelegd (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 (Bijl/ Van Baalen))? De beslaglegger stelt hoger beroep in tegen de afwijzing in de bodemprocedure. De beslagene vordert in kort geding opheffing van het conservatoir beslag, op de grond dat de vordering door beslaglegger in de bodemzaak is afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft de opheffing van het conservatoir beslag geweigerd. Het oordeel is dat het vonnis van de bodemrechter weliswaar een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag, of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, maar niet van beslissende betekenis. Tegenover het evidente belang van beslaglegger bij handhaving van het beslag, kan van beslagene worden gevergd dat hij motiveert waarom zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen, welke motivering ontbreekt.

Beslagene voert het onderdeel aan waarin wordt verdedigd dat de voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van de beslagene. Een zodanige regel zou de voorzieningenrechter echter te zeer beperken in zijn belangenafweging, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Het ligt in de eerste plaats op de weg van beslagene die opheffing van het conservatoir beslag vordert, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

6.1.2. Uitleg art. 705 Rv in samenhang met 704 lid 2 Rv
De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:200:AA5870 (Staat der Nederlanden/Vakbond Varkenshouders) overwogen dat, indien de voorzieningenrechter moet beslissen op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, hij zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum én ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op deze regel, hetgeen het geval zal kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is, dat de beslissing op een tegen het vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht (r.o. 3.2).

Het onderdeel, door de beslagene aangevoerd, stelt in feite de vraag, of het voorgaande verkort heeft te gelden indien de voorzieningenrechter heeft te beslissen over vordering tot opheffing van conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd, door de bodemrechter is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld.

Art. 705 Rv dient te worden uitgelegd in samenhang met art. 704 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een conservatoir beslag van rechtswege vervalt, indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. De uitleg door beslagene is niet te verenigen met het systeem van de wet.

Hoewel de Hoge Raad in Bijl/Van Baalen onder rechtsoverweging 3.2 refereert aan het arrest van 19 mei 2000, is de situatie in Bijl/Van Baalen anders: in Bijl/Van Baalen is de vraag of het overwogene uit het arrest van 19 mei 2000 onverkort heeft te gelden, indien de voorzieningenrechter heeft te beslissen over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan dit beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld (r.o. 3.4).

Tegen die achtergrond heeft te gelden, dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat afwijzende vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer moet worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep (r.o. 3.6 Bijl/Van Baalen).

6.1.3. Gebondenheid aan gronden in beslagrekest (Hwang/Nidera)
In HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074 (Hwang/Nidera) ligt de rechtsvraag voor, of een niet in het beslagrekest vermelde grond mede in het oordeel van de rechter mag worden betrokken. In kwestie werd de Paulianagrondslag als een 'verrassing' daags voor de mondelinge behandeling in het opheffingskortgeding naar voren gebracht. Het hof heeft geoordeeld dat de enkele confrontatie daags tevoren in kort geding nog niet meebrengt dat de beslagene, eiser tot cassatie, in zijn belangen is geschaad. A-G mr. Van Peursem acht dit oordeel niet onbegrijpelijk (zie punt 2.11).

De A-G wordt hierin door de Hoge Raad gevolgd. Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat de rechter vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het rekest waren vermeld, maar in het opheffingskortgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (r.o. 3.5).

6.2. Conclusie
Naar aanleiding van HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (Bijl/Van Baalen), concludeer ik het volgende:

De voorzieningenrechter dient te beslissen op een vordering tot opheffing van het conservatoir beslag, door beslagene ingesteld nadat in de bodemprocedure de vordering door beslaglegger is afgewezen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen:

a. Het beslag vervalt pas van rechtswege, als de afwijzing van de vordering in hoofdzaak in kracht van gewijsde is gedaan.
Art. 705 lid 2 Rv (opheffing beslag),  dient te worden gelezen in samenhang met art. 704 lid 2 Rv (vervallen van beslag). De opsomming van art. 705 lid 2 Rv is niet limitatief. Essentieel in dit kader is de eerste volzin van art. 204 lid 2 Rv: "Wordt de eis in hoofdzaak afgewezen en is deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor van rechtswege het beslag";

b. In beginsel dient de voorzieningenrechter zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;
c. Het vonnis van de bodemrechter levert weliswaar een belangrijk gezichtspunt op, maar is niet van doorslaggevende betekenis; van de beslagene die in kort geding opheffing van het conservatoir beslag vordert, mag een deugdelijke motivering worden verlangd;
d. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken.
Enerzijds strekt het conservatoir beslag er naar zijn aard toe om te waarborgen dat verhaal mogelijk zal zijn, zo het vonnis in de bodemprocedure nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Ook als de bodemrechter in eerste aanleg de vordering van de beslaglegger afwijst, kan na het aanwenden van rechtsmiddelen blijken dat de vordering door de beslaglegger wel deugdelijk is/ het beslag daadwerkelijk noodzakelijk is.

Tegenover het (serieuze) belang van de beslaglegger staan de belangen van de beslagene, die (zoals onder c. is aangegeven) aannemelijk moet maken dat spoed is vereist en het oordeel van de instantie in beroep niet kan worden afgewacht. Niet kan worden gezegd, dat de belangen van de beslagene zwaarder wegen dan die van de beslaglegger. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken.

7. Risicoaansprakelijkheid beslaglegger. Wanneer levert het conservatoir beslag een onrechtmatige daad op?
Hoewel de zaak executie van het vonnis in kort geding betreft, is HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/ Samson), r.o. 3.2. illustratief.  De aansprakelijkheid van de beslaglegger komt ter sprake, wanneer de vordering in de bodemprocedure wordt afgewezen, daarmee de grond aan het conservatoir beslag komt te ontvallen én het beslag schade heeft opgeleverd.

7.1.1. Vexatoir beslag; te hoge vordering
Bij de beoordeling van de vraag, wanneer het conservatoir beslag in een dergelijk geval een onrechtmatige daad oplevert, waarmee op de beslaglegger een zekere risicoaansprakelijkheid rust, dient onder meer te worden onderzocht of het beslag vexatoir is en of de beslaglegger misbruik heeft gemaakt van zijn beslagrecht. Een enkele te hoge vordering die ten grondslag is gelegd aan het beslag, is daarvoor niet voldoende; evenmin leidt een sterke financiële positie van de beslaglegger tot de aanname dat de beslaglegger misbruik heeft gemaakt van zijn beslagrecht.

7.1.2. Misbruik van recht
Van misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW zal (de factoren zijn niet uitputtend opgesomd) sprake zijn, wanneer:
a. de beslaglegger het beslag heeft gelegd met geen ander doel dan de beslagene te schaden;
b. in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het beslagrecht en het belang van beslagene dat daardoor wordt geschaad (proportionaliteit), gelet op de hoogte van de vordering, gelet op de noodzaak van het leggen en handhaven van het beslag, de beslaglegger niet naar redelijkheid tot de uitoefening van het beslagrecht had kunnen komen.

7.1.3. Hoda International/ Mondi Foods: conservatoir beslag voor een te hoge vordering en vexatoir beslag
De rechtsregel inzake risicoaansprakelijkheid en misbruik van recht is gegeven in een arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003:

'Op beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond is. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd.
De vraag, of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, te lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval, kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarbij mag de instantie bij de beoordeling betrekken dat beslaglegger ten tijde van de beslaglegging [niet] over voldoende informatie beschikte en dat een substantieel deel van het door beslaglegger gevorderde, is toegewezen.' (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF: 2841(Hoda International/ Mondi Foods), r.o. 4.5.2.).  Zie ook de conclusie van Mr. F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2003:AF2841.

7.1.4. Conclusie risicoaansprakelijkheid beslaglegger
Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gestelde beslag, indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond is. Is de vordering in de bodemzaak slechts gedeeltelijk toegewezen, dan heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd (overweging 4.4. van het principale middel, Parket bij de Hoge Raad, 14 augustus 2015, zaakno. 14/05302, ECLI:NL:PHR:2015:1670 (Wyeth/ A)  ).

8. Executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv)
Heeft de beslaglegger in de bodemzaak een executoriale titel verkregen en is deze voor tenuitvoerlegging vatbaar geworden, dan gaat het conservatoir beslag over in executoriaal beslag. De executoriale titel dient aan beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze te worden betekend. Voor de betekening aan de derde geldt art. 722 Rv.
Bij de tenuitvoerlegging moet de betekeningstermijn van art. 432 Rv in acht worden genomen. Aan de executie kan tevens een voorwaarde of termijn worden verbonden als bedoeld in art. 3:296 lid 2 BW.