Vijandig bod of vijandige overname: oligarchische regelingen en beschermingsconstructies

Ondernemingsrecht: Corporate Governance and Corporate Litigation

Vijandig bod door AVA
De aandeelhoudersvergadering van een vennootschap besluit tot een openbaar bod. Wanneer de Raad van Commissarissen en het bestuur niet akkoord zijn met het openbaar bod van de doelwitvennootschap, wordt wel gesproken van een "vijandig bod": het kan ongewenst zijn dat de openbaar bieder zeggenschap verwerft.

Zeggenschap is inherent aan het aandeelhouderschap. De aandeelhouder heeft in beginsel het recht om het stemrecht in de AVA uit te oefenen, ex. art. 2:118 lid 1 en art. 2:227 lid 3 BW. Het uitbrengen van stemrechtloze aandelen was tot 2012 niet mogelijk. Dat het stemrecht fundamenteel is voor het kwalificeren van een recht als "aandeel", volgt uit art. 2:118 en 2:190. Hoe kunnen het bestuur en de RvC de doelwitvennootschap beschermen tegen ongewenste inspraak door derden?

1. Beperking van het stemrecht
Uitzonderingen op de regel, dat aan ieder aandeel stemrecht is verbonden, vormen lid 3 en 4 van art. 2:118 en lid 4 en 5 van artikel 2:228: bij statuut kan worden bepaald, dat geen stemrecht toekomt aan aandelen van één soort of aanduiding, of dat het aantal uit te brengen stemmen per aandeel wordt beperkt. Daarvoor is wel vereist dat alle houders van eenzelfde soort aandeel, instemming verlenen voor de statutaire uitsluiting van het stemrecht. Het spreekt welhaast voor zich dat aandeelhouders niet snel bereid zullen zijn om hun eigen stemrecht op te offeren.
Let erop dat een aandeel niet uitgesloten kan zijn van zowel het stemrecht als de deling in de winst (art. 2:216 lid 7), zie art. 2:2228 lid 5, laatste volzin.

2. Certificering van aandelen- fiduciaire verhouding STAK en certificaathouder
Aandelen op naam worden uitgegeven aan een STAK. De STAK geeft certificaten (op naam of aan toonder) uit aan de kapitaalverschaffers. De STAK is de aandeelhouder in goederenrechtelijke zin; de STAK oefent het aan het aandeel verbonden stemrecht uit. De certificaathouder is rechthebbende in economische zin: aan hem komt dividend toe, zij het via art. 3:259 BW. Voor certificaten op naam, zie art. 3:259 lid 2 BW: de certificaathouders verkrijgt een gezamenlijk pandrecht op de aandelen op naam.

2.2. Rechten van certificaathouders
De STAK behoort de belangen van de certificaathouders te respecteren bij het uitoefenen van het stemrecht, zo volgt uit de Corporate Governance Code (CGC). Op grond van art. 2:227 lid 2 BW komt vergaderrecht toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. De oproeping van de vergadering dient ook aan de certificaathouders te worden gericht, ex. art. 2:223 lid 1. De certificaathouder die zich in dezelfde omstandigheden bevindt als de aandeelhouder, dient op gelijke wijze te worden behandeld door de vennootschap, blijkens art. 2:92 en 2:201 lid 2.

De certificaathouder heeft het recht om een verzoek tot enquête in te dienen, ex. art. 2:346; tevens wordt de certificaathouder in de gelegenheid gesteld om inzicht in de jaarrekening te verkrijgen, zie art. 2:102 en 2:212.

2.3. Euronext, royeerbare certificaten en volmacht
Bepalen de administratievoorwaarden dat de certificaten te allen tijde kunnen worden omgewisseld tegen een aandeel, dan is er sprake van onbeperkt royeerbare certificaten. Euronext verhindert dat niet-royeerbare certificaten worden toegelaten tot de beurs.

De Corporate Governance Code laat niet toe dat certificering als beschermingsconstructie wordt benut. Certificering wordt slechts toegelaten als middel ter bestrijding van absenteïsme in de AVA (van beursgenoteerde nv's). De Nederlandse CGC geeft de certificaathouders het recht om onder alle omstandigheden een stemvolmacht te verkrijgen van de STAK (art. 2:118a BW) en het recht om bindende steminstructies aan de STAK te geven.

De wetgever wijkt in die zin af van de CGC, dat certificering als beschermingsconstructie tegen het vijandige bod,  ten aanzien van beursgenoteerde vennootschappen door de wetgever erkend is in art. 2:118a lid 2 BW: volmachten die ingevolge de Corporate Governance Code zijn verleend aan certificaathouders, kunnen worden beperkt, uitgesloten of teruggeroepen.  Wat blijft er dan nog over van het recht op een stemvolmacht of het geven van steminstructies?

3. Prioriteitsaandelen
De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bijzondere rechten inzake de zeggenschap zijn verbonden, zie art. 2:92 en 2:201 lid 3 BW. Wanneer wordt de zeggenschap van de houders van"gewone" aandelen nu merkbaar ingeperkt, wil het bestaan van  prioriteitsaandelen als beschermingsconstructie dienen? Kijk naar art. 2:133 en 2:243: de prioriteit kan een bindende voordracht doen bij de benoeming van commissarissen en bestuurders.  De prioriteit heeft niet de bevoegdheid om de statuten te wijzigen, tot ontbinding van de vennootschap te besluiten of bestuurders en commissarissen te benoemen of te ontslaan. Wel kan in het eerste geval én bij andere besluiten dan de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen, een vetorecht aan de prioriteit toekomen. De bevoegdheid tot de emissie van aandelen kan bij een bv zelfs bij de prioriteit worden neergelegd; bij een nv is deze bevoegdheid slechts mogelijk krachtens delegatie voor bepaalde tijd (5 jr.).

4. Prefs
Anti-overvalprefs worden door de doelwitvennootschap geplaatst bij een bevriende relatie. Doel is daarmee te voorkomen dat de openbare bieder een meerderheidsbelang in de AVA verkrijgt. Wat maakt het voor de bevriende relatie aantrekkelijk om preferente aandelen te nemen? Preferente aandelen geven voorrang op deling in de winst, ter grootte van een bepaald percentage van de nominale waarde van het aandeel (art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub a).

Houders van preferente aandelen delen niet, of slechts in beperkte mate, boven het nominale bedrag in het liquidatieoverschot, zie art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub b. Dit leidt ertoe dat bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben op uit te geven preferente aandelen, ex. art. 2:96a en 2:206a lid 3. Preferente aandelen kunnen bovendien a pari worden uitgegeven.

5. Pandora-constructies
Is er een escape voor het geval dat de onvriendelijke overname lijkt te worden gerealiseerd, of dat het vijandig bod dreigt te worden doorgezet? Jawel, er zijn zelfs meerdere mogelijkheden om een overname of bod onaantrekkelijk te maken.

Veelgenoemde constructies zijn de Crown-Jewel-constructie, waarbij belangrijke delen van de onderneming in een stichting worden ondergebracht, of waarbij opties op aandelen aan een bevriende relatie aan worden geboden; de organisatorische escape, golden parachute, waarbij hoge transitievergoedingen aan bestuurders en functionarissen wordt toegekend; ook is het mogelijk om onderdelen van de onderneming te verkopen aan een bevriende relatie of aan een "White Knight"

Ondernemingsrecht: nietig of vernietigbaar besluit?

Wat is het verschil tussen de gronden, genoemd in art. 2:14 (nietigheid) en 2:15 (vernietigbaarheid)?

Nietig, 2:14
De hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW is: een besluit is vernietigbaar, ingeval van strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Als gronden van nietigheid worden genoemd het nemen van een besluit door een onbevoegd orgaan (mist rechtskracht), ontheffing van de verplichting tot volstorting door de aandeelhouder (strijd met art. 2:80 en 191), benoeming van een niet-natuurlijke persoon als commissaris (strijd met art. 2:140 en 250), strijd met art. 3:40 en strijd met fundamentele totstandkomingsvoorschriften.

Een overzicht van andere nietige besluiten:

• Emissie boven het maatschappelijk kapitaal, art. 2:67/ 178;
• Besluit in strijd met bindende voordracht, art. 2:133/243 (behoudens lid 2 van dit artikel);
• Bestuurder wordt niet benoemd door de AvA en er is geen statutaire toekenning van bevoegdheid aan een ander orgaan, art. 132/ 242.

Vernietigbaar, 2:15
Vernietigbaar, ex. art. 2:15, zijn de besluiten die zijn genomen in strijd met de procedurele regels die zien op het tot stand komen van besluiten. Dit zijn geen fundamentele totstandkomingsregels. Het handelen in strijd met art. 2:113-117 / 223-227 (oproeping van de AvA), 2:117 lid 4 en 227 lid 7 (raadgevende stem bestuurders en commissarissen) levert gronden op voor vernietiging. Als grond voor vernietiging worden verder genoemd, wilsgebreken of benadeling (3:44 / 59), het handelen in strijd met art. 2:8 en handelen in strijd met de reglementen.

Terugwijzing
Art. 2:15 lid 2 BW verwijst terug naar art. 2:14 lid 2. Een besluit is nietig, als het is genomen in strijd met de wet of statutaire bepaling die ziet op een verplichte voorafgaande handeling of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Waarom kiest de wetgever er niet voor om deze grond van nietigheid slechts in art. 2:14 lid 2 tot uitdrukking te brengen en lid 2 van art. 15 te schrappen? Kennelijk dient benadrukt te worden dat de zinsnede "voorafgaande mededeling of handeling" fundamenteel verschilt van de genoemde procedurele gebreken in art. 2:15 lid 1 sub a. BW.

Ook geen procedureel totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 is het behalen van een vereiste meerderheid bij besluitvorming; schending van een meerderheidsvereiste levert nietigheid op.

Ondernemingsrecht. Verantwoordelijkheid en bestuursaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht: overzicht

Verantwoordelijkheid bestuur: jaarrekening en décharge

Interne aansprakelijkheid

Externe aansprakelijkheid

Ondernemingsrecht: bevoegdheden organen rechtspersonen; AvA, vertegenwoordiging en one-tier boards

Hoe kunnen de statuten bij de verschillende rechtspersonen worden gewijzigd?
Om het systeem van Boek 2 aan te houden:

Vereniging
Als in de statuten van de vereniging niets omtrent de statutenwijziging is bepaald, is een versterkte meerderheid van 2/3 vereist, zie art. 2:43 lid 1 BW. Normaliter is een gekwalificeerde meerderheid vereist op grond van art. 2:42 lid 1.

NV
De AvA is bevoegd de statuten te wijzigen, ex. art. 2:121 BW. Is de bevoegdheid tot wijziging, statutair uitgesloten, dan is wijziging mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.

BV
De AvA is bevoegd de statuten te wijzigen, ex. art. 2:231 BW. Is de bevoegdheid tot wijziging, statutair uitgesloten, dan is wijziging mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd. Bepalen de statuten dat de houders van aandelen van een bepaalde soort het voorstel behoren te doen, dan is handeling in strijd met deze statutaire bepaling nietig, op grond van art. 2:14 lid 1. Het negeren van de statutaire bepaling levert in dit geval een fundamenteel totstandkomingsgebrek op, maar: bekrachtiging door de specifieke aandeelhouder is mogelijk.

Stichting
Wijziging van de statuten is slechts mogelijk, indien de statuten de weg voor wijziging openen, art. 2:293. De notariële akte is een vereiste; het ontbreken ervan levert nietigheid van de wijziging op. Op verzoek van een oprichter, bestuurder of het OM, kan de rechtbank de statuten wijzigen, ex. art. 2:294 lid 1 BW.

Wat houdt de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders in?
In beginsel is de bestuurder van een bv of nv onbeperkt en onvoorwaardelijk bevoegd om transacties met derde partijen aan te gaan, zie art. 2:130/240 lid 3 BW. De bv of nv kan zich slechts jegens derden op de onbevoegdheid van een bestuurder beroepen, indien de beperking van de bevoegdheid uit de wet voortvloeit. Beperkingen die in de statuten worden opgenomen, kunnen dus alleen worden tegengeworpen aan de derde, indien de wet de beperking onderschrijft.

Welke beperkingen dit zijn, is uitgewerkt in lid 2: de statuten mogen op grond van de wet bepalen dat vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt aan één of meer bestuurders (uitsluiting van bestuurders); ook is mogelijk dat een bestuurder slechts gezamenlijk met een of meer ander(en) bevoegd is- de zogeheten "tweehandtekeningenclausule".

Let erop dat de tweehandtekeningenclausule alleen aan derden kan worden tegengeworpen, als deze in het handelsregister is ingeschreven, zie art. 2:6 lid 2 en art. 25 lid 3 Hrgw 2007. Was de derde partij echter op de hoogte van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder met wie hij de transactie aanging, dan wordt het ontbreken van de goede trouw mogelijk succesvol aan hem tegengeworpen.

Voor de gevallen waarin de statuten een niet uit de wet voortvloeiende bevoegdheidsbeperking bevatten, geldt de Bibolini-regel: in beginsel maakt het niet uit of een derde op de hoogte was van een interne bevoegdheidsbeperking die op de vennootschapsbestuurder rust. De derde handelt in strijd met de goede trouw, indien deze derde ondanks kennis van de interne bevoegdheidsbeperking, toch een transactie overeen is gekomen, waarbij gewicht toekomt aan de omstandigheden van het geval en de nadeligheid van de transactie voor de vennootschap.

Een uitvoerende bestuurder wordt benoemd tot voorzitter in het one-tier model. Is de benoeming geldig?
Nee; zie art. 2:239a lid 1 BW: voorzitterschap van het one-tier board kan niet worden toebedeeld aan een uitvoerende bestuurder. Nu er strijd is met een wettelijke bepaling, is het benoemingsbesluit nietig op grond van art. 2:14 lid 1 BW.

Kan de AvA bij een structuurvennootschap één of enkele commissarissen ontslaan?
Nee; zie art. 2:271a BW. De AvA kan bij volstrekte meerderheid (50% + 1, ex. art. 2:120/ 230 lid 1 BW), waarbij ten minste een derde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen.

Kan de AvA van een nv een specifieke beperking aan de bestuurder opleggen?
Zie het Forumbank-arrest: binnen de grenzen van de wet en statuten, komt het bestuur autonomie toe. Aan het bestuur van een naamloze vennootschap kunnen slechts generieke instructies worden gegeven, ex. art. 2:192 lid 4 BW. In het geval van de bv, mogen zowel generieke als specifieke instructies worden opgelegd, zo bepaalt art. 2:239 lid 4 BW.

Onthoud het volgende. Zonder wettelijke of statutaire grondslag kan de AvA nooit een bindende instructie geven aan het bestuur. De ABN AMRO Holding-beschikking geeft duidelijkheid over de betekenis van de bestuursautonomie:
(i) het bepalen van de strategie van de vennootschap en de verbonden onderneming, is in beginsel aangelegenheid van het bestuur;
(ii) de RvC houdt toezicht;
(iii) de AvA kan haar inzichten uitdrukken bij wijze van de rechten die haar in de wet en statuten zijn toegekend.

Hoe verhoudt de bestuursautonomie zich tot het goedkeuringsrecht van de AvA bij ingrijpende wijzigingen?
Op grond van art. 2:107a BW zijn besluiten die het karakter van de vennootschap ingrijpend doen wijzigen, onderworpen aan de goedkeuring door de AvA. Het bestuur hoeft dit goedkeuringsrecht op grond van art. 2:8 BW niet te respecteren bij dreigend faillissement- snelle besluitvorming zou immers worden gehinderd. Toepassing van 2:107a is slechts aan de orde, indien de aandeelhouders kapitaal gaan verschaffen aan een (na wijziging) wezenlijk andere onderneming (ABN AMRO Holding-arrest). 

Structuurvennootschap en afhankelijke maatschappijen

Structuurvennootschap: instelling van de RvC en RvB

Voldoet een vennootschap aan de criteria gesteld in art. 2:263 lid 2 BW, dan heeft de vennootschap de plicht om opgaaf te doen zoals bepaald in lid 1. De verhouding tussen de organen en de bevoegdheden van de structuurvennootschap, verschillen van die van de gewone vennootschap.

Is een vennootschap een afhankelijke maatschappij in de zin van art. 2:262, dan geldt de vrijstelling ex. art. 2:263 lid 3 BW; let op de verschillen tussen sub a tot en met d. Sub d is van toepassing als door twee of meer rechtspersonen wordt deelgenomen in ten minste de helft van het geplaatste kapitaal. Sub a is van toepassing als de vennootschap afhankelijk is van één rechtspersoon in de genoemde situaties.

Een voorbeeld. Welke vennootschappen zijn afhankelijke maatschappijen van A BV?

Vraag: welke bv's zijn afhankelijke maatschappijen van A BV?

Antwoord:
1. B BV is een van A BV afhankelijke maatschappij, want 50% van het kapitaal wordt verschaft door A BV;

2. C BV is géén van B BV afhankelijke maatschappij (want: 45%), maar wél een van A BV afhankelijke maatschappij; via de deelname in B BV en de deelname van 15% door A in C BV, houdt A BV gezamenlijk met B BV minstens 50% van het kapitaal in C BV;

3. D BV is een van C BV afhankelijke maatschappij, maar D BV kan nooit een van A BV afhankelijke maatschappij zijn. A BV deelt weliswaar in C BV, maar er is geen gezamenlijke deelname tussen A BV en C BV in D BV.

Dat houdt als volgt in dat:
- B BV en D BV onder de vrijstelling van art. 2:263 lid 3 sub a BW vallen;
- C BV onder de vrijstelling van art. 2:263 lid 3 sub d BW valt.

Ondernemingsvormen: de commanditaire vennootschap, coöperatie, vereniging en stichting

Ondernemingsvormen: bv, nv, de maatschap en de vennootschap onder firma

Kapitaalassociaties: bv en nv

Vergelijk bovenstaande overzicht, de kapitaalassociaties, met de personenassociaties. Wat valt direct op? Het aansprakelijkheidsregime voor de maatschap en vennootschap onder firma, is relatief zwaar vergeleken met het regime voor de nv en bv. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoofdelijke aansprakelijkheid, die strekt tot bescherming van derden, ook bij de nv en bv in het leven geroepen wordt in bepaalde situaties, die ik op een later moment zal behandelen.

Voor de maatschap en vof is het opmaken van een notariële akte, geen constitutief vereiste. Let wel: de notariële akte heeft een belangrijke bewijsfunctie. Op grond van art. 22 van het Wetboek van Koophandel, kan het ontbreken van een notariële akte, niet aan derden worden tegengeworpen. In dit verband strekt art. 29 K (vergelijk de hoofdelijkheid bij de bv en nv) tevens tot bescherming van derden. Een vof dient ingeschreven te worden in het handelsregister.

Algemeen
Eén artikel verdient nadere uitleg. Art. 2:4 lid 1 bepaalt in welk geval de rechtspersoon niet tot stand kan komen: de voor oprichting vereiste notariële akte ( zie art. 2:64 lid 2/ 175 lid 2) ontbreekt.
Let erop dat voor iedere rechtspersoon afzonderlijk is bepaald of de notariële akte een totstandkomingsvereiste is. Wordt de rechtshandeling tot oprichting op een later moment vernietigd, dan blijft de rechtspersoon bestaan, zie lid 2.

Niet-fundamentele oprichtingsgebreken hebben tot gevolg dat een rechtspersoon op grond van     art. 2:21 lid 1 sub a door de rechter ontbonden kan worden. Wordt bijvoorbeeld de bankverklaring voor de nv niet aan de oprichtingsakte gehecht conform art. 2:93a lid 1, dan levert dit een oprichtingsgebrek op. De rechter kan beslissen dat een oprichtingsgebrek hersteld dient te worden, zie art. 2:21 lid 2.

Personenassociaties: maatschap en vof

Financiële risico's voor de ondernemer
Wat is voordeliger voor de startende ondernemer: het oprichten van een onderneming met of zonder rechtspersoonlijkheid?

Bij de onderneming met rechtspersoonlijkheid (bv of nv) geldt: de zaakschuldeisers kunnen zich slechts verhalen op het ondernemingsvermogen. De aandeelhouders zijn niet aansprakelijk.
Bij de eenmanszaak (géén eenpersoons-bv!) staat het privévermogen van de ondernemer gelijk aan het ondernemingsvermogen; krachtens 3:276 kan de schuldeiser zich op alle goederen van de debiteur verhalen.

De vennoten van een vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gemeenschap. De zaakschuldeiser kan zich zowel op het ondernemings- als privévermogen van de vennoten verhalen, ex. art. 18 K. Aan de zaakschuldeiser komt, ten aanzien van het privévermogen van de vennoot, een preferente positie toe. 
Een recent arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2015:251, zal verandering brengen in de vergaande consequenties die het failleren van de vof voordien voor de vennoten had. Op grond van art. 6 EVRM dient te worden onderzocht of ook de vennoot in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.

Bedrijfsuitoefening vs. beroepsuitoefening/ openbare vs. stille maatschap
Beroepsuitoefening heeft een persoonlijk karakter. De interne gerichtheid impliceert onder meer het uiteenzetten van beleid inzake een bepaalde beroepsgroep (denk aan het handelen conform protocol). Bedrijfsuitoefening is veeleer gericht op het handelen met externe partijen. Het spreekt voor zich dat de eerste categorie, die van de beroepsbeoefenaren, zich in een maatschap zal verenigen, intuitu personae. De bedrijfsbeoefenaren zijn extern gericht en voeren een maatschap onder gezamenlijke naam, wat de vof voor deze categorie bij uitstek geschikt maakt.

Voor de openbare maatschap geldt een zwaarder aansprakelijkheidsregime dan voor de stille maatschap. Waar de vennoten van de (stille) maatschap ex. art. 7A:1697 en 7A:1680 slechts aansprakelijk zijn voor een gelijk aandeel in de gemeenschap, zijn de vennoten van de openbare maatschap, ofwel de vof, hoofdelijk aansprakelijk ex. art. 18 van het Wetboek van Koophandel.

Overigens is het onderscheid tussen bedrijf of beroep niet relevant bij de stille maatschap. Bedrijf en beroep kunnen worden ondergebracht in de stille maatschap. In een openbare maatschap kan slechts de beroepsuitoefening worden ondergebracht; zoals gezegd, leent de vof zich voor bedrijfsuitoefening. De vennootschap onder firma is een maatschap, dat blijkt wel uit art. 16 K- behoudens afwijking van deze hoofdregel. Art. 7A:1672 is dan ook onverkort van toepassing op de vof. Lid 1 van laatstgenoemde artikel houdt in dat het beding, waarbij aan één der vennoten uit de maatschap/ vof alle voordelen toekomen, nietig is. Blijkens lid 2 kan wél worden bedongen dat één of enkele vennoten de verliezen dragen.