Artikel 1019ff Rv in de belangstelling

Een kritische beoordeling en suggesties ter verbetering van art. 1019ff Rv

1  Inleiding
Op 13 juli 2016 is het concept voor de Wet bevordering mediation ter consultatie gepubliceerd.[1]
Doel van deze op 30 september 2016 gesloten consultatie was het inwinnen van advies van diverse organisaties die beroepsmatig bij mediation betrokken zijn, over de voorgestelde wettelijke maatregelen die mediation in het burgerlijk (proces)recht en het bestuursrecht dienen te stimuleren. Vooralsnog heeft de Wet bevordering mediation nog geen vastere vorm aangenomen. Op 16 januari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven voornemens te zijn om expertsessies te organiseren naar aanleiding van de uitkomst van de consultatie. Het concept voor de Wet bevordering mediation heeft kunnen rekenen op kritische reacties.
                Eén van de artikelen die met de Wet bevordering mediation ingevoerd zal worden, is art. 1019ff Rv. Dit artikel heeft de aandacht van een groot deel van de geconsulteerden getrokken, niet alleen omdat het de rechter op lijkt te leggen om aan een vaststellingsovereenkomst die uit de mediation voorvloeit, executoriale kracht toe te kennen; met dit artikel wordt tevens beoogd om op betrekkelijk eenvoudige wijze echtscheiding te bereiken.
              In deze bijdrage wordt art. 1019ff Rv tegen het licht gehouden. Aandacht wordt besteed aan de bezwaren die bestaan tegen de invoering van dit artikel. Er zullen enkele suggesties worden gedaan die de Wet bevordering mediation ten goede kunnen komen.

2  Achtergrond 
2.1  Motieven voor de Wet bevordering mediation
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Wet bevordering mediation wordt de behoefte aan een pluriforme toegang tot het recht onderkend.[2] In een ontwikkelde samenleving is het beroep op de rechter volgens de wetgever een ultimum remedium: personen behoren hun geschillen eerst in onderling overleg te beslechten. Mediation zou als voordeel boven andere vormen van geschilbeslechting bieden, dat partijen gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict komen en daarbij meer aandacht hebben voor onderliggende belangen en conflicten.[3] Door mediation zou aldus een bevredigender geschiloplossing worden bereikt. De Wet bevordering mediation dient daarnaast de druk op de rechtspraak te verminderen.[4]  Mediation wordt in positieve zin geassocieerd met dejuridisering van geschilbeslechting, een beleidsdoel van opeenvolgende kabinetten.[5]
                Een aantal maatregelen zal worden getroffen om het gebruik van mediation in het burgerlijk procesrecht te bevorderen.[6] De toevoeging van een nieuwe titel aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ‘Rechtspleging in zaken betreffende de mediation’, waar art. 1019ff Rv volgens plan deel van uit zal gaan maken, is één van die maatregelen.

2.2  De bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst door de rechter
Het voorgestelde art. 1019ff lid 1 luidt als volgt:

‘De rechter kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen die met een beëdigd mediator een       mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 469, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn aangegaan, een overeenkomst als bedoeld in artikel 471, lid 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bekrachtigen. Het verzoek wordt ingediend door de beëdigd mediator.’

Hebben partijen tijdens de mediation overeenstemming bereikt over de wijze van geschiloplossing en hebben zij de geschiloplossing neergelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het voorgestelde artikel 7:471 lid 2 BW, dan kan de mediator deze ter bekrachtiging voorleggen aan de rechter.
                Door de bekrachtiging verkrijgt de vaststellingsovereenkomst executoriale kracht. Door de verkrijging van de executoriale titel worden partijen gedwongen de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn neergelegd, na te komen. Om in de huidige situatie een executoriale titel te verkrijgen, dient de vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd bij notariële akte, of te worden bevestigd door een rechterlijk vonnis.
                Op grond van art. 1019ff lid 3 Rv kan de rechter op verzoek van de beëdigd mediator een echtscheiding of ontbinding van geregistreerd partnerschap uitspreken. Enig voorbehoud is dat er géén voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821 Rv hoeven te worden getroffen en geen nevenverzoeken als bedoeld in art. 827 Rv hoeven te worden ingediend. De ratio van art. 1019ff lid 3 Rv is, dat op eenvoudige wijze echtscheiding moet worden bereikt. Als eenmaal tussen partners na een geslaagde mediation een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, behoeven de partners geen nieuwe procedure te beginnen om echtscheiding te bereiken.

3 Kritiek
3.1  De onafhankelijkheid van de rechter onder druk
Blijkens het tweede lid van art. 1019ff Rv dient de rechter de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen, tenzij de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Deze regel impliceert dat de rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over de vaststellingsovereenkomst, zij het op beperkte gronden. Gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet in strijd met de openbare orde of goede zeden kan worden geoordeeld, dan is de rechter blijkens de formulering van art. 1019ff lid 2 Rv gehouden om de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen. Een dergelijke bepaling lijkt weinig ruimte te laten voor het oordeel van de rechter en levert strijd op met de rechterlijke onafhankelijkheid.
                   De strekking van art. 1019ff Rv is het “snel en goedkoop” verkrijgen van een executoriale titel. De rechter lijkt op dit punt te worden gezien als een instrument om de beleidsdoelen van de wetgever te behalen en dat is niet te verenigen met de onafhankelijke positie van de rechter. De art. 1019ff Rv-procedure lijkt bovendien geen recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor, nu de rechter in beginsel slechts het verzoek van de mediator kan toe- of afwijzen. De procedure komt neer op een stempelvonnis.[7]. De MvT geeft geen blijk van enige interactie tussen de rechter en partijen; onder “snel en goedkoop” is kennelijk geen rechterlijke interventie begrepen.

3.2  Onduidelijkheid kwaliteitswaarborg juridische competenties van de mediator
De mediator krijgt op grond van art. 1019ee en art. 1019ff Rv procesbevoegdheden. In zoverre wordt het procesmonopolie van de advocaat doorbroken. Daarmee is niet gezegd dat het procesmonopolie van de advocaat als dominus litis in het burgerlijk proces een doel op zich moet zijn, of dat de toekenning van enige procesbevoegdheid aan de mediator als negatief moet worden beschouwd. Het procesmonopolie van de advocaat kan worden gezien als kwaliteitswaarborg om rechtzoekenden te behoeden voor nodeloos procederen en de daarmee gemoeide  onnodige kosten.
                Het opstellen van het verzoekschrift als bedoeld in art. 1019ff Rv vereist juridische kennis en vaardigheden. Op grond van art. 3 lid 1 onder b Wet bevordering mediation moet de mediator aantoonbaar beschikken over competenties op juridisch gebied. In de Memorie van Toelichting wordt echter duidelijk gemaakt, dat het niet de bedoeling is dat de beëdigd mediator een afgestudeerd jurist is.
                Gerichte basiskennis op bepaalde terreinen van het recht wordt noodzakelijk geacht om te garanderen dat de mediator in staat is om gebruik te maken van de bevoegdheden die in art. 1019ff Rv aan de beëdigd mediator worden toegekend. Hierin wordt volgens de wetgever voorzien door de opleidingseisen die gelden voor de inschrijving van de beëdigd mediator in het register (art. 3 Wet bevordering mediation). Om deficiënties weg te werken, is de mediator verplicht om permanent educatie te volgen.
                Het voorgestelde artikel 20 van de Wet bevordering mediation dient de kwaliteit van de mediation te waarborgen door te bepalen dat de mediator er zorg voor moet dragen dat hij ‘over de noodzakelijke juridische kennis en kunde beschikt’ (lid 1). Indien de mediator zelf niet beschikt over de noodzakelijke juridische kennis, dient hij er ‘zorg voor te dragen dat deze beschikbaar is’ (lid 2). Het wordt dus aan mediator zelf overgelaten om te beoordelen of hij in voldoende mate juridisch vaardig is.
                Het toezicht op de kwaliteit van de juridische competenties is door de wetgever niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In art. 3 van de Wet bevordering mediation wordt bijvoorbeeld bepaald dat‘de mediator een zodanig aantal opleidingsuren van voldoende kwaliteit’ moet volgen om het beroep van beëdigd mediator uit te oefenen, maar regels hieromtrent moeten per geval  bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden gesteld. Het wetsvoorstel is ten aanzien van de kwaliteitseisen die gesteld worden aan de mediator, onvoldoende specifiek.
                 Een gebrek aan juridische expertise bij de mediator leidt tot nodeloos procederen en onnodige proceskosten.  De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat art. 1019ff Rv zorg oproept ten aanzien van de juridische kwaliteit van het verzoek tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst.[8] Een gebrek aan expertise klemt temeer als het gaat om de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in art. 1019ff lid 3 Rv, het indienen van het verzoek tot echtscheiding.
                De vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators (vFAS) wijst op de complexe aard van scheidingszaken en noemt het risico dat de niet-juridisch geschoolde mediator foutieve vaststellingsovereenkomsten opstelt, met hoge kosten tot gevolg.[9]
Dit roept de vraag op, of het niet beter is als de procedure van art. 1019ff Rv niet uitsluitend aan mediators, maar ook aan advocaten  wordt voorbehouden.  

3.3. Vereenvoudigde echtscheiding
Zoals hiervoor aangehaald, beoogt art. 1019ff lid 3 Rv de echtscheiding te vereenvoudigen. In het huidige ontwerp van dit artikel is ieder beëdigd mediator bevoegd om echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek van partijen in te dienen. De mediator vervangt de advocaat in scheidingszaken. Door diverse organisaties voor (familie)mediation wordt erop gewezen dat niet iedere mediator in staat is om de complexe materie van het familierecht juist in te schatten. Niet iedere beëdigd mediator zou voldoen aan de standaard die in de praktijk van de familiemediation is ontwikkeld.[10]  De afwikkeling van de echtscheiding zou met minder waarborgen worden omringd;[11] in de praktijk leidt een onvoldoende doordachte aanpak door onervaren mediators veelal tot financiële misslagen, bijvoorbeeld inzake (kinder)alimentatie.
                Over de aard van art. 1019ff lid 3 ten opzichte van art. 1019ff leden 1 en 2 Rv valt het volgende op te merken. Het is merkwaardig dat het uitspreken van de echtscheiding is geplaatst onder de titel ‘Rechtspleging in zaken betreffende mediation’.  De eerste twee leden van art. 1019ff Rv hebben betrekking op het verkrijgen van een executoriale titel, art. 1019ff lid 3 Rv heeft daarentegen uitsluitend betrekking op een constitutieve uitspraak van de rechter.
Ook is het onpraktisch dat voor de nevenverzoeken ex. art. 827 Rv alsnog een aparte procedure moet worden gestart.

4. Verbeterpunten
Hiervoor is aangegeven welke bezwaren bestaan tegen de invoering van art. 1019ff Rv in het huidige ontwerp. Deze bezwaren kunnen (deels) worden weggenomen door een aantal wijzigingen.
                Ten eerste kan het risico op onnodige kosten voor rechtzoekenden worden verkleind door art. 1019ff Rv slechts open te stellen voor aantoonbaar juridisch onderlegde mediators. Het artikel zou daarom de eis moeten vermelden, dat de mediator een specifieke opleiding heeft gevolgd die voldoet aan bij wet bepaalde kwaliteitseisen. Dit ondervangt het gebrek aan duidelijkheid omtrent de invulling van AmvB’s die per geval een maatstaf voor de kwaliteit moeten vormen. Daarnaast kan in art. 1019ff Rv worden vastgelegd, dat niet slechts de mediator, maar tevens de advocaat bevoegd is om het verzoekschrift ex. art. 1019ff Rv in te dienen. NOvA beveelt het gebruik van gespecialiseerde advocaat-mediators aan, in het bijzonder met betrekking tot art. 1019ff lid 3 Rv.[12] De MfN stelt voor om de bevoegdheid uit art. 1019ff lid 3 Rv alleen toe te laten komen aan de mediator die voldoet aan het profiel familiemediator door deze eis expliciet in het artikellid op te nemen.[13]
                Ten tweede kan art. 1019ff lid 3 Rv worden verplaatst naar de titel die de regels geeft voor het personen- en familierecht, te weten art. 815 e.v. Rv, nu deze bepaling een verandering in de rechtspositie van partijen bewerkstelligt.
                Ten derde dient de rechterlijke rol bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord te worden belicht. Mediation dient volgens de wetgever te worden bevorderd, omdat de mediator oog heeft voor de achterliggende belangen bij een conflict. Die stelling gaat eraan voorbij dat de rechter in de huidige situatie ook in staat is om achterliggende conflicten en belangen te achterhalen en met partijen gezamenlijk tot een minnelijke schikking te komen. Ook op de comparitie na antwoord kan een vaststellingsovereenkomst tot stand worden gebracht en de executoriale titel worden verkregen. Zijn partijen gedurende de comparitie tot een regeling gekomen, dan is sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW.[14] De vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd in het proces-verbaal; daarmee wordt een executoriale titel verkregen. Zijn partijen ná de comparitie tot een oplossing van het geschil  gekomen, dan kunnen zij via art. 87 lid 1 Rv een comparitie verzoeken teneinde de executoriale titel te verkrijgen. Zoals de Hoge Raad opmerkt, past de tegenwoordige rechter technieken toe die ook door mediators worden toegepast. Schikkingen, zoals die worden getroffen op de comparitie na antwoord, zijn “niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt via een mediator”.[15] De comparitie na antwoord heeft, in tegenstelling tot de 1019ff leden 1 en 2 Rv, als voordeel dat recht wordt gedaan aan de rechterlijke onafhankelijkheid en procesbeginselen zoals hoor en wederhoor.

5. Tot besluit
De invoering van art. 1019ff Rv in de huidige staat, brengt een aantal bezwaren met zich. De waarborging van de kwaliteit van de juridische competenties van de mediator is onduidelijk. De mediator krijgt de mogelijkheid om een verzoek tot echtscheiding in te dienen. Niet iedere mediator is in staat om de complexe materie van het familierecht op juiste wijze in te schatten. Deze knelpunten kunnen worden weggenomen door art. 1019ff Rv alleen open te stellen voor juridisch geschoolde mediators. De kwaliteitseisen moeten specifiek in de wet worden opgenomen.
De onafhankelijkheid van de rechter kan onder druk komen te staan als er geen tot weinig ruimte wordt geboden voor het oordeel van de rechter. Aan het beginsel van hoor en wederhoor lijkt geen recht te worden gedaan. Dit bezwaar kan worden weggenomen door de comparitie na antwoord een prominentere plaats te geven. Op de comparitie na antwoord kan de rechter immers mediationtechnieken toepassen. Om aan te sluiten bij de woorden van de Hoge Raad: “.. schikkingen die door rechters tot stand worden gebracht, zijn niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt door de mediator.”

M. Bouter

---

[1] https://www.internetconsultatie.nl/wetmediation/details (laatstelijk geraadpleegd op 01-10-2017).

[2] Kamerstukken II 2012-13, 33723, nr.3 (MvT), p. 1.

[3] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 4-5.

[4] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 5.

[5] Kamerstukken II 1999-00, 26352, nr. 19, p. 3.

[6] Memorie van toelichting consultatievoorstel, p. 7.

[7] Memorie van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 68.

[8] Brief van de Raad voor de rechtspraak van 20 oktober 2016, p. 4.

[9] http://www.mr-online.nl/flink-verzet-tegen-wetsvoorstel-mediation (geraadpleegd op 3-10-2017).

[10] Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016, p. 4.

[11] Brief van Brokking advocatuur en mediation van 16 september 2016, p. 1-3.

[12] Brief van de Nederlandse Orde van Advocaten van 3 oktober 2016, p. 15-16.

[13] Notitie MfN inzake wetsontwerp, p. 5 (bijlage 1a bij het Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016).

[14] J.W. Westenberg en H.A. Stein, ‘De vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord’,

Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk 2013, p. 20-27.

[15] Brief van de Hoge Raad der Nederlanden van 29 september 2016, punt 6.

Het bewijsrecht in zaken van burgerlijk recht: verbod/ gebod ambtshalve aanvulling, bewijslast, verweer ter betwisting en bevrijdend verweer; geen verschoningsrecht voor mediators

Overzicht 
1.       Algemeen wettelijk kader bewijsrecht;
2.       Negatieve tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden;
3.       Bewijslastverdeling;
4.       Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten

1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht
De algemene bepalingen van het bewijsrecht voor dagvaardingsprocedures zijn opgenomen in artt. 149-207 Rv; via art. 284 Rv is de Negende afdeling van de Tweede Titel van toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de procedure zich tegen de toepassing verzet (art. 284 lid 1 Rv). In kort geding gelden de genoemde bewijsregels niet, in arbitragezaken geldt art. 1039 lid 1 Rv.

2. Negatieve verplichting tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden

2.1. Verbod ambtshalve aanvulling feitelijke gronden (art. 24 Rv)
Binnen het burgerlijk procesrecht bepalen de procespartijen vanouds de omvang van het geding. Het beginsel, dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering,verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd- tenzij uit de wet anders voortvloeit- is vervat in art. 24 Rv. Het is de rechter op grond van dit artikel verboden om ambtshalve de feiten dan wel feitelijke grondslag aan te vullen; doet hij dit wel, dan treedt hij buiten de rechtsstrijd van partijen. De rol van de rechter in zaken van burgerlijk (proces)recht is immers lijdelijk.

Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Zelfs al zijn processtukken in het dossier gevoegd ter inzage door de rechter, dan zullen partijen expliciet een beroep moeten doen op de bescheiden in het procesdossier (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; zie ook HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 (Dimopoulos/ Van Mierlo), r.o. 4.5.).

2.1.1. Relatie tot feiten van algemene bekendheid en hoor en wederhoor
In het verlengde van art. 24 Rv ligt art. 149 Rv. Op grond van dit artikel mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die:
a. in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen;
b. zijn gesteld en die zijn komen vast te staan.

Onder "feiten die zijn gesteld en die vast zijn komen te staan" moeten worden verstaan, de feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist.
Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, zelfs als zij niet zijn gesteld en bewezen (art. 149 lid 2 Rv).

De vraag is hoe "feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels" dienen te worden uitgelegd. Notoir in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor uit art. 19 Rv, is het op eigen initiatief opzoeken van feitelijke gegevens door het gerechtshof, om deze aan de beslissing ten grondslag te leggen, zonder partijen in de gelegenheid te stellen om zich over die gegevens uit te laten (HR 15 april 2011, NJ 2011/180 (Van Donkersgoed/ Jansen), r.o. 3.6.2.)

2.2. Gebod ambtshalve aanvulling rechtsgronden (art. 25 Rv)
"Da mihi factum, dabo tibi ius". Hoe kan worden verklaard dat de rechter daarentegen in art. 25 Rv is opgedragen om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen? Het verbod van het ambtshalve aanvullen van de feitelijke grondslag en de plicht om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, zijn niet tegenstrijdig. De ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden heeft betrekking op de van toepassing zijnde rechtsregels (en daarmee op de mate waarin de vordering toegewezen kan worden), niet op de feitelijke grondslag.

Als de vordering door eiser toewijsbaar is op de feitelijke grondslag, maar eiser een verkeerde juridische grond aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, dan is een niet-ontvankelijkverklaring van eiser of afwijzing van de vordering niet terecht. De rechter is gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, tenzij hij daarmee de feitelijke grondslag zou wijzigen (HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826).

2.2.1. Partijautonomie voorop: de grenzen aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden
De rechter moet het recht toepassen, gesteld dat partijen de feitelijke grondslag hebben verschaft. Er zijn wel grenzen gesteld aan de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In het kader van de partijautonomie in het burgerlijk procesrecht, heeft de rechter een lijdelijke rol. Aan de procespartijen komt de vrijheid toe om rechtsmiddelen aan te wenden of de juridische grondslag van de vordering of het verweer te beperken. Uit de partijautonomie vloeit voort dat op bepaalde rechtsgronden een beroep door partijen gedaan moet worden en dat aan de rechter niet de bevoegdheid toekomt om deze rechtsgronden ambtshalve toe te passen.

Zo is het de rechter niet toegestaan om ambtshalve het middel van verjaring toe te passen (art. 3:322 lid 1 BW); het gezag van gewijsde mag niet ambtshalve worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv); de relatieve (on)bevoegdheid van de rechtbank kan uitsluitend door partijen worden ingeroepen; ook het beroep op een vernietigingsgrond (art. 3:51 BW) kan slechts worden gedaan door partijen.

Welke rechtsregels kan de rechter wél ambtshalve toepassen? De rechter heeft de plicht om regels die vallen onder de categorieën dwingend recht en regels van openbare orde, ambtshalve toe te passen. Van procedurele regels van dwingend recht zijn eenvoudig voorbeelden te geven: zo staat de absolute competentie van de rechter (art. 72 Rv) niet ter vrije beoordeling van procespartijen en dienen beide partijen wettelijke termijnen voor het procederen in acht te nemen.

2.2.2. Ambtshalve toepassing rechtsregels van openbare orde
Voor de ambtshalve toepassing door de rechter van regels van openbare orde, is HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 illustratief. Artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG (Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) moet, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die als regels van openbare orde gelden. Deze kwalificatie- "regels van openbare orde"- is van toepassing op alle bepalingen die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met art. 6 beoogde doel (r.o. 3.6.1. punt 44).

3. Bewijslastverdeling
De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, een andere bewijslastverdeling volgt (art. 150 Rv).

Deze bepaling heeft een aantal implicaties. In beginsel rust de bewijslast op de eiser die de vordering heeft ingesteld en zich daarmee op een rechtsgevolg uit verbintenis of onrechtmatige daad beroept. Op de gedaagde rust echter evengoed een bewijslast met betrekking tot het beroep op een rechtsgevolg.

"Wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten" is een goed uitgangspunt; deze regel is neutraal ten aanzien van procespartijen (eiser/ verweerder) en maakt duidelijk dat een beroep op het rechtsgevolg de plicht tot het verschaffen van nader bewijs in het leven roept.

3.1. Verweer ter betwisting en bevrijdend verweer
Met betrekking tot de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) is het van belang een onderscheid te maken tussen het verweer ter betwisting en het bevrijdend/ zelfstandig verweer door gedaagde. In het eerste geval voert de gedaagde verweer ter betwisting van de door eiser gestelde feiten; in het geval van bevrijdend of zelfstandig verweer beroept de gedaagde zich op een rechtsgevolg. Het zelfstandig verweer impliceert dat gedaagde de verbintenis waarop eiser zijn vordering instelt, in rechte erkent.

3.1.1. Verweer ter betwisting
Uit het huidige art. 150 Rv (art. 177 Rv (oud)) kan níet worden afgeleid, dat de bewijslast rust op de wederpartij die een verweer ter betwisting voert (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden) r.o. 3.2.).

Het verweer is een verweer ter betwisting als wordt beoogd om de feiten waarop eiser zich beroept en waaruit het rechtsgevolg voortvloeit, te betwisten Een verweer waarbij de verbintenis wordt betwist, is géén verweer waarbij een beroep wordt gedaan op de rechtsgevolgen. Beroept de eiser zich bijvoorbeeld op een ontbindende voorwaarde en betwist verweerder het bestaan van de overeenkomst, dan is dit verweer aan te merken als verweer ter betwisting. De bewijslast ten aanzien van de betwisting van de door eiser gestelde feiten, rust niet op de verweerder.

Hieruit volgt een belangrijke regel met betrekking tot het leveren van bewijs door de gedaagde.  Komen de door eiser gestelde feiten (in bovenstaand voorbeeld: het bestaan van de overeenkomst) in rechte vast te staan, dan kan de rechter de gedaagde toelaten tot tegenbewijs. De bewijslast dient ertoe te leiden dat de gestelde feiten in rechte vast komen te staan, het tegenbewijs daarentegen dient ertoe om het geleverde bewijs te ontkrachten. Het leveren van tegenbewijs komt niet in beeld zolang de feiten die door de eiser zijn aangevoerd, niet vaststaan. Logisch, aanzien de zaak in het eerste stadium kan worden afgedaan als de eiser er niet in slaagt om de feiten die hij ten grondslag legt aan zijn vordering, te bewijzen.

3.1.2. Zelfstandig of bevrijdend verweer
Doet verweerder/ gedaagde een beroep op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de feiten die door eiser zijn gesteld, dan is er sprake van een tegenovergestelde situatie. Het bestaan van de overeenkomst wordt immers (impliciet of expliciet) in rechte erkend door de verweerder. Omdat de regel "wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, is belast met het bewijs van de feiten" partijneutraal is, geldt de bewijslast onverkort voor de verweerder die zich op een ontbindende voorwaarde, kwijtschelding of enig ander rechtsgevolg uit overeenkomst beroept.

Van een zelfstandig verweer is sprake in het arrest-Farmerhoeve B.V./ Verweerders. De uitleg die door het hof aan de overeenkomst is gegeven, wordt door verweerders in cassatie niet bestreden:

"..Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief alleen mogelijk is in onderling overleg. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Verweerders hebben zich bij conclusie van dupliek tegen de vordering verweerd met de stelling, dat niet in strijd met afspraken kortingen zijn verleend en dat, voor zover kortingen zijn verleend, zulks in overleg met eiser is geschied."

Het bestaan van de voorwaarde komt in rechte vast te staan door de erkenning ervan door de gedaagde. De door verweerders betrokken stelling moet worden aangemerkt als zelfstandig of bevrijdend verweer. Op grond van art. 150 Rv rust op verweerders de bewijslast van hun stelling, dat de kortingen stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen (HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (Farmerhoeve B.V./ Verweerders), r.o. 3.3.4.). 

3.2. Bewijslast in relatie tot stelplicht (art. 21 Rv)
Bij rechtsgevolgen waar de eiser zich op beroept, gaat het vaak om het recht op nakoming op grond van een verbintenis (zie hierboven de zaak-Farmerhoeve: het recht op nakoming is het rechtsgevolg van de voorwaarde in de overeenkomst); het recht op schadevergoeding uit de onrechtmatige daad is daarnaast een rechtsgrond die veelvuldig aan de kant van eiser ten grondslag wordt gelegd aan de vordering.

Het spreekt voor zich dat de eiser, die een beroep doet op het rechtsgevolg nakoming, dient te stellen dat de overeenkomst of voorwaarde in de overeenkomst bestaat. Hetzelfde geldt ten aanzien van de onrechtmatige daad; wie een beroep doet op het recht op schadevergoeding, moet stellen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Op de gedaagde die zelfstandig verweer voert, rust evenzeer een stelplicht.

Het risico bij een vordering op grond van de OD, art. 6:162 BW, is dat de rechter kan oordelen dat eiser onvoldoende heeft gesteld, als eiser niet alle elementen van de onrechtmatige daad voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een en ander heeft gevolgen voor het opdragen of toelaten van bewijs. Slechts ten aanzien van (voldoende) gestelde feiten kan de rechter bewijs opdragen of bewijslevering toestaan.

De stelplicht in art. 21 Rv hangt nauw samen met de bewijslast in art. 150 Rv. De feiten die leiden tot het rechtsgevolg moeten voldoende worden gesteld in de zin van art. 21 Rv. Heeft de partij op wie de bewijslast ten aanzien van het gestelde feit rust, onvoldoende gesteld, dan komt de bewijslevering niet ter sprake.

Tegenbewijs is uitsluitend mogelijk, wanneer de feiten in rechte vast zijn komen te staan, doordat degene op wie de bewijslast rust, heeft bewezen. In de regel is er recht op tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv). Heeft gedaagde succesvol tegenbewijs geleverd, dus is het door de eiser geleverde bewijs ontkracht, dan heeft de partij op die de bewijslast rust, nog altijd bewijsrisico.

3.3 Op wie rust de stelplicht/bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde (Kroymans/Verploegen)?
De Hoge Raad levert in HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (Kroymans/Verploegen) een bijdrage aan het debat, op wie de stelplicht c.q. bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde rust. Zijdelings komt de opschortende voorwaarde aan bod in de conclusie van A-G mr. Keus.

De koper van een pand, Verploegen, thans verweerder in cassatie, vordert nakoming van een koopovereenkomst. De verkoper, Kroymans, thans eiser tot cassatie, verweert zich met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, die is vervuld. Wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst vordert, of de partij die zich op de vervulling van de ontbindende voorwaarde beroept?

Vooropgesteld: het enkele feit dat verweerder in cassatie, Verploegen, heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, brengt niet mee dat de bewijslast op hem komt te liggen. Doordat een partij meer gesteld heeft dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg (de verkoop), komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen (r.o. 4.5.1).

Het hof heeft terecht geoordeeld dat de hoofdregel van de bewijslastverdeling inhoudt, dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Aangezien eiser tot cassatie, Kroymans, zich beroept op de gevolgen van het door hem gestelde voorbehoud, draagt hij de bewijslast van de ontbindende voorwaarde. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar, dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) de ontbindende voorwaarde beroept (r.o. 4.5.2).

Ten aanzien van de vraag, of een opschortende voorwaarde is vervuld, rust de bewijslast op degene die nakoming vordert, de schuldeiser (HR 7 december 2001, NJ 2002, 494); ten aanzien van de vervulling van de ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (overweging 3.10 van de conclusie van A-G mr. Keus).

Conclusie
Om de bewijslastverdeling kort samen te vatten: uitgangspunt is dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt (art. 150 Rv).

Twee vormen van verweer kunnen door de gedaagde worden ingeroepen, beide vormen hebben consequenties voor de bewijslastverdeling:

1. Het verweer ter betwisting van de feiten waarmee de eiser zich op een rechtsgevolg beroept. Dit verweer is aan te merken als tegenbewijs ter ontkrachting van het door eiser gestelde; op de verweerder rust geen bewijslast, zulks kan niet worden afgeleid uit art. 150 Rv (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden);

2. Zelfstandig of bevrijdend verweer. De gedaagde beroept zich op een rechtsgevolg en neemt daarmee de bewijslast op zich.

4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
4.1. Partijgetuigen
Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten géén bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, aldus art. 164 lid 2 Rv.
Hoe moet deze formulering worden opgevat? Het eerste zinsdeel, "door haar te bewijzen feiten", duidt op de partij die de bewijslast draagt ten aanzien van de stellingen die zij heeft aangedragen. De getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast rust, heeft zodoende beperkte bewijskracht.

Het tweede zinsdeel daarentegen duidt op de partij die met het aanvoeren van tegenbewijs is belast. De getuigenverklaring van de partij die tegenbewijs moet leveren, heeft volledige bewijskracht.

4.2. Bewijsovereenkomsten
Partijen kunnen bewijsovereenkomsten sluiten, waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken. Bewijsovereenkomsten blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv).

Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een verklaring van een mediator als bewijsmiddel in een geding tussen partijen is uitgesloten. Indien de mediator in het geding wordt opgeroepen en één van de partijen of de mediator zich beroept op de uitsluiting van de verklaring van de mediator als bewijsmiddel. Wordt in het geding echter géén beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan ervan niet vast te staan, dan zal de mediator verplicht zijn getuigenis af te leggen (art. 165 lid 1 Rv). Of er sprake is van een bewijsovereenkomst, staat ter beoordeling van de rechter.

Het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten.

4.2.1. Geen algemeen verschoningsrecht voor mediators
Een mediator zou slechts van zijn getuigplicht zijn ontslagen, indien zijn geheimhoudingsplicht zou meebrengen dat hij zich op grond van een wettelijk verschoningsrecht van de verplichting tot het afleggen van getuigenis kan verschonen.

Mediation is een niet duidelijk afgebakend begrip. Naast professionele mediators, die op grond van het voldoen aan kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, komen er ook 'ad hoc' mediators voor, voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden. Anders gezegd: de zogenaamde "bemiddelaars" schieten als paddenstoelen uit de grond en er ontbreekt een centraal kader voor het waarborgen van de kwaliteit van de bemiddeling. Dientengevolge kan een verschoningsrecht niet worden aangenomen voor de mediator.
(HR 10 april 2009, NJ 2010/471 (Verschoningsrecht mediator), r.o. 3.3.-3.6.3)

Wilt u er zeker van zijn dat vertrouwelijke gegevens ook echt vertrouwelijk blijven? Ga dan niet in gesprek met een eventuele (buurt)bemiddelaar, maar kies voor de juridische en formele weg. Het voordeel van de formele weg is dat de uitspraak van een rechter bindend is voor partijen; het vonnis kan ten uitvoer worden gelegd en partijen maken aanspraak op effectieve rechtsbescherming.