Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De sanctie der bewijsuitsluiting

1. Bewijsuitsluiting
1.1. algemene opmerkingen
Het schenden van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek, kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden, indien het causaal verband tussen het verkregen bewijsmateriaal en de schending vaststaat. Met andere woorden: er mag niet worden geprofiteerd van het feit dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen.

Daarbij geldt de relativiteitseis: wordt bewijsuitsluiting als sanctie toegepast, dan dient de overtreden rechtsregel wél te strekken tot het beschermen van de belangen van de verdachte. Nu eens wordt, in het kader van het verhoor, echter aangenomen dat de vraag of de verdachte in zijn belangen (nemo tenetur) is geschaad, kan leiden tot bewijsuitsluiting. Daarbij verdwijnt de vraag naar de causaliteit naar de achtergrond. Dat is aannemelijk, als het causaal verband tussen rechtsschending en bewijsgaring verder is verwijderd, maar de verdachte wel aanzienlijk in diens (verdedigings)rechten is geschaad. Het spreekt welhaast voor zich dat schending van een regel die in geen enkel opzicht verband houdt met het verhoor van de verdachte, niet tot bewijsuitsluiting kan leiden- behoudens de feiten en omstandigheden. Er dient dus wel in voldoende mate causaal verband te bestaan tussen overtreding en bewijsgaring.

1.2. schending van regels van procesorde en overige fundamentele rechtsregels
Schending van rechtsregels en -beginselen die het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM dienen te waarborgen (1) en schending van overige fundamentele rechtsregels, zoals het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM (2), kan leiden tot de slotsom dat het vergaarde bewijs behoort te worden uitgesloten. Daarbij moet worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM volgens vaste rechtspraak niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM impliceert. Wil de uitsluiting van bewijs op grond van een schending van het huisrecht gerechtvaardigd zijn, dan dient voldaan te zijn aan de eisen van causaliteit en relativiteit. De schending van het huisrecht van een ander dan de verdachte, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting, omdat immers niet is voldaan aan de relativiteitseis die voortvloeit uit art. 359a Sv.

1.3. Afvoerpijparrest: criteria bewijsuitsluiting (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
Duidelijk is het beknopte, maar didactische arrest-Afvoerpijp ("Loze Hashpijp" in het jargon). Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (ofwel de Schutznorm). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

1.4. bewijsuitsluiting bij schending rechten van derden
Bewijsuitsluiting wordt in de regel als reparatoire sanctie gehanteerd, wanneer het gaat om een schending van de fundamentele rechten van de verdachte. Gaat het om de rechten van derden, die op grond van hun relatie tot de verdachte in het proces zijn betrokken, dan kan niet gezegd worden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals bedoeld in art. 359a Sv. Dit artikel ziet dan ook uitsluitend op de rechten van de verdachte.

Een schending van de fundamentele rechten van derden, waaronder getuigen en personen die een professionele relatie met de verdachte onderhouden (waaronder de raadsman), kan nopen tot bewijsuitsluiting. Zij het dat deze sanctie géén reparatoir karakter heeft. De bewijsuitsluiting wordt toegepast als repressief en preventief middel: de overheid wordt gedwongen tot de naleving van procedurele regels, grondrechten en andersoortige belangrijke rechtsbeginselen.

1.5. beperking mogelijkheid bewijsuitsluiting (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Gesteld dat bewijsuitsluiting in beginsel mogelijk is,  dan is er nog een belangrijk voorbehoud: de rechter dient te beoordelen of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

1.6. relatie tot het recht op een eerlijk proces inzake het EVRM
Het is hiervoor al even aangehaald: uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat het strafproces eerlijk geschiedt. De schending van internationale (mensen)rechten, waaronder het recht uit art. 8 EVRM, leidt niet noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. De doorslaggevende factor in het gehele strafproces, is dat het gebruik van het bewijsmateriaal niet strijdig is met het verdedigingsrecht uit art. 6 EVRM. Zelfs al is een inbreuk op art. 8 EVRM niet gerechtvaardigd, dan impliceert deze inbreuk nog niet dat er geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gegarandeerd kan worden.

1.7. het bereik van art. 359a Sv
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv komt slechts aan de orde, indien de rechtsregels zijn geschonden bij het voorbereidend onderzoek. Uit het Afvoerpijparrest volgt bovendien dat de sanctie ex. art. 359a Sv geldt voor het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit.
Hoewel art. 359a Sv niet van toepassing is op het onderzoek ter terechtzitting, kan praktisch hetzelfde gevolg worden bereikt langs de weg van de vernietiging. Bewijsuitsluiting is, aldus, niet enkel de consequentie van toepassing van art. 359a Sv.

1.7.1. schending van vormvoorschriften buiten het voorbereidend onderzoek
Rechtsschendingen die niet zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek, vallen in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv. Het mag echter niet zo zijn, dat de overheid het risico op de sanctie der bewijsuitsluiting kan vermijden, door de bevoegdheden zo te "vermommen" dat zij niet onder de definitie der opsporingsbevoegdheden vallen. De rechter dient te beoordelen in hoeverre opsporingsambtenaren bij een onrechtmatig handelen in het kader van onderzoek, niet zijnde het opsporingsonderzoek in de zin van art. 359a Sv, betrokken zijn.

Strafprocesrecht: sanctionering schending procedurevoorschriften op grond van art. 359a Sv

1. Vormverzuimen in vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting
Een opmerking vooraf. Blijkens de bedoeling van de wetgever, is met de invoering van art. 359a Sv de codificatie van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan het verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek, beoogd. Reeds sinds het Tweede Bloedproef-arrest (HR 26 juni 1962, 470) kent de jurisprudentiële praktijk de mogelijkheid om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen.
Vormverzuimen van het onderzoek ter terechtzitting vallen nadrukkelijk níet onder het bereik van art. 359a Sv (Kamerstukken II 1993/ 94, 23 705, nr. 3); voor dergelijke gebreken is de vernietiging van het vonnis of arrest, bij wijze van appel of cassatie het aangewezen rechtsmiddel, zie onder meer art. 79 RO en artt. 199 en 256 Sv.

1.1. Algemene regels toepassing art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
In het didactische Afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad belangrijke algemene regels gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv. Rechtsoverweging 3.3. weergeeft de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 359a Sv: "...de rechtsgevolgen van vormverzuimen kunnen beter door de rechter worden beoordeeld, dan door de wetgever. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen (1, relativiteitseis/ Schutznorm, M.B.), de ernst van het verzuim (2) en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (3), spelen een rol bij de sanctionering in relatie tot de uiteenlopende consequenties. De wetgever schept het wettelijke kader waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het streven is niet om voor het concrete geval te bepalen wat de rechtsgevolgen zullen zijn."

Aldus blijkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter vooropgesteld te worden door de wetgever. Deze discretionaire bevoegdheid wordt alleen ingeperkt door rechtsgevolgen die in een wettelijke bepaling op procedurele schendingen zijn gesteld.  In de aanhef van het wetsontwerp prevaleert bovendien de reparatoire optie: sancties verdienen slechts in laatste instantie toepassing, nl. als het vormverzuim onherstelbaar is. Zie Kamerstukken II, 1993-1994, 23 075, nr. 3.

1.1.2. strafvermindering
Strafvermindering komt slechts in aanmerking, r.o. 3.6.3., indien aannemelijk is dat:
a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (lees de Schutznorm in, in het eerste criterium voor de sanctie der strafvermindering, M.B.);
b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaliteit, M.B.);
c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
d. strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim, gerechtvaardigd is.
Deze sanctie dient volgens de HR nader gemotiveerd te worden door de feitenrechter.

1.1.3. bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.  Art. 359a Sv is niet van belang voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Het onderzoeksmateriaal zal immers reeds om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Eerdergenoemde factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv worden meegewogen in de beoordeling of bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het verzuim.

1.1.4. niet-ontvankelijkverklaring OM
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in aanmerking, indien het verzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, tekort is gedaan.

1.2. motiveringsplicht verdediging
De rechter dient de toepassing van een rechtsgevolg ex. art. 359a Sv te motiveren aan de hand van de factoren uit het tweede lid van dit artikel. Van de verdediging wordt een gemotiveerd beroep op de schending van een vormvoorschrift verlangd, eveneens aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, zie r.o. 3.7. voor deze eis.

Dat het Afvoerpijparrest vooral didactisch van aard is, blijkt wel uit de uitvoerige aandacht die wordt besteed aan de mogelijke sancties die in onderhavige zaak niet van toepassing zijn. De voorgedragen middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Schutznorm in kwestie niet strekt tot bescherming van de belangen van een ander dan de verdachte. Er is, met andere woorden, niet voldaan aan de relativiteitseis.

2. OM niet-ontvankelijk (Rb. Breda, 27 januari 2010, NJFS 2010, 116)
Bij het verbaliseren van de verklaring van de verdachte zijn onherstelbare inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De fundamentele inbreuk op de procesorde overstijgt het Zwolsmancriterium, waarbij de specifieke belangen van de verdachte niet geschaad mogen worden. In het bijzonder wordt gewezen op het Karmancriterium: de gemeenschap heeft een wezenlijk belang bij eerlijke en volledige verbalisering van de verklaring van verdachte, ter juiste informering van de rechter.

In het kader van art. 359a Sv staat de vraag centraal, of er sprake is van onherstelbaar verzuim. In onderhavige zaak wordt geoordeeld dat er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De bekentenis van de verdachte is een essentieel onderdeel van het onderzoek. De inbreuk op de rechtsorde raakt de rechtspleging in haar kern, omdat de verklaring van de verdachte een essentieel onderdeel is van het onderzoek en deze door de ernst van het vormverzuim niet bruikbaar is als bewijsmiddel. Het Karmancriterium geeft de doorslag om aan te nemen dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

3. Criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308)
De criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a lid 1 Sv zijn cumulatief:
1. het aldaar genoemde rechtsgevolg komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door verzuim is verkregen;
2. het rechtsgevolg komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Daarbij kan worden opgemerkt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht, behoeven in de strafrechtprocedure geen consequenties te worden verbonden, mits het recht op fair trial ex. art. 6 lid 1 EVRM wordt gewaarborgd.

3.1. herhaling overwegingen Afvoerpijparrest
Is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet, dan dient de rechter te beoordelen welk rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim. Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (relativiteit van art. 359a Sv, M.B.). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

Is toepassing van bewijsuitsluiting echter noodzakelijk om het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM te garanderen en geven de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv geen reden om anderszins te oordelen, dan is de rechterlijke beoordelingsruimte om af te zien van de bewijsuitsluiting, zeer beperkt. In een dergelijk geval gaat het bijvoorbeeld om schending van de rechten van verdachte tijdens het politieverhoor.

4. Ontoereikende motivering toepassing van art. 359a Sv (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Het Hof heeft het oordeel, dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast vanwege schending van een belangrijk vormvoorschrift of rechtsbeginsel, leidende tot een ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte, ontoereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar aandacht is besteed aan de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.1. preventief element sanctionering vormverzuim
Van de bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim gaat een preventieve werking uit, zo merkt de Hoge Raad op in r.o. 2.5. De sanctionering dient als rechtsstatelijke waarborg:
"In gevallen waarin het recht van de verdachte op fair trial ex. art. 6 EVRM niet direct aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen  die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te bieden tot het handelen overeenkomstig de norm."

4.2. afweging aan de hand van aanvullende factoren
Of een ernstige inbreuk op de grondrechten van verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke factoren ex. art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

Het vorenstaande kan als volgt in schema worden samengevat:

Sanctionering vormverzuimen aan de hand van art. 359a Sv