Het recht op eerbiediging van het privéleven (art. 10 Grondwet) en Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden

3.3  De toetsing van Big Data-verzameling en -analyses binnen iRN en iColumbo aan het recht op eerbiediging van het privéleven van betrokkene   

De vraag, of en in hoeverre de toepassing van Big Data voor strafvorderlijke doeleinden verenigbaar is  met het recht op eerbiediging van het privéleven/de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen, kan worden geïllustreerd aan de hand van een concreet voorbeeld. Onder 3.3.1 toets ik de toepassing van Big Data-analyses binnen het netwerk iRN en analysemethode iColumbo aan artikel 10 van de Grondwet. Onder 3.3.2 toets ik het gebruik van iRN en iColumbo extensief aan de criteria die door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn aangelegd om overheidsinmenging in het recht op privéleven van burgers te kunnen toetsen.

3.3.1  Toetsing van iRN en iColumbo aan artikel 10 van de Grondwet

In de vorige paragraaf  heb ik aangegeven dat artikel 10 van de Grondwet de formele rechtsbescherming van het privéleven van burgers waarborgt; artikel 10 GW vereist dat een beperking van de persoonlijke levenssfeer van de burger berust op een bevoegdheid die in wet in formele zin is neergelegd (delegatie van wetgeving is mogelijk, zie de zinsnede "bij of krachtens de wet te stellen beperkingen"). De AVG beantwoordt aan die eis, maar mist toepassing bij de verwerking van persoonsgegevens in het kader van strafvorderlijk onderzoek (artikel 2 lid onder d AVG). Gekeken moet worden naar de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en de Wpg. 

De beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 lid 1 GW) in het kader van Big Data-analyses met iRN en iColumbo kan worden gegrond op de uitvoering van de dagelijkse politietaak (artikel 8 Wpg jo. 3 Polw) en het onderzoek in verband met de handhaving van de rechtsorde in bepaalde gevallen (artikel 9 Wpg). 

De verstrekking van strafvorderlijke gegevens ter voorkoming en opsporing van strafbare feiten kan worden gegrond op artikel 39f lid 1 onder a Wjsg. In overeenstemming met artikel 10 lid 3 GW heeft de betrokkene recht op kennisneming van de verstrekking (artikel 39i Wjsg) en op rectificatie (artikel 39m Wjsg); de inkennisstelling van betrokkene kan achterwege blijven indien de voorkoming of opsporing van strafbare feiten dit eist (artikel 39l Wjsg). De Wpg ziet niet specifiek op het vastleggen van persoonsgegevens, maar op het verwerken van persoonsgegevens. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan worden gevonden in artikel 4 Wpg, waarin wordt geëist dat de gegevens juist, volledig en beveiligd zijn. De verwerking van de persoonsgegevens is gebonden aan een noodzakelijkheidsvereiste (artikel 3 Wpg) en gevoelige gegevens, betreffende levensovertuiging, religie, seksualiteit en etniciteit, mogen alleen worden verwerkt indien deze verwerking onvermijdelijk is (artikel 5 Wpg). 

Het recht op kennisneming door de betrokkene van de verwerking van de persoonsgegevens (artikel 25 Wpg) beantwoordt aan artikel 10 lid 3 GW, met dien verstande dat het verzoek om kennisneming kan worden afgewezen (artikel 27 Wpg). Ook met artikel 28 Wpg inzake het recht op rectificatie van de verwerkte persoonsgegevens is voldaan aan artikel 10 lid 3 GW. 

Op grond van deze overwegingen kan gesteld worden dat de Wpg, Wjsg en Polw als grondslag voor de inzet van iRN en iColumbo kunnen dienen. Daarmee is voldaan aan de formele eisen die zijn neergelegd in artikel 10 GW. Van grotere relevantie voor de (materiële) toetsing van de toepassing van iColumbo en iRN aan het recht op eerbiediging van het privéleven zijn de dadelijk te bespreken EHRM-criteria.

2. Het juridische kader voor Big Data-analyse in het veiligheidsdomein: grondslagen voor het verzamelen en verwerken van data

2.2.2 Grondslagen voor het verzamelen en verwerken van data in het kader van Big Data-analyse voor strafvorderlijke doeleinden

Voor de inzet van relatief nieuwe opsporingsmethoden, waaronder Big Data-analyses en predictive policing, bestaat thans geen specifieke wettelijke regeling. Onder 1.2.2 is gewezen op de indeling van de WRR van het Big Data-proces in de fasen van de verzameling, de analyse en het gebruik van data[1]. De toepassing van het wettelijke regime is afhankelijk van de fase van het Big Data-proces waarin het strafrechtelijke opsporingsonderzoek zich bevindt. De analyse en het gebruik van data komen niet letterlijk voor in de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op gegevensverwerking in het kader van het opsporingsonderzoek. Ten aanzien van het gebruik van gegevens kan aansluiting worden gevonden bij de verwerking en bewaring van gegevens; ten aanzien van data-analyse bestaat op dit moment, strikt genomen, geen wettelijk kader. Bij benadering sluit het geautomatiseerd vergelijken en in combinatie zoeken (artikel 11 Wet politiegegevens) enigszins aan bij de analysefase.

Aangenomen wordt dat voor de verzameling van persoonsgegevens in het kader van data-analyse voor strafvorderlijke doeleinden wordt aangesloten bij de algemene politietaak.[2] De algemene politietaak ligt ten grondslag aan de bevoegdheid van de politie ten aanzien van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en is neergelegd in de artikelen 3 en 12 van de Politiewet 2012 in samenhang met artikel 141 Sv. Wanneer een geen specifieke wettelijke bepaling is die een opsporingsmethode beheerst, kan de bevoegdheid van artikel 3 van de Politiewet 2012 en artikel 141 Sv slechts als basis dienen, als het optreden niet meer dan een beperkte inbreuk op het privéleven van de betrokkene maakt en niet zeer risicovol is voor de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing.[3] 

De toepassing van een opsporingsbevoegdheid kan jegens de betrokkene onrechtmatig zijn, indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene.[4] Het gebruik van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden valt uiteen in de verwerking en de vergelijking van persoonsgegevens. De verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden wordt beheerst door de Wet politiegegevens (Wpg). 

Gegevens mogen slechts worden verwerkt voor zover noodzakelijk voor de in de Wpg geformuleerde doeleinden (artikel 3 lid 1 Wpg); dit is het zogeheten ‘doelbindingsprincipe’. De Wpg maakt duidelijk dat gegevens voor een ander doel mogen worden verwerkt dan waarvoor zij zijn verkregen, mits de verwerking in overeenstemming is met de Wpg, de verwerking niet onverenigbaar is met het oorspronkelijke doel van de verkrijging en de verwerking voor een ander doel noodzakelijk is en in verhouding staat tot het andere doel (artikel 3 lid 3 Wpg).

Op grond van artikel 8 leden 1 en 2 Wpg kunnen gegevens geautomatiseerd worden verwerkt en vergeleken in verband met de uitvoering van de dagelijkse politietaak; op grond van artikel 11 mogen gegevens die ten behoeve van onderzoek met het oog op handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval zijn verwerkt (artikel 9 Wpg), geautomatiseerd worden vergeleken met gegevens die voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak zijn verwerkt (artikel 11 lid 1 Wpg). Voor het zoeken van patronen tussen gegevensbestanden kan de bevoegdheid aan artikel 11 lid 2 Wpg worden ontleend.

---

[1] WRR, Big Data in een vrije en veilige samenleving, Den Haag/Amsterdam 2016, p. 27.

[2] E.J. Koops e.a, Juridische scan open brononderzoek. Een analyse op hoofdlijnen van de juridische aspecten van de iRN/iColumbo-infrastructuur en HDIeF-tools, Tilburg: TILT 2012, p. 37-38; S. Brinkhoff, ‘Big Data datamining door de politie: ijkpunten voor een toekomstige opsporingsmethode’, NJB 2016/5-20, p. 1401; M. den Hengst, T. ten Brink en J. ter Mors, ‘Informatiegestuurd politiewerk in de praktijk’, Politieacademie 2017, p. 71.

[3] HR 19 december 1995, NJ 1996/249 (Zwolsman), r.o. 6.4.2-6.4.5.

[4] HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1562 (Gebruik IMSI-Catcher ter lokalisatie verdachte), r.o. 3.5.2; Rb. Amsterdam 19 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2504 (Onderzoek Tandem II-dataset in Hansken), r.o. 10.3.

2 Big Data en de AVG, Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en Politiewet: het juridische kader

2.1  Inleiding

In dit hoofdstuk staat de Nederlandse wet- en regelgeving die relevant is voor de inzet van Big Data-analyses voor strafrechtelijke doeleinden centraal. Het huidige juridische kader voor de inzet van Big Data-analyses in het veiligheidsdomein zal worden besproken onder 2.2. Eerst worden de wettelijke regimes voor gegevensverzameling en -verwerking binnen het veiligheidsdomein toegelicht (2.2.1), waarna nader zal worden ingegaan op de concrete bevoegdheidsgrondslagen voor het verzamelen en verwerken van gegevens in het kader van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden (2.2.2). Daarna inventariseer ik welke knelpunten de nationale regelgeving ten aanzien van Big Data-analyses kent (2.3). Ten slotte gaat aandacht uit naar de betekenis van het te moderniseren Boek 2 van het Wetboek van Strafvordering en de wijziging van de Wet politiegegevens (2.4).[1] Aan de hand van een analyse op hoofdlijnen zal ik beschouwen in hoeverre deze toekomstige wetten bestaande knelpunten van de huidige wetgeving ten opzichte van Big Data-analyses kunnen oplossen. Ik bediscussieer of de door de Commissie-Koops aangedragen aanbevelingen inzake de operatie-Modernisering Wetboek van Strafvordering, welke volgens de wetgever grotendeels direct in Boek 2 Sv zullen worden opgenomen,[2] oplossingen bieden voor bestaande uitdagingen. 

2.2  Regulering van de inzet van Big Data-analyses in het veiligheidsdomein: het huidige juridische kader

2.2.1 Algemene wettelijke regimes voor gegevensverzameling en -verwerking binnen het veiligheidsdomein

Voor de verzameling en verwerking van persoonsgegevens door de overheid gelden verschillende wettelijke regimes. De nationale, Europese en internationale grondwettelijke kaders (te bespreken in hoofdstuk 4) zijn van toepassing op alle gegevensverwerkende overheidsinstanties; op gegevensverwerking door inlichtingen- en veiligheidsdiensten is de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Wiv 2017) van toepassing; op politie en justitie zijn het Wetboek van Strafvordering (Sv), de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten (Wet BOD) van toepassing. Voor overige gegevensverwerkende overheidsinstanties is de Algemene verordening gegevensbescherming, de AVG, van toepassing (artikel 2 AVG). Met het oog op hun relevantie ten aanzien van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden, worden de AVG, Wpg en Wjsg op deze plaats uitgelicht. De Wiv 2017 is, zoals gezegd, van toepassing op gegevensverwerking door inlichtingen- en veiligheidsdiensten en in zoverre niet direct van betekenis voor gegevensverwerking door politie en justitie. Zonder op de zaken vooruit te lopen, merk ik op dat enkele bepalingen uit de Wiv 2017 wel van betekenis zouden kunnen zijn voor de inzet van Big Data-analyses door politie en justitie. Daarover volgt meer onder 4.4. 

Algemene Verordening Gegevensbescherming: relevant voor strafvorderlijke gegevensverzameling en -verwerking

De AVG, die de Wet bescherming persoonsgegevens per 25 mei 2018 heeft vervangen,[3] is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door overheidsinstanties met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en vervolging van strafbare feiten (artikel 2 lid 2 onder d AVG). Wel is de AVG van belang voor de invulling van het begrip ‘persoonsgegeven’ bij het verzamelen en verwerken van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden. In de AVG worden ‘persoonsgegevens’ gedefinieerd als ‘alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon; als identificeerbaar worden beschouwd alle natuurlijke personen die direct of indirect kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van onder meer namen, identificatienummers, locatiegegevens, fysieke, genetische, economische, sociale en culturele kenmerken en online identificatoren (artikel 4 onder 1 AVG).

De ‘verwerking’ van persoonsgegevens in de zin van de AVG is een gehele of gedeeltelijke bewerking met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde processen, waaronder het verzamelen, vastleggen, opslaan, wijzigen, gebruiken, opslaan, raadplegen en verstrekken wordt begrepen (artikel 4 onder 2 AVG). ‘Profilering’ van personen is elke vorm van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, waarbij persoonlijke aspecten van een natuurlijke persoon worden geëvalueerd met de bedoeling om sociaal-economische aspecten, persoonlijke voorkeuren, locaties of verplaatsingen te voorspellen of te analyseren (artikel 4 onder 4 AVG).

Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens

De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is enerzijds van toepassing op de verwerking van justitiële gegevens, persoonsgegevens inzake de toepassing van het strafrecht of de strafvordering (artikel 1 onder 1 Wjsg) en anderzijds op de verwerking van strafvorderlijke gegevens, persoonsgegevens die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt (artikel 1 onder b Wjsg). Voor de definities van ‘persoonsgegevens’ en ‘verwerking’ wordt aangesloten bij artikel 4 AVG (artikel 1 onder g Wjsg).

Wet politiegegevens

De Wet politiegegevens is van toepassing op de verwerking van politiegegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn daarin te worden opgenomen (artikel 2 lid 1 Wpg). Een ‘politiegegeven’ is elk persoonsgegeven dat in het kader van de politietaak wordt verwerkt (artikel 1 onder a Wpg). De ‘politietaak’ is de algemene politietaak als bedoeld in artt. 3 en 4 lid 1 van de Politiewet 2012 (artikel 1 onder b Wpg). Onder ‘verwerking’ van politiegegevens wordt in ieder geval begrepen het verzamelen, vastleggen, bewaren, bijwerken, gebruiken, vergelijken en verstrekken van politiegegevens (artikel 1 onder c Wpg). Voor het begrip ‘persoonsgegeven’ wordt aangesloten bij artikel 4 AVG (artikel 1 onder m Wpg). 

---

[1] Ter implementatie van Richtlijn (EU) 2016/680.

[2] Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 459.

[3] Verordening (EU) 2016/679 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG.