Bescherming van meerderjarigen: curatele en bewind (II): onderbewindstelling van het vermogen van de meerderjarige

Overzicht
Deel I: curatele
1.    Bewind: gronden voor het bewind en bewind tegenover curatele;
1.1  Beheers- en beschikkingsbevoegdheid over privé- en gemeenschapsgoederen;
1.2  Verzoek tot onderbewindstelling van het vermogen;
1.3  Omvang van het bewind;
1.4  Benoeming van de bewindvoerder;
1.5  Verplichtingen van de bewindvoerder;
1.6  Publicatie in de openbare registers;
1.7  Bewind en rechtshandelingen gedurende het bewind;
1.8  Taken en bevoegdheden van de bewindvoerder;
1.9  Positie en bescherming wederpartij en aansprakelijkheid van de rechthebbende en de bewindvoerder;
1.10 Einde van de taak van de bewindvoerder en einde van het bewind

1. Bewind: gronden voor het bewind en bewind tegenover curatele
Een onderbewindstelling is mogelijk, indien een meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, als gevolg van (art. 1:431 lid 1 BW):
a. een lichamelijke of geestelijke stoornis;
b. verkwisting of het hebben van problematische schulden (vgl. art. 284 lid 1 Faillissementswet).

Verkwisting als grond voor curatele is thans verlaten en verplaatst naar de gronden voor onderbewindstelling van het vermogen. Waar de algemene publicatieregels voor het openbaar register over "verkwisting" spreken, gaat het dan ook alleen om de publicatie van gegevens over het bewind. 

Het bewind ziet, anders dan curatele, alleen op vermogensrechtelijke belangen. Voor het behartigen van zorgbelangen kan een mentor worden aangewezen (art. 1:450 BW); mentorschap en bewind sluiten elkaar niet uit, dit in tegenstelling tot curatele en bewind enerzijds en curatele en mentorschap anderzijds. Dat curatele zich uitstrekt over vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen en bewind beperkt blijft tot het vermogen, leidt tot een verschil in terminologie. De belanghebbende die onder curatele is gesteld, heeft voor het verrichten van rechtshandelingen in de regel toestemming nodig van de curator; de belanghebbende wiens vermogen onder bewind is gesteld, heeft medewerking nodig van de bewindvoerder. Bewind over een persoon bestaat niet, curatele heeft juist wel betrekking op de persoon van de betrokkene.

1.1 Beheers- en beschikkingsbevoegdheid over privé- en gemeenschapsgoederen
De kantonrechter kan bewind instellen over één of meer goederen die de betrokkene als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren (toekomstige vorderingen en verkrijgingen). Onder de aan de meerderjarige toebehorende goederen zijn begrepen de goederen die behoren tot de huwelijksgemeenschap of gemeenschap van geregistreerd partnerschap en die niet uitsluitend onder het bestuur van de echtgenoot of geregistreerd partner staan. In de gemeenschap van goederen vallen  de goederen die op grond van art. 1:90, 91 en 97 BW:
a. onder het bestuur van de rechthebbende staan;
b. onder cumulatief bestuur van de rechthebbende en zijn echtgenoot/geregistreerd partner staan (rechthebbende of echtgenoot);
c. die onder het bestuur van de rechthebbende en zijn echtgenoot/geregistreerd partner gezamenlijk (rechthebbende en echtgenoot) staan.

Tijdens het bewind komt het beheer over de goederen niet toe aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder (art. 1:438 lid 1 BW). De rechthebbende kan slechts met medewerking van de bewindvoerder over de onder het bewind staande goederen beschikken (art. 1:438 lid 2 BW).
Ten aanzien van de gemeenschapsgoederen die onder het bewind staan:
1. treedt de bewindvoerder alleen in de beheersbevoegdheid;
2. treedt de rechthebbende gezamenlijk met de bewindvoerder in de beschikkingsbevoegdheid.

Deze bepaling betekent voor de hierboven onder a-c genoemde vermogensbestanddelen van de gemeenschap dat:
a. ten aanzien van goederen die onder het bestuur van de rechthebbende staan, alleen de bewindvoerder bevoegd is tot het beheer en de rechthebbende en bewindvoerder gezamenlijk beschikkingsbevoegd zijn;
b. ten aanzien van goederen die onder cumulatief bestuur van de rechthebbende en zijn echtgenoot staan, de echtgenoot of de bewindvoerder van de rechthebbende cumulatief beheersbevoegd is.
De cumulatieve bevoegdheid ('of-constructie') houdt in dat door verlening van medewerking door de bewindvoerder, de rechthebbende en bewindvoerder gezamenlijk beschikkingsbevoegd zijn of de echtgenoot van de rechthebbende beschikkingsbevoegd is;
c. ten aanzien van goederen die onder gezamenlijk bestuur van de rechthebbende en zijn echtgenoot staan, zijn de bewindvoerder en echtgenoot van de rechthebbende beheersbevoegd. De collectieve bevoegdheid ('en-constructie') brengt mee dat door verlening van medewerking door de bewindvoerder, de rechthebbende, bewindvoerder en echtgenoot gezamenlijk beschikkingsbevoegd zijn.

1.2 Verzoek tot onderbewindstelling van het vermogen
Instelling van het bewind kan worden verzocht door de rechthebbende, zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel, zijn bloedverwanten in de rechte lijn en zijlijn tot en met de vierde graad, degene die ingevolge art. 1:253sa of 253t het gezag uitoefent, zijn voogd, curator en mentor. Indien is te voorzien dat de meerderjarige rechthebbende binnen afzienbare tijd niet meer in staat is om zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk te behartigen (art. 1:431 lid 3 BW), dan kan alleen de rechthebbende zelf het verzoek indienen (art. 1:432 lid 1 BW).

Instelling van het bewind kan worden verzocht door het OM en de instelling waar de rechthebbende wordt verzorgd of begeleid. Onderbewindstelling van het vermogen kan tevens door het college van burgemeester en wethouders worden verzocht, maar alleen wanneer het gaat om verkwisting of het hebben van problematische schulden in de zin van art. 284 van de Faillissementswet in het kader van de schuldsaneringsregeling. Bij toepassing van het tweede lid van art. 1:432 BW wordt vermeld waarom de in het eerste lid genoemde personen die tot de directe kring van de rechthebbende horen- uitgezonderd de bloedverwanten in de zijlijn vanaf de derde graad- niet om het bewind hebben verzocht (art. 1:432 lid 2 BW).

Het bewind kan reeds voor de meerderjarigheid worden ingesteld, indien te verwachten is dat de rechthebbende op het tijdstip van het bereiken van de meerderjarigheid niet in staat zal zijn zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen (art. 1:431 lid 2 BW). Is voor de rechter een verzoek tot het verlenen van een voorlopige of voorwaardelijke machtiging, een observatiemachtiging of en machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in de Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) of een rechterlijke machtiging als bedoeld in art. 33 Bopz aanhangig, dan is de rechter tevens bevoegd tot kennisname van het verzoek tot instelling van het bewind (art. 1:431 lid 4 BW).

Bewind en curatele kunnen niet naast elkaar bestaan. Het bewind eindigt dan ook door de ondercuratelestelling van de rechthebbende (art. 1:449 lid 1 BW). Het bewind kan door de rechter ambtshalve worden ingesteld bij afwijzing van het verzoek tot ondercuratelestelling of inwilliging van de opheffing van curatele (art. 1:432 lid 3 BW). Het verzoek tot instelling van een bewind ten behoeve van een onder curatele gestelde wordt aanhangig gemaakt bij de rechter die bevoegd is om over de opheffing van de curatele te beslissen (art. 1:432 lid 4 BW). Ook kan de rechter bij de opheffing van de rechterlijke bestuursopdracht (art. 1:91 BW) beslissen tot de instelling van het bewind (art. 1:432 lid 5 BW).

De rechter kan overigens twee bewindvoerders aanwijzen (art. 1:437 lid 1 BW). 

1.3 Omvang van het bewind, uitbreiding en inkrimping
De rechter bepaalt ambtshalve welke goederen onder bewind worden gesteld en welke goederen uit het bewind worden ontslagen (art. 1:434 lid 1 BW). De onderbewindstelling van een goed en ontslag van een goed uit het bewind treden in werking, daags nadat de beschikking is verstrekt (art. 1:434 lid 2 BW).

Tenzij bij de onderbewindstelling anders is bepaald, omvat het bewind ook de goederen die in de plaats treden van het aan het bewind onderworpen goed (bijvoorbeeld zaaksvervanging als gevolg van schadevergoeding), alsmede de vruchten en andere voordelen die een onder bewind staand goed oplevert (art. 1:433 lid 1 BW). Het ingestelde bewind kan ook worden uitgebreid of ingekrompen (art. 1:433 lid 2 BW).

1.4 Benoeming van de bewindvoerder
De rechter volgt bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen een zodanige benoeming verzetten (art. 1:435 lid 3 BW). Heeft de betrokkene geen voorkeur geuit, dan wordt bij voorkeur de echtgenoot, geregistreerd partner of een andere levensgezel tot bewindvoerder benoemd. Ontbreekt een of andere levensgezel, dan gaat de voorkeur uit naar ouders, kinderen, broers of zussen. Huwt de rechthebbende, gaat hij een geregistreerd partnerschap aan of krijgt hij een andere levensgezel, dan kan de nieuwe echtgenoot/partner/vriend/vriendin in de plaats van de tegenwoordige bewindvoerder worden benoemd (art. 1:435 lid 4 BW).

Alleen rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid kunnen tot bewindvoerder worden benoemd (art. 1:435 lid 5 BW). De professionele bewindvoerder (= bewindvoerder ten behoeve van drie of meer personen) komt alleen in aanmerking, indien deze wat zijn bedrijfsvoering en scholing betreft, alsmede, voor zover van toepassing, de werving, scholing en begeleiding van en het toezicht op de personen door wie hij de taken van een bewindvoerder uitoefent, voldoet aan het Besluit kwaliteitseisen, alsmede aan de verplichtingen bedoeld in art. 1:436 lid 4 en 3:15i BW (art. 1:453 lid 7 BW). De professional legt aan de rechter over een verklaring dat hij aan de kwaliteitseisen voldoet, een accountantsverslag als bedoeld in art. 2:393 lid 1 BW en een accountantsverklaring omtrent de bedrijfsbalans (art. 2:10 BW) en de jaarrekening als bedoeld in titel 2.9 (art. 1:453 lid 8 BW). Vrijgesteld van overleg van de accountantsverklaring zijn banken, notarissen, gerechtsdeurwaarders en accountants (art. 1:453 lid 9 BW).

1.4.1 Categoriale uitsluiting van personen die tot bewindvoerder kunnen worden benoemd
De volgende personen kunnen niet tot bewindvoerder worden benoemd (art. 1:453 lid 6 BW):
a. handelingsonbekwamen;
b. zij ten behoeve van wie een mentorschap is ingesteld;
c. zij van wie één of meer goederen onder een bewind (titel 1.19) staan;
d. zij die in staat van faillissement verkeren;
e. zij ten aanzien van wie de Wsnp van toepassing is;
f. de schuldsaneringsbewindvoerder (art. 287 lid 3 Faillissementswet);
g. een direct betrokken of behandelend hulpverlener;
h. personen horende tot de leiding of het personeel van de instelling waar de rechthebbende wordt verzorgd of begeleid;
i. personen, onder meer door (groot)aandeelhouderschap of economische eenheid (art. 2:24b BW) verbonden met de instelling waar de rechthebbende wordt verzorgd of begeleid (art. 1:453 lid 6 onder i onder 1-3 BW).

1.5 Verplichtingen van de bewindvoerder
De bewindvoerder is verplicht zo spoedig mogelijk een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen op te maken en een afschrift in te leveren ter griffie van de ingevolge art. 266 Rv bevoegde rechtbank (art. 1:436 lid 1 BW). De bepalingen betreffende voogdij over de vervanging van de boedelbeschrijving door een verklaring, zekerheidstelling en einde van de zekerheidstelling (art. 1:339, 1:363 en 1:364 BW) zijn van toepassing op het bewind (art. 1:436 lid 2 BW). De kantonrechter is verplicht zo spoedig mogelijk een bankrekening te openen voor de betalingen die hij bij de vervulling van zijn taak verricht of ontvangt (art. 1:436 lid 4 BW).

Ten overstaan van de kantonrechter dient de bewindvoerder jaarlijks en aan het einde van het bewind, rekening en verantwoording af te leggen aan de rechthebbende, alsmede aan het eind van zijn taak aan zijn opvolger (art. 1:445 lid 1 BW). Is de rechthebbende niet in staat om de rekening op te nemen, dan wordt de rekening en verantwoording afgelegd aan de rechter (art. 1:445 lid 2 BW). Voor zover dit niet onredelijk is, kan de rechthebbende alsnog om een rekening en verantwoording van de bewindvoerder vragen. Na verloop van telkens vijf jaren, doet de bewindvoerder aan de kantonrechter verslag van her verloop van het bewind. Hij laat zich daarbij uit over de vraag, of het bewind dient voort te duren, dan wel of een minder ver, of een verder strekkende voorziening nodig is (art. 1:446a BW).

1.6 Publicatie in de openbare registers
Uit art. 1:436 lid 3 BW volgen drie publicatieverplichtingen:
a. indien tot het bewind registergoederen behoren, is de bewindvoerder verplicht zo spoedig mogelijk de beschikking tot onderbewindstelling en de benoeming in de openbare registers (afd. 3.1.2) te doen inschrijven;
b. is een onderneming of een aandeel in een vof onder bewind gesteld, dan is de bewindvoerder verplicht om de beschikking en de benoeming in het handelsregister te doen inschrijven;
c. het bewind wegens verkwisting dan wel het hebben van problematische schulden moet zo spoedig mogelijk worden gepubliceerd in het curatele- en bewindregister (art. 1:391 lid 1 onder 2 jo. 1:436 lid 3 BW).

De kantonrechter kan bepalen dat rechterlijke beslissingen betreffende een onderbewindstelling van het vermogen wegens de lichamelijke of geestelijke stoornis van de rechthebbende in het register worden gepubliceerd (art. 1:436 lid 3 BW, laatste volzin).

1.7 Bewind en rechtshandelingen gedurende het bewind
Tijdens het bewind komt het beheer over de onder bewind staande goederen alleen toe aan de bewindvoerder (art. 1:438 lid 1 BW). Beschikkingshandelingen mogen slechts met medewerking van de bewindvoerder worden verricht, tenzij de kantonrechter de rechthebbende machtigt tot het verrichten van beschikkingshandelingen (art. 1:438 lid 2 BW).

Onder beheer wordt verstaan de handelingen ter normale exploitatie van een goed (art. 3:170 leden en 1 2 BW). Beschikkingshandelingen zijn de goederenrechtelijke rechtshandelingen, waaronder vervreemding en de daarvoor vereiste overdracht en de vestiging van beperkte rechten (art. 3:81 en 3:83 BW).

Indien een rechtshandeling ongeldig is (nietig), omdat zij ondanks het bewind werd verricht door of gericht tot de rechthebbende, kan deze ongeldigheid aan de wederpartij slechts worden tegengeworpen, zo deze het bewind kende of behoorde te kennen (art. 1:439 lid 1 BW). Indien een goed is vervreemd of bezwaard door iemand die daartoe ingevolge het bewind niet bevoegd was, kan deze onbevoegdheid aan een verkrijger van het goed of een beperkt recht slechts worden tegengeworpen, zo deze het bewind kende of behoorde te kennen (art. 1:439 lid 2 BW). Een beroep op de goede trouw (art. 3:11 BW) wordt bemoeilijkt door de verplichte publicatie in de openbare registers (art. 1:436 lid 3 jo. 391 BW).

De obligatoire rechtshandeling tot beschikking over een onder bewind staand goed die niet kan worden aangemerkt als beheershandeling, wordt niet belet door art. 1:438 lid 1 BW. Hoewel de rechthebbende ingevolge art. 1:438 lid 2 BW niet beschikkingsbevoegd is, kan de overdracht evenwel tot stand worden gebracht. Is de verkrijger van het goed vóór de overdracht  op de hoogte geraakt van het bewind, dan zal een beroep op de goede trouw als bedoeld in art. 1:439 lid 2 BW niet slagen.
In dat geval biedt art. 1:440 lid 1 BW soelaas.

Een voorbeeld. Koper K koopt een onder bewind staand goed van rechthebbende R. De koper is niet op de hoogte van het bewind; er kan vanuit worden gegaan dat K te goeder trouw handelde. Voordat het op overdracht aankomt, krijgt de bewindvoerder lucht van de obligatoire overeenkomst. De bewindvoerder houdt de overdracht tegen en besluit tot vernietiging van de overeenkomst. Dan ontstaat een vordering van K op R. De schuld van R, die voortspruit uit een tijdens het bewind met hem verrichte rechtshandeling zonder dat sprake was van medewerking van de bewindvoerder of een rechterlijke machtiging, kan niet op de onder bewind staande goederen worden verhaald, indien K op de hoogte was van het bewind of het bewind behoorde te kennen (art. 1:440 lid 1 BW). Het einde van het bewind brengt hierin geen wijziging.

Indien het bewind alle goederen betreft die daarvoor krachtens art. 1:431 lid 1 BW in aanmerking komen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing ten aanzien van ten tijde van de handeling niet onder het bewind staande goederen waarop verhaal mogelijk zou zijn (art. 1:440 lid 2 BW).

1.8 Taken en bevoegdheden van de bewindvoerder 
Tijdens het bewind vertegenwoordigt de bewindvoerder de rechthebbende in en buiten rechte. De bewindvoerder draagt zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor de verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder kan voor de rechthebbende alle rechtshandelingen verrichten die aan een goed bewind bijdragen (art. 1:441 lid 1 BW). Indien de rechthebbende niet in staat of weigerachtig is om de bewindvoerder te machtigen tot het optreden in rechte, kan de bewindvoerder zich door de kantonrechter laten machtigen om te procederen (art. 1:443 BW).

De bewindvoerder is met uitsluiting van de rechthebbende bevoegd de verdeling te vorderen van goederen, waarvan een onverdeeld aandeel tot zijn bewind behoort. Tot een verdeling van de goederen (dus niet: de vordering tot verdeling zelf) behoeft de bewindvoerder toestemming of machtiging krachtens art. 1:441 lid 2 BW (art. 1:441 lid 4 BW), zelfs al geschiedt de verdeling krachtens rechtelijk bevel. De bewindvoerder kan met uitsluiting van de rechthebbende, een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap aanvaarden. Zonder toestemming van de rechthebbende kan de bewindvoerder niet anders aanvaarden dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving
(= beneficiair) (art. 1:441 lid 5 BW).

1.8.1 Beperking van de bevoegdheden van de bewindvoerder
De bevoegdheden van de bewindvoerder worden op grond van art. 1:441 lid 2 BW beperkt. De bewindvoerder behoeft toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter voor de volgende rechtshandelingen:
a. beschikken en aangaan van overeenkomsten tot beschikking over een onder bewind staand goed, tenzij de handeling als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd of krachtens rechterlijk bevel geschiedt;
b. een making of gift waaraan lasten of voorwaarden zijn verbonden, aannemen;
c. geld lenen of de rechthebbende als borg of hoofdelijke medeschuldenaar verbinden;
d. overeenkomen dat een boedel, waartoe de rechthebbende gerechtigd is, voor een bepaalde tijd onverdeeld wordt gelaten;
e. het aangaan, buiten het geval van een minnelijke schikking (art. 87 Rv) van een overeenkomst tot het beëindigen van een geschil, tenzij het voorwerp van het geschil een waarde van 700 Euro niet te boven gaat;
f. andere bij de instelling van het bewind of nadien aangewezen handelingen.

1.9 Positie en bescherming wederpartij en aansprakelijkheid van de rechthebbende en de bewindvoerder
Heeft iemand als bewindvoerder een rechtshandeling verricht, dan richten de rechten en plichten van de wederpartij zich naar hetgeen dienaangaande is bepaald in titel 3.3 (volmacht). Regels die de bevoegdheid van een bewindvoerder betreffen en feiten die voor een oordeel omtrent zijn bevoegdheid van belang zijn, kunnen niet aan de wederpartij worden tegengeworpen, indien deze daarmee niet bekend was of had behoren te zijn (art. 1:442 lid 1 BW). 

De rechthebbende is, onverminderd de toerekenbare onrechtmatige daad (art. 6:172 BW), aansprakelijk voor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de bewindvoerder in zijn hoedanigheid in naam van de rechthebbende verricht. Wanneer de rechthebbende onder bewind staande goederen aanwijst tot verhaal van de schuld, is hij niet verplicht de schuld ten laste van het overige vermogen te voldoen (art. 1:442 lid 2 BW).

De vermelding van de toerekenbare onrechtmatige daad (art. 6:172 BW) houdt in dat de rechthebbende als vertegenwoordigde kwalitatief aansprakelijk is voor de handelingen van zijn vertegenwoordiger, de bewindvoerder. De kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat alleen voor zover de onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW aan de bewindvoerder als vertegenwoordiger kan worden toegerekend. Is daaraan voldaan, dan zijn de rechthebbende en de bewindvoerder hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:102 lid 1 BW). Voor de bepaling van hetgeen de rechthebbende en bewindvoerder krachtens art. 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met toepassing van art. 6:101 BW ('eigen schuld').

Een bewindvoerder is jegens de rechthebbende aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder te kort schiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (art. 1:444 BW).

1.10 Einde van de taak van de bewindvoerder en einde van het bewind
De taak van de bewindvoerder eindigt onder meer bij het einde van het bewind en door tijdsverloop, indien het bewind voor bepaalde tijd was ingesteld (art. 1:448 lid 1 onder a-e BW).
Wanneer de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wsnp) op de bewindvoerder van toepassing wordt verklaard, de bewindvoerder failliet wordt verklaard, de bewindvoerder onder curatele komt te staan of over één of meer van zijn eigen goederen bewind wordt ingesteld, eindigt de taak van de bewindvoerder (art. 1:448 lid 1 onder c en d BW).

Een gewezen bewindvoerder blijft verplicht om al datgene te doen, wat niet zonder nadeel voor de rechthebbende kan worden uitgesteld (art. 1:448 lid 3 BW). Als de taak van de bewindvoerder eindigt door de dood van de bewindvoerder, zijn zijn erfgenamen verplicht tot waarneming tot de nieuwe bewindvoerder is aangesteld. Wordt de bewindvoerder in een schuldsaneringstraject opgenomen, dan is de schuldsaneringsbewindvoerder verplicht tot waarneming van de taak tot de opvolger aantreedt; bij faillissement van de bewindvoerder is het zijn curator die de zaken waarneemt. Wordt over de goederen van de bewindvoerder een bewind ingesteld, dan is de betreffende bewindvoerder verplicht tot de waarneming. Voor alle personen die krachtens art. 1:448 lid 3 i.v.m. 1:448 lid 1 onder c en d BW gehouden zijn tot zaakwaarneming tot de opvolgende bewindvoerder aantreedt, geldt dat de verplichting pas bestaat, indien zij van het bewind kennisdragen.

Het bewind eindigt onder meer door het verstrijken van de tijdsduur waarvoor het is ingesteld. De kantonrechter kan het bewind opheffen, zo het bewind hem niet zinvol is gebleken. Degene die gerechtigd is om onderbewindstelling te verzoeken, kan een verzoek tot de opheffing van het bewind indienen, maar het is ook mogelijk om verlenging te verzoeken (art. 1:449 leden 2 en 3 BW). Tegen de afwijzing van het verzoek staat geen hogere voorziening open. Bewind en curatele zijn niet met elkaar te verenigen en kunnen evenmin naast elkaar bestaan. De ondercuratelestelling van de rechthebbende leidt tot beëindiging van het bewind (art. 1:449 lid 1 BW). Aangenomen kan worden dat in dat geval behoefte bestaat aan een vergaande bescherming van zowel de vermogensrechtelijke als niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende, waarin niet zal kunnen worden voorzien door bewind en mentorschap naast elkaar in te stellen.

Huwelijksvermogensrecht: rechten en verplichtingen van echtgenoten (III)

Overzicht
1.    Derdenbescherming;
2.    Toestemming voor rechtshandelingen en vernietiging van rechtshandelingen;
2.1  Bescherming van de echtelijke woning;
2.2  Bescherming tegen giften;
2.3  Bescherming tegen zekerheidstelling;
2.4  Bescherming tegen kredietovereenkomsten;
3.    Vernietiging van onbevoegd verrichte rechtshandelingen

1. Derdenbescherming 
Een derde die te goeder trouw is, wordt beschermd tegen de bestuursonbevoegdheid van de echtgenoot die een rechtshandeling verricht. Is aan een derde niet kenbaar wie van de echtgenoten bevoegd is tot het bestuur over een roerende zaak die geen registergoed is, of een recht aan toonder, dan mag hij de echtgenoot die de zaak of het papier aan toonder onder zich heeft, voor bevoegd houden (art. 1:92 lid 1 BW). De derdenbescherming op grond van art. 1:92 lid 1 BW werkt dus niet ten aanzien van de goederen, genoemd in art. 1:97 lid 1 eerste volzin BW (goederen op naam, krachtens erfopvolging verkregen goederen e.d.). Het gevolg van toepassing van art. 1:92 lid 1 BW is dat de overdracht door een onbevoegde echtgenoot, voor geldig moet worden gehouden. De bestuursbevoegde echtgenoot kan zich echter verzetten tegen de stoornis in het bestuur van het goed door een derde te goeder trouw (art. 1:92 lid 2 BW). Het recht van de bestuursbevoegde echtgenoot om de stoornis in het bestuur van zijn goed te beëindigen, gaat echter niet zo ver dat daarmee een inbreuk kan worden gemaakt op de bescherming van de derde te goeder trouw op grond van art. 3:86 lid 1 BW.

2. Toestemming voor rechtshandelingen en vernietiging van rechtshandelingen
Zoals in vorig bericht (Rechten en plichten van echtgenoten (II); bestuur van de gemeenschap, 1.3) is behandeld, ziet de bestuursbevoegdheidsregeling van art. 1:90 en de bestuursverdelingsregeling van art. 1:97 BW niet op de obligatoire handeling. De onbevoegde echtgenoot kan dus ten aanzien van het goed van de bestuursbevoegde echtgenoot een koopovereenkomst sluiten. Zo ontstaat de vreemde situatie dat de auto die door X in 2016 bij uitsluiting is geërfd, wel door Y verkocht kan worden, maar door Y niet bevoegdelijk overgedragen kan worden aan koper Z.

Om dergelijke complicaties in de dagelijkse gang van de huishouding te beperken, is in art. 1:88 BW aangegeven voor welke obligatoire handelingen de toestemming van de andere echtgenoot is vereist.

2.1 Bescherming van de echtelijke woning
Toestemming van de andere echtgenoot is vereist voor overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning, of van zaken die tot de inboedel behoren. Uit de zinsnede 'door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning' moet worden opgemaakt dat de echtgenoot die de woning heeft verlaten vóórdat de echtscheiding is uitgesproken, zonder toestemming van zijn echtgenoot geen rechtshandelingen met betrekking tot de woning kan verrichten (art. 1:88 lid 1 onder a BW).

2.2 Bescherming tegen giften
Toestemming van de andere echtgenoot is vereist voor giften, met uitzonderingen van de gebruikelijke, niet bovenmatige. Onder "giften" worden verstaan giften en schenkingen als bedoeld in art. 7:175 en 7:186 lid 2 BW.  Bestaat de gift in een aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering die tijdens het leven van de verzekeringnemer is aanvaard of kan worden aanvaard, dan is toestemming vereist (art. 1:88 lid 4 BW) (art. 1:88 lid 1 onder b BW).

Voor giften die de strekking hebben om pas na de dood worden uitgevoerd, aldus quasi-legaten, is toestemming van de echtgenoot niet vereist (art. 1:88 lid 4 BW), dit in afwijking van de giften genoemd in art. 1:88 lid 1 BW. Dat neemt niet weg dat in beginsel het verblijvingsbeding, een voorwaardelijke verdeling bij voorbaat, wordt aangemerkt als gift. Toepassing van de benadering van het kanscontract kan tot een andere conclusie leiden. Is de kans op nadeel voor de begunstigde even groot als de kans op voordeel of is zelfs de kans op nadeel in overwegende mate groter, dan is géén sprake van een gift. Wanneer het verblijvingsbeding duidelijk tot een bevoordeling leidt is wel sprake van een gift.

2.3 Bescherming tegen zekerheidstelling
De toestemming van de andere echtgenoot is vereist voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg (art. 7:850 BW) of hoofdelijk medeschuldenaar (art. 6:6 BW) verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt (art. 1:88 lid 1 onder c BW).
Het artikellid moet strikt worden gelezen: géén toestemming is vereist, indien de borgstelling/zekerheidstelling/garantstelling tot de normale beroepsuitoefening behoort.

De toestemming van de andere echtgenoot is niet vereist, indien de rechtshandeling (tot zekerheidstelling/borg/garantstelling) wordt verricht door een bestuurder van een NV of van een BV, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW).

2.4 Bescherming tegen kredietovereenkomsten
De toestemming van de andere echtgenoot is vereist voor overeenkomsten van goederenkrediet als bedoeld in art. 7:84 BW, behalve indien zij zaken betreffen die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken (art. 1:88 lid 1 onder d BW).

3. Vernietiging van onbevoegd verrichte rechtshandelingen
Een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met art. 1:88 BW heeft verricht, is vernietigbaar. Slechts de andere echtgenoot kan een beroep doen op de vernietigingsgrond (art. 1:89 lid 1 BW). Indien de wederpartij bij een rechtshandeling, anders dan om niet, te goeder trouw was, dan kan géén succesvol beroep worden gedaan op bedoelde vernietigingsgrond (art. 1:89 lid 2 BW). In afwijking van art. 3:50 lid 1 en art. 3:51 lid 2 behoeft de verklaring of rechtsvordering tot vernietiging niet mede te worden gericht tot de echtgenoot die de handeling heeft verricht (art. 1:89 lid 4 BW).

Het einde van het huwelijk en scheiding van tafel en bed hebben géén invloed op de bevoegdheid tot een beroep op de vernietigingsgrond (art. 1:89 lid 3 BW).

Huwelijksvermogensrecht: rechten en plichten van echtgenoten (II); bestuur van de gemeenschap

Overzicht
1.    Bestuur en bestuursbevoegdheid: onderscheid naar soort vermogen;
1.1  Bestuursbevoegdheid;
1.2  Bestuursverdeling;
1.3  Obligatoire overeenkomsten en goederenrechtelijke rechtshandelingen;
1.4  Uitzonderingen
1.5  Bestuursonbevoegdheid: mogelijkheid tot toetreding door bevoegde echtgenoot

1. Bestuur en bestuursbevoegdheid: onderscheid naar soort (huwelijks)vermogen
In vorig bericht is een onderscheid tussen de vermogens binnen een huwelijk gemaakt. Dit onderscheid is relevant in het kader van de bestuursbevoegdheid. Is sprake van een eenvoudige gemeenschap, bestaande in huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van de huwelijksgemeenschap of samenwonen zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap en zijn goederen aan de deelgenoten tezamen geleverd, dan worden de bestuursbevoegdheid en gerechtigdheid overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW bepaald.

Op de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap is titel 1.7 (art. 1:97 BW) van toepassing (zie voor het geregistreerd partnerschap art. 1:80b BW). De ontbonden huwelijksgemeenschap is een bijzondere gemeenschap waarop afdeling 3.7.2 van toepassing is (art. 1:99 lid 4 BW). Afdeling 3.7.1 is tevens van toepassing op de ontbonden gemeenschap, tenzij daarvan in afdeling 3.7.2 wordt afgeweken (art. 3:189 lid 2 BW). Op de ontbonden gemeenschap zijn niet de artikelen 1:90 en 1:97 BW, maar is art. 3:170 BW van toepassing.

Gerechtigd tot de gemeenschapsgoederen is:
a. binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap:
ieder voor het geheel (art. 1:94 lid 1 en 1:80b BW);
b. binnen een eenvoudige gemeenschap, een samenlevingsvorm zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap:
iedere deelgenoot gelijkelijk (ieder voor de helft) (art. 3:166 lid 2 BW);
c. binnen een bijzondere gemeenschap, nl. na ontbinding van het huwelijk of geregistreerd partnerschap:
ieder voor de helft (art. 3:189 lid 2 jo. 3:166 lid 2 BW).

Bevoegd tot het bestuur van de gemeenschapsgoederen is:
a. binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap:
privatief of cumulatief (art. 1:97 lid 1 en 1:80b BW);
b. binnen een eenvoudige gemeenschap, een samenlevingsvorm zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap:
- gewoon beheer: deelgenoten cumulatief bevoegd (art. 3:170 lid 1 BW);
- overig beheer: deelgenoten alleen gezamenlijk bevoegd (art. 3:170 lid 2 BW);
- andere handelingen, waaronder beschikking: deelgenoten alleen gezamenlijk bevoegd (art. 3:170 lid 3 BW);
c. binnen een bijzondere gemeenschap, na ontbinding van het huwelijk of geregistreerd partnerschap:
- gewoon beheer: deelgenoten cumulatief bevoegd (art. 3:189 lid 2 jo. 3:170 lid 1 BW);
- overig beheer: deelgenoten alleen gezamenlijk bevoegd (art. 3:189 lid 2 jo. 3:170 lid 2 BW);
- andere handelingen, waaronder beschikking: deelgenoten alleen gezamenlijk bevoegd (art. 3:189 lid 2 jo. 3:170 lid 3 BW).

1.1 Bestuursbevoegdheid
Een echtgenoot is bevoegd tot het bestuur van zijn eigen goederen (art. 1:90 lid 1 BW) en tot het bestuur van de gemeenschapsgoederen (art. 1:90 lid 1 i.v.m. art. 1:97 BW). Het bestuur van een echtgenoot over een goed omvat de uitoefening van de daaraan verbonden bevoegdheden, daaronder begrepen beschikking, beheer en de bevoegdheid om ten aanzien van het goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten, onverminderd de bevoegdheden tot genot en gebruik die de andere echtgenoot overeenkomstig de huwelijksverhouding toekomen (art. 1:90 lid 2 BW). De laatste zin van art. 1:90 lid 2 BW brengt mee dat iedere echtgenoot bevoegd is tot het gebruik van goederen die ingevolge art. 1:94 lid 1 BW onder de huwelijksgemeenschap vallen. Het bestuur en gebruik van goederen door de andere echtgenoot kan bij huwelijkse voorwaarden of op grond van wettelijke beperkingen van de gemeenschap worden uitgesloten, waarover later meer.

Beschikkingsbevoegdheid is de bevoegdheid tot het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, waaronder overdracht (art. 3:84 BW) en de vestiging van beperkte rechten (art. 3:98 BW). Wat beheersbevoegdheid inhoudt, wordt niet nader uitgewerkt in art. 1:90 lid 2 BW. De definitie van beheer in gemeenschappelijke betrekkingen is te vinden in art. 3:170 lid 2; wat onder "gewoon beheer" moet worden verstaan, kan worden opgemaakt uit art. 3:170 lid 1 BW.

1.2 Bestuursverdeling
Een goed dat op naam van een echtgenoot staat of dat hij krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift heeft verkregen, staat onder diens bestuur (privatief bestuur). Voor het overige is ieder van de echtgenoten bevoegd over het bestuur van de gemeenschapsgoederen (cumulatief bestuur) (art. 1:97 lid 1 BW). Op grond van art. 3:170 lid 1 BW is ieder van de echtgenoten cumulatief bevoegd tot het verrichten van handelingen dienende tot gewoon onderhoud of behoud van de gemeenschapsgoederen (art. 1:97 lid 1 laatste volzin BW).

De regeling inzake beheersbevoegdheden ten aanzien van de gemeenschap van goederen op grond van art. 1:97 BW is bijzonder ten opzichte van afdeling 3.7.1. Op grond van afdeling 3.7.1 zijn deelgenoten namelijk slechts gezamenlijk bevoegd tot het beheer van goederen (art. 3:170 leden 2 en 3 BW), terwijl echtgenoten op grond van art. 1:97 BW cumulatief bevoegd zijn.

Voor de volledigheid moet hier worden opgemerkt dat onder "goederen op naam" moeten worden verstaan aandelen op naam, registergoederen, aandelen in een BV, vorderingen op naam, aandelen op naam in een NV en een bankrekening op naam. Roerende zaken die geen registergoederen zijn en rechten aan toonder vallen onder "voor het overige" in art. 1:97 lid 1, tweede volzin (cumulatieve bevoegdheid). 

1.3 Obligatoire overeenkomsten en goederenrechtelijke rechtshandelingen
Het aangaan van obligatoire overeenkomsten wordt niet bestreken door de bestuursbevoegdheidsregeling ex. art. 1:90 BW. Het algemene verbintenissenrecht staat er niet aan in de weg dat een beschikkingsonbevoegde het goed van een ander verkoopt. Echtgenoot A kan dus een verkoopovereenkomst sluiten ten aanzien van het privégoed van echtgenoot B. Problematisch wordt het pas, wanneer het goed moet worden overgedragen aan de koper. A is namelijk niet beschikkingsbevoegd in de zin van art. 1:84 lid 1 BW. De obligatoire overeenkomst wordt dus niet verhinderd door bestuursonbevoegdheid, maar de goederenrechtelijke rechtshandeling wel.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de vestiging van beperkte rechten. Enigszins verwarring schept de nieuwe toevoeging van lid 3 onder b aan art. 1:94 BW. Op grond van art. 1:94 lid 2 onder a NBW (op 1 januari 2018 in werking getreden) vallen goederen die krachtens erfopvolging bij versterf zijn verkregen, niet in de gemeenschap van goederen, ongeacht de clausulering. Vervolgens bepaalt art. 1:94 lid 3 onder b NBW dat goederen die geërfd zijn met toepassing van een insluitingsclausule ('bij uiterste wilsbeschikking is bepaald dat zij in de gemeenschap vallen'), wel in de gemeenschap vallen.
De ongewijzigde artikelen 1:90 lid 2 en 1:97 lid 1 BW blijven onverkort gelden. De andere echtgenoot wordt dus niet beschikkingsbevoegd ten aanzien van het door erfopvolging verkregen goed dat op grond van een insluitingsclausule in de gemeenschap valt.

Een voorbeeld. Op 2 januari 2018 zijn Renate en Johan met elkaar getrouwd. Renate heeft op 28 februari 2018 de oldtimer van haar vader geërfd. Haar vader was erg gecharmeerd van Johan en heeft in het volste vertrouwen bij uiterste wilsbeschikking bepaald dat de auto in de gemeenschap van goederen van zijn dochter en schoonzoon zal vallen. Renate heeft evenmin huwelijkse voorwaarden bedongen ten aanzien van de oldtimer. Op grond van art. 1:94 lid 3 onder b NBW valt de oldtimer in de gemeenschap (art. 1:94 lid 2 onder a NBW vindt geen toepassing). Dat de auto in de huwelijksgemeenschap valt, brengt niet mee dat Johan bevoegd is om beperkte rechten op de auto te vestigen. Onder toepassing van art. 1:97 lid 1 i.v.m. art. 1:90 lid 2 BW is alleen Renate beschikkingsbevoegd, omdat de oldtimer krachtens erfopvolging van haar zijde in de gemeenschap valt.

1.4 Uitzonderingen 
1.4.1 Bestuursovereenkomst in huwelijkse voorwaarden
Bij huwelijkse voorwaarden kan worden afgeweken van de hoofdregel van de bestuursverdeling ingevolge art. 1:97 BW (art. 1:93 BW). Tijdens het huwelijk kan een bestuursovereenkomst worden overeengekomen (art. 1:114 BW).

1.4.2 Dienstbaarheid aan beroep of bedrijf
Is een goed der gemeenschap met toestemming van de echtgenoot onder wiens bestuur dat goed (mede) stond, dienstbaar gemaakt aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van de andere echtgenoot, dan berust het privatief bestuur van het goed bij de echtgenoot die het beroep of bedrijf uitoefent, voor zover het handelingen betreft die als normale uitoefening van het beroep of bedrijf zijn te beschouwen. Voor het overige rust het bestuur in de zin van deelgenootschap (art. 3:170 leden 2 en 3 BW) bij de echtgenoten gezamenlijk (art. 1:97 lid 2 BW).

1.4.3 Overlaten van bestuur
Een echtgenoot kan het aan hem toekomend bestuur overlaten aan de andere echtgenoot (art. 1:90 lid 3 BW). In dat geval zijn tussen de echtgenoten de bepalingen omtrent opdracht van toepassing (titel 7.7). De andere echtgenoot dient in de rol van opdrachtnemer verantwoording af te leggen en rekening te doen (art. 7:403 lid 2 BW).

1.4.4 Rechterlijke bestuursopdracht
Een echtgenoot kan de rechtbank verzoeken om het bestuur, dat bij de andere echtgenoot rust, aan hem op te dragen. De bestuursopdracht kan worden verzocht, indien de bevoegde echtgenoot door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn goederen of de gemeenschapsgoederen te besturen, of in ernstige mate tekortschiet in zijn bestuur (art. 1:91 lid 1 BW). De echtgenoot aan wie het bestuur wordt opgedragen, is vertegenwoordigingsbevoegd bij andere handelingen dan bestuurshandelingen (art. 1:91 lid 4 BW). Aangezien het aangaan van obligatoire overeenkomsten niet door de bestuursregeling wordt bestreken, is de met de bestuursopdracht uitgeruste echtgenoot vertegenwoordigingsbevoegd met betrekking tot obligatoire overeenkomsten. De consequentie hiervan is dat de auto op grond van vertegenwoordigingsbevoegdheid verkocht kan worden en op grond van de bestuursopdracht  daadwerkelijk geleverd kan worden.

1.5 Bestuursonbevoegdheid: mogelijkheid tot toetreding door bevoegde echtgenoot
De echtgenoot die een goed bestuurt, kan als partij naast de andere echtgenoot toetreden tot de rechtshandeling die de de bestuursonbevoegde en daarmee beschikkingsonbevoegde echtgenoot met betrekking tot het goed heeft verricht (art. 1:90 lid 4 BW).

Treedt de bevoegde echtgenoot níet toe tot de rechtshandeling, dan kan de schuldeiser zich ingevolge art. 1:96 leden 1 en 2 BW op de privégoederen van de schuldenaar of op de gemeenschapsgoederen verhalen. De bestuursbevoegde echtgenoot kan regres nemen op de onbevoegde echtgenoot. 

Huwelijksvermogensrecht: rechten en plichten van echtgenoten (I)

 Overzicht
1.      Algemeen kader huwelijksvermogensrecht: soorten vermogen;
2.      Vergoedingsplichten;
2.1    Vergoedingsplicht tussen privévermogens;
2.1.1 Nominaliteit en economische deelgerechtigdheid (derde tranche, 2012);
2.2    Vergoedingsplicht van privévermogens aan het huwelijksvermogen;
2.3    Vergoedingsplicht van huwelijksvermogen aan het privévermogen;
2.4    Regelend recht en schatting van de vergoedingswaarde

1. Algemeen kader huwelijksvermogensrecht: soorten vermogen
Het huwelijksvermogensrecht kent verschillende vermogens die naast elkaar bestaan. Beide echtgenoten hebben in de eerste plaats privévermogens; door vermenging van de boedel ontstaat vanaf de voltrekking van het huwelijk, een huwelijksgemeenschap (art. 1:94 lid 1 (N)BW). Ook onder de Wet tot beperking van de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen (2018) blijft de gemeenschap van goederen het uitgangspunt, zij het dat de gemeenschap vanaf 1 januari 2018 een aanzienlijk beperktere omvang heeft dan voordien.

Bij huwelijkse voorwaarden kunnen bepaalde goederen van de gemeenschap worden uitgesloten (art. 1:114 BW). Als iedere huwelijksgemeenschap wordt uitgesloten en evenmin een verrekenbeding is opgenomen (obligatoire overeenkomst), dan is sprake van een zogenoemde 'koude uitsluiting'. Een eenvoudige gemeenschap overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW doet zich zowel voor bij echtgenoten die huwelijksgemeenschap uitsluiten bij huwelijkse voorwaarden als bij ongehuwde of niet-geregistreerde partners die wel gezamenlijk een goed in eigendom hebben.

Vergoedingsplichten
2.1 Vergoedingsplicht tussen privévermogens
Een vergoedingsplicht van de ene aan de andere echtgenoot ontstaat, wanneer een echtgenoot ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een goed dat tot zijn privévermogen zal behoren verkrijgt, of ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een schuld wordt ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed wordt afgelost (art. 1:87 lid 1 BW). De term 'goederen' wordt strikt gehanteerd.

2.1.1 Nominaliteit en economische deelgerechtigdheid (derde tranche, 2012)
Vergoeding conform het nominaliteitsbeginsel houdt in dat de meerwaarde van een investering met het geld van de andere echtgenoot, in het vermogen van de echtgenoot valt die het goed heeft verkregen ten gunste van zijn privévermogen. Het nominaliteitsbeginsel is sinds de invoering van de derde tranche op 1 januari 2012 goeddeels verlaten, behoudens uitzonderingen, genoemd in art. 1:87 BW.

Het beginsel van de economische deelgerechtigdheid, leidend sinds 2012, houdt in dat de echtgenoot met wiens privévermogen de investering in een goed is gedaan, in beginsel participeert in een waardestijging van het verkregen goed (art. 1:87 leden 1 en 2 BW). Zie in het bijzonder art. 1:87 lid 2 onder a en b BW: de vergoeding beloopt een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan. Dit gedeelte:
a. is in het geval van een verkrijging ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot, evenredig aan het uit diens vermogen afkomstige aandeel in de tegenprestatie voor het goed;
b. komt in het geval van een voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot overeen met de verhouding tussen het uit diens vermogen voldane of afgeloste bedrag ten opzichte van de waarde van het goed op het tijdstip van die voldoening of aflossing.

Economische gerechtigdheid, voorbeeld 1. Een man heeft een woning in eigendom. Hij heeft de woning voor 1/2 uit eigen vermogen en voor 1/2 uit het vermogen van zijn vrouw gefinancierd. Op het moment van de verkrijging is de woning 200.000 Euro waard. Als het echtpaar vier jaar later de woning verkoopt, is de woning in waarde gestegen en bedraagt de waarde maar liefst 400.000 Euro. Hoewel de woning in het vermogen van de man valt, dient hij op grond van art. 1:87 leden 1 en 2 BW een vergoeding van 1/2 van de waarde van de woning aan de vrouw te voldoen. De vrouw krijgt 200.000 Euro, zij participeert namelijk in de waardestijging.

Economische gerechtigdheid, voorbeeld 2. A en B kopen samen een huis ter waarde van 300.000 Euro. De eigendom van de woning valt dus voor de ene helft in het privévermogen van A en voor de andere helft in het privévermogen van B. De investering is echter niet evenredig. A betaalt 100.000 Euro uit eigen middelen en voor de overige 200.000 Euro gaan A en B gezamenlijk een lening aan bij hun bank. Door A wordt 200.000 Euro (2/3) van de aankoopprijs (haar investering uit eigen middelen en de helft van de lening) gefinancierd, door B wordt 100.000 Euro (zijn helft van de lening) gefinancierd. Als de echtelijke woning bij verkoop 400.000 waard is geworden, krijgt A 2/3 van de waarde (ca. 270.000 Euro) en B 1/3 van de waarde (ca. 140.000 Euro).

Zoals gezegd, is het nominaliteitsbeginsel zeker niet verdwenen uit het huwelijksvermogensrecht. De vergoedingsplicht betreffende vermogensbestanddelen die géén goederen zijn, berust op nominaliteit. Heeft de ene echtgenoot voor de verkrijging van een privégoed, het privévermogen van de andere echtgenoot zonder diens toestemming aangewend, dan wordt de vergoeding bepaald op ten minste het nominale bedrag dat ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot is gekomen (art. 1:87 lid 3 onder a BW). Fluctuaties komen bij de verkrijgende echtgenoot te rusten. Hieruit volgt: toestemming van de ander impliceert een vergoeding zonder opvang van fluctuaties.

Gaat het om goederen die naar hun aard zijn bestemd om te worden verbruikt, dan beloopt de vergoeding ook minimaal de nominale waarde die ten laste is gekomen van het privévermogen van de andere echtgenoot (echtgenoot Y koopt zonder toestemming een auto met het geld van echtgenoot Z) (art. 1:87 lid 3 onder b BW). De waardevermindering blijft dus voor rekening van de echtgenoot die zonder toestemming een investering heeft gedaan met het geld van de andere echtgenoot.

2.2 Vergoedingsplicht van privévermogen aan het huwelijksvermogen
Indien een echtgenoot een goed anders dan om niet verkrijgt en de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, is de echtgenoot gehouden tot vergoeding aan de gemeenschap. De hoogte van de vergoeding wordt op grond van art. 1:87 leden 2 en 3 BW bepaald (art. 1:95 lid 1 BW).

Gaat het om een privéschuld die uit de goederen van de gemeenschap is voldaan, dan is de echtgenoot gehouden tot vergoeding aan de gemeenschap. Betreft het een schuld ter zaken van een tot zijn privévermogen behorend goed, dan wordt de hoogte van de vergoeding bepaald door art. 1:87 leden 2 en 3 BW (art. 1:96 lid 4 BW).

2.3 Vergoedingsplicht van huwelijksvermogen aan het privévermogen
Indien een goed tot de gemeenschap gaat behoren en een echtgenoot dit goed uit zijn privévermogen heeft voldaan, komt aan deze echtgenoot een vergoedingsvordering toe. Het beloop wordt door art. 1:87 leden 2 en 3 BW bepaald (art. 1:95 lid 2 BW).

De echtgenoot uit wiens privévermogen een gemeensschapsschuld is voldaan, heeft recht op vergoeding uit de goederen van de gemeenschap. Indien het een schuld ter zake van een tot de gemeenschap behorend goed, dan wordt de vergoeding bepaald overeenkomstig art. 1:87 leden 2 en 3 BW (art. 1:96 lid 3 BW).

2.4 Regelend recht en schatting van de vergoedingswaarde
Art. 1:87 BW is van regelend recht, zie art. 1:87 lid 4 BW. Hetzelfde artikellid bepaalt dat vorderingen van een echtgenoot tegen vorderingen op de andere echtgenoot kunnen worden weggestreept (art. 1:87 lid 4, laatste volzin BW). Kan op basis van art. 1:87 leden 1 tot en met 4 BW de vergoeding niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 1:87 lid 5 BW).

Juridische inbedding van psychiatrische rapportage pro Justitia

Inleiding
De rechter vermoedt dat de verdachte het ten laste gelegde feit mede onder invloed van een geestelijke stoornis heeft begaan. De eventueel toepasbare juridische fictie van de toerekeningsvatbaarheid is géén natuurwetenschappelijk gegeven; de juridische causaliteit is een andere dan de wetenschappelijke causaliteit, als in natuurwetten vervat. De mate van toerekeningsvatbaarheid, zoals die wordt vertaald in een drie- of vijfpuntsschaal, is evenmin wetenschappelijk gefundeerd. Dat neemt niet weg dat de strafrechtelijke toerekening een in het Nederlandse recht aanvaarde constructie is die het fundament vormt voor het opleggen van straf of strafmaat, dan wel een combinatie daarvan. De implicatie van deze rechtspolitieke keuze door de wetgever is dat de rapportage pro Justitia door de psychiatrisch deskundige zo opgesteld dient te worden, opdat de rechter zich een oordeel kan vormen over het vraagstuk van de toerekeningsvatbaarheid. De toerekeningsvatbaarheid werkt door in het format van de rapportage pro Justitia, verschaft door de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (NVVP), te vinden in de Richtlijnen database en geactualiseerd door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie (NIFP).

Overigens moet onderscheid worden gemaakt tussen de wettelijke bepalingen die strafrechtelijke rapportage pro Justitia vereisen. De ontoerekeningsvatbaarheid, als schulduitsluitingsgrond vervat in art. 39 Sr, vereist causaal verband tussen stoornis en delict. Toepasselijkheid van art. 39 Sr brengt ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR) mee, maar géén vrijspraak; slechts in een uitzonderlijk geval wordt geoordeeld dat opzet niet kan worden bewezen omdat de geestelijk gestoorde elk (cognitief) inzicht ontbeert. Daarmee is direct gezegd dat ook de zwaar gestoorde dader een vrijheidsstraf kan worden opgelegd, voor zover de voorbedachte raad uit het delict kan worden geconstrueerd. Art. 39 Sr hangt nauw samen met art. 37 Sr, waarin is bepaald dat de rechter kan gelasten dat degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden geplaatst. Ook in deze formulering is het causaliteitsvereiste expliciet vervat.

Bij de terbeschikkingstelling ontbreekt wettelijk gezien het causaliteitsvereiste. Aan de TBS wordt alleen het temporaliteitsvereiste gesteld: art. 37a Sr bepaalt dat de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking kan worden gesteld. De oplegging van TBS geschiedt in het kader van de voorkoming van recidive; het verband tussen de stoornis en het recidivegevaar is derhalve wel vereist (HR 9 november 1982, NJ 1983, 268).

Voor het geven van een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis of TBS dient de rechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines te doen overleggen (art. 37 lid 2 en 37a lid 3 Sr). Primair komt betekenis toe aan de psychiater als geneeskundige, zo blijkt uit het artikel. De rechter is niet verplicht om het advies van de gedragsdeskundige omtrent de toerekenbaarheid te volgen. De wet eist slechts dat de rechter zich heeft getroost zijn beslissing tot stand te doen komen onder voorlichting van de experts. Indien het gedragskundig advies eerder dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, dan kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het OM en de verdachte (art. 37 lid 2 laatste volzin Sr). Ontbreekt de instemming door de verdachte, dan nog kunnen gedragskundigen oudere rapportages gebruiken ten behoeve van nieuw onderzoek (HR 19 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2743).

De weigerachtige verdachte: TBS blijft mogelijk
De eis van het multidisciplinair gedragskundig onderzoek geldt niet in het geval van een weigerende observandus (art. 37 lid 3 Sr). Wanneer de betrokkene weigert zijn medewerking te verlenen, wordt over de reden van deze weigering rapport opgemaakt. Anders dan de populaire opvatting staat de weigering door de verdachte om mee te werken aan het gedragskundig onderzoek, niet aan de oplegging van TBS in de weg. De rechter doet zich ingevolge art. 37 lid 3 Sr zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van TBS kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is om medewerking te verlenen. Bovendien geldt art. 37a lid 4 Sr onverkort: bij het geven van een last (TBS) neemt de rechter de inhoud van overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of antecedenten in aanmerking (art. 37a lid 4 Sr).

In een volgend bericht zal ik ingaan op de inhoud van psychiatrische rapportage pro Justitia. Hieronder schets ik de wettelijke kaders die de inbreng van de gedragsexperts in de strafrechtelijke zaak bepalen. 

1.1 Algemene bepalingen
De definities die betrekking hebben op de deskundige in algemene zin, zijn te vinden onder Titel IIIC Boek 1 Sv (art. 51i-51m Sv). De psychiatrisch deskundige wordt benoemd met een opdracht tot het geven van informatie over of het doen van onderzoek op het terrein, waarvan hij specifieke of bijzondere kennis bezit (art. 51i lid 1 Sv). Onder deze kennis wordt in het kader van de bewijsaanlevering ook wetenschap verstaan in de zin van art. 343 en 344 lid 1 onder 4 Sv. Aan de deskundige wordt opgedragen naar waarheid, volledig en naar het beste inzicht verslag uit te brengen (art. 51i lid 3 Sv). Ieder die tot deskundige is benoemd, is tegenover de rechter verplicht om de opgedragen diensten te bewijzen (art. 51j lid 1 Sv).

Wordt een deskundige benoemd die niet in het landelijk openbaar register van gerechtelijke deskundigen (NRGD) is opgenomen, dan dient te worden gemotiveerd op grond waarvan hij als deskundige wordt aangemerkt (art. 227 jo art. 51k lid 2 Sv). De kwaliteit van de inhoud van de strafrechtelijke rapportage wordt bewaakt door art. 51l lid 1 Sv, waarin is bepaald dat 'de deskundige aan zijn opdrachtgever een met redenen omkleed verslag uitbrengt. Hij geeft daarbij aan, welke methode is toegepast, in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht en welke bekwaamheid hij heeft bij de toepassing (art. 51l lid 1 Sv). Ten overvloede wordt benadrukt dat de deskundige verklaart het verslag te hebben opgesteld naar waarheid, volledig en gebaseerd op wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent het aan zijn oordeel onderworpene (art. 51l lid 3 Sv).

1.2 Rechten van de verdachte
De officier van justitie kan ambtshalve of op verzoek van de verdachte, een deskundige die is opgenomen in het NRGD benoemen (art. 150 Sv). De verdachte heeft het recht om door de officier van justitie geïnformeerd te worden over de aan de deskundige verleende opdracht; tevens kan de verdachte verzoeken tot het doen van aanvullend onderzoek (art. 150a lid 1 Sv). Naar aanleiding van de uitslag van het rapport kan de verdachte binnen twee weken na kennisgeving, om een tegenonderzoek verzoeken; daarbij geeft hij aan, welke deskundige een aan het eerste onderzoek gelijkwaardig tegenonderzoek zou moeten uitvoeren (art. 150a lid 3 Sv). Weigert de officier van justitie een verzoek van de verdachte tot benoeming van een deskundige of tot het doen verrichten van contra-expertise, dan dient hij deze weigering te motiveren (art. 150b lid 1 Sv). Binnen twee weken na deze weigering kan de verdachte de rechter-commissaris verzoeken tot de benoeming van een deskundige over te gaan (art. 150b lid 2 Sv). Let op het verschil in rechtsbescherming van de verdachte op grond van art. 150 e.v. Sv in vergelijking met overige bepalingen. Dat heeft ermee te maken dat de officier van justitie beperkte bevoegdheden heeft. Titel IIIC van Boek 1 Sv is wel van toepassing, maar de deskundigenbepalingen van art. 227-236 Sv zijn niet van toepassing op de bevoegdheden van de OvJ.

De R-C beschikt over een breed scala aan bevoegdheden en dat komt tot uitdrukking in de mogelijkheden voor verdachte. Het recht van de verdachte op tegenonderzoek wordt onder meer bestreken door de artikelen 176 en 227 leden 1 en 2. De verdachte aan wie van de opdracht aan de deskundige tot strafrechtelijk onderzoek is kennisgegeven, is bevoegd om een deskundige aan te wijzen, die het recht heeft om bij het onderzoek van de deskundige aanwezig te zijn en daarbij aanwijzingen te geven en opmerkingen te maken (art. 228 lid 4 Sv).

De verdachte ontvangt een kopie van het rapport (art. 230 lid 1 Sv). Na uitbreng van het verslag van de deskundige, is de verdachte bevoegd om een deskundige aan te wijzen die de rapportage controleert (art. 230 lid 2 Sv). Naar aanleiding van het rapport kan de verdachte de R-C verzoeken om nader onderzoek op te dragen aan een of meer deskundigen (art. 231 lid 1 Sv).

De rechter-commissaris kan, onverminderd art. 591 Sv, beslissen dat een deskundige die op verzoek van de verdachte onderzoek heeft uitgevoerd dat in het belang van het onderzoek is gebleken, vergoed wordt uit 's rijks kas (art. 51j lid 4 Sv).

1.3 Onbevoegdheid en beperkingen van de officier van justitie
De OvJ kan slechts een deskundige benoemen die is opgenomen in het NRGD (art. 150 i.v.m. 51k lid 1 Sv). Het tweede lid van art. 51k Sv is derhalve niet van toepassing op de benoeming van deskundigen door de OvJ. De OvJ ontbeert de mogelijkheid om deskundigen te beëdigen (vgl. art. 216 en 216a lid 3 Sv). De officier van justitie is niet bevoegd om het bevel tot overplaatsing van de voorlopig gehechte ten behoeve van klinische observatie te gelasten; dit bevel kan slechts worden gegeven door de rechter-commissaris (art. 196 Sv) of zittingsrechter (art. 317 Sv; art. 509g Sv).

1.4 De deskundige als getuige-deskundige
Op het onderzoek ter terechtzitting zijn de bepalingen inzake getuigen en hun verklaringen, ook van toepassing ten aanzien van deskundigen en hun verklaringen (art. 299 Sv).

1.5 Wanneer is wel en wanneer geen (multidisciplinaire) rapportage vereist?
De oplegging van opname in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr) of de terbeschikkingstelling (art. 37a Sr) vereist multidisciplinaire rapportage door gedragskundigen (art. 37 lid 2 jo. 37a lid 3 Sr). Het OM kan verlenging van TBS vorderen. Indien de ter beschikking gestelde niet van overheidswege wordt verpleegd, wordt bij de vordering tot verlenging van de TBS overgelegd, rapportage van de reclassering en de psychiater die zelf de ter beschikking gestelde heeft onderzocht (art. 509o lid 3 Sv). Vordert het OM een verlenging van de TBS waardoor de totale duur van de TBS een periode van zes jaar of een veelvoud van zes jaar te boven gaat, dan geldt het vereiste van de multidisciplinaire rapportage van ten minste twee gedragskundigen, waaronder een psychiater, die niet aan de inrichting zijn verbonden waar de ter beschikking gestelde wordt verpleegd (art. 509o lid 4 Sv).

Plaatsing in een inrichting voor jeugdigen wordt voorafgegaan door rapportage door ten minste twee gedragskundigen, waarvan één psychiater dient te zijn (art. 77s lid 2 Sr). Weigert de jeugdige verdachte mee te werken aan het gedragskundig onderzoek, dan geldt op grond van art. 77s lid 5 Sr hetzelfde als ten aanzien van de weigerende meerderjarige observandus (art. 37 lid 3 Sr in het geval van TBS; art. 38m lid 5 Sr in het geval van isd). Niet onvermeld mag blijven dat de Maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige wordt opgelegd na voorafgaand advies van de Raad voor de Kinderbescherming, dat wordt ondersteund door ten minste één gedragskundige (art. 77w lid 2 Sr). 

De maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (isd) kan slechts worden opgelegd na overlegging van een rapport, maar de wet stelt niet het vereiste van multidisciplinaire gedragskundige rapportage (art. 38m lid 4 Sr). Voor OVAR op grond van ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr) is géén rapportage vereist; onder toepassing van de voorwaardelijke veroordeling (art. 14a Sr) kan de verplichting tot psychiatrische behandeling worden opgelegd, zonder voorafgaand gedragskundig onderzoek (art. 14c lid 2 onder 11 Sr). Oplegging van psychiatrische interventie is dus een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Uiteindelijk is niet de gedragskundige, maar de jurist aan het woord.

Psychopathologie: klinische visies op schizofrenie en interactie met psychofarmaca

Forensische relevantie schizofrenie en psychosen
De systematische meta-analyse van Douglas et al. (2009) rapporteert een toename van 49-68% risico op geweld. Een vergelijking met de referentiegroep van personen zonder psychische stoornis levert het beeld op dat psychose het risico op geweld met 268% verhoogt.

Prevalentie
Uit een dossieranalyse onder de TBS-populatie blijkt dat schizofrenie of een andere psychotische stoornis een van de meest voorkomende classificaties op As I van DSM-IV is (Ch. van Nieuwenhuizen e.a. 2011). In een statistisch onderzoek onder Duitse en Nederlandse forensisch gedetineerden, opgenomen in een kliniek met een hoog beveiligingsniveau, waren 111 van de 308 forensisch psychiatrische patiënten gediagnosticeerd met een psychotische stoornis, waarvan 53% de diagnose schizofrenie betrof. De psychotische stoornis NAO betrof 27% van de patiëntenpopulatie (Nijman, Cima & Merkelbach, 2003).

Symptoombeschrijving
De patiëntenpopulatie met schizofrenie vertoont onder meer de volgende kenmerken:  zelfoverschatting, grootheidswaanzin, obsessief denken en bizar handelen (godsdienstwaanzin, paranoïde gedrag, ritueel handelen) paralytische dementie (zoek in de wetenschappelijke database op "frontotemporale dementie", M.B.),  delusies, slecht beoordelingsvermogen, gebrek aan zelfevaluatie en excessieve/ abnormale myosis. Het klinisch-neurologisch beeld is dat de motorische coördinatie is geaffecteerd; bij schizofrene participanten wordt het gebrek aan soepel verlopende oogbewegingen geconstateerd (zie Torrey et al, 1994; bevestigend is het onderzoek van Avila et al, 2006).

De positieve symptomen, acquisitief, zijn aan de psychose gerelateerde verschijnselen: hallucinaties, delusies, desorganisatie in denken en spraak en het vertoon van bizar gedrag.

Negatieve symptomen duiden op het verlies van normale functies, of het gebrek daaraan, gelieerd aan de emotionele disregulatie (gebrek aan emotionele expressie, apathische gezichtsuitdrukking, anhedonia) en verminderde motivatie (alogia en avolitie, ziekte-inherent).

Epidemiologie
Verhoogd risico onder:
* migranten;
* stedelingen;
* cannabisgebruikers (correlatie DRD2 en AKT1, zie http://www.nature.com/articles/npjschz201525)

Predispositie: neurobiologische factoren
Erfelijkheid: 40-80%  monozygote tweelingen, 17% broers/zussen, 17% dizygote tweelingen, 13% kinderen;
Genetische factoren neurale organisatie: DISC1, BDNF, AKT1, NRG1 (abnormaliteit dendronale ontwikkeling (spines));

Aanvang: adolescentie, correlatie met volgroeiing frontale cortex;

Cerebrale differentiatie
Verschil in structuur en functionaliteit corpus callosum;
Corticale abnormaliteit: verlies tot 4% per jaar van substantia grisea (MRI: zie vnl. temporaal, frontaal en pariëtaal) bij adolescenten;
Ventriculaire abnormaliteit, vergroting. Algehele hersenvolume niet geaffecteerd bij expressie van DISC1; ventriculi cerebri ten koste van cerebrum;
Reductie prefrontale synaptische densiteit;
Hypofrontaliteit: gereduceerde metabolische activiteit (evaluatie: Minzenberg, 2009)

Dopamine-hypothese
Suppressie van positieve symptomen door dopamine-antagonisten (chlorpromazine/ haloperidol, 1950). Blokkade van de D2-receptor. Toepassing van amfetaminen: vertoon van positieve symptomen bij accumulatie van dopamine in synaptische transmissie bevestigt dopamine-hypothese.

Contra-indicaties:
Tijdsspanne effect blokkade dopaminereceptoren (uren) en verdwijnen positieve symptomen (weken);
Atypische antipsychotica: clozapine blokkeert 5-HT25-receptoren. Typische en atypische antipsychotica zijn gelijkelijk effectief (vgl. Jones et al, 2006).

Toediening clozapine kan de exocytose van dopamine in de frontale cortex doen toenemen, waarbij de symptomen van schizofrenie juist worden gereduceerd;
Supplementair L-dopa: reductie symptomen schizofrenie.

Bronnen
Mechanisms underlying psychosis and antipsychotic treatment response in schizophrenia  ( in vivo, blokkade striatale D2/D3-receptoren) & "Dopamine dynamics during {...} clozapine compared with haloperidol".
Zoeken via Pubmed advanced, vrij te downloaden voor studenten en medewerkers Erasmus MC via de medische bibliotheek.

Zoektermen toegepast in PubMed: "violence", "psychosis", "schizophrenia", "triggers", "prediction". 

De relevantie van het DSM-classificatiesysteem voor de forensische psychiatrie; status mentalis

DSM-5: géén diagnostisch middel
De DSM, Diagnostic and Statistical Manual of Psychiatric Disorders, is, anders dan de titel doet vermoeden, geen diagnostisch instrument in eigenlijke zin, maar een classificatiesysteem. Bij wijze van concessie rubriceert de DSM een zo groot mogelijke hoeveelheid diagnosen waaromtrent globaal genomen consensus bestaat, maar die consensus is voor een deel cultuurgebonden. De grootste bezwaren tegen en serieuze beperkingen bij het hanteren van de DSM als diagnostisch middel hebben betrekking op wetenschappelijke validiteit, generaliseerbaarheid en falsifieerbaarheid. De opneming van psychische stoornissen "NAO" of "Not Otherwise Specified" en psychische stoornissen die grote overlap vertonen met andere stoornissen, zoals "Borderline Personality Disorder", levert een ambivalentie op die afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van het middel.

De DSM gaat uit van protoypen. Anders dan het psychiatrisch onderzoek op individueel niveau, kan de statistische DSM géén informatie opleveren over oorzaken en de aanpak van de oorzaken van een psychische stoornis die wordt gepresenteerd. Relevant is in dit kader de invloed van de zorgverzekeraar op het handelen van de psychiater. Artsen zien zich gedwongen om tijdens het eerste of opvolgende contact met de patiënt een (voorlopige) diagnose te stellen, zelfs al laat een adequate diagnose zich niet op grond van een momentopname vaststellen. Bij onduidelijkheid wordt bij voorkeur dan ook gekozen voor het "NAO", thans onder DSM-5 "Other Specified...Disorder" en "Unspecified...Disorder".

In de DSM (zowel DSM-IV als opvolger DSM-5) is overigens vermelding gemaakt van de ongeschiktheid van het middel ten behoeve van de praktijk van de forensische psychiatrie, met het oog op de hiervoor aangehaalde beperking dat een classificatiesysteem geen relevantie heeft voor de beoordeling van het individuele geval en de oorzaken van het klinische beeld.
Het karakter van de DSM brengt mee dat het classificatiesysteem niet als psychopathologie geldt.

Daarmee is niet gezegd dat de DSM geen goed hulpmiddel zou zijn bij het stellen van een diagnose. De DSM heeft gezorgd voor een systematische indeling van de stoornissen op grond van objectieve kenmerken, waarbij het aanbrengen van nuances goed mogelijk is. Bovendien verdwijnt de betekenis van de assen onder DSM-IV niet, nu BooG mede gebaseerd is op de classificatie die statistisch gezien beproefd is. Het voorbehoud is dat empirische methoden dienen te worden aangevuld met onderzoeksmethoden op het individuele niveau, zodat een meerdimensionaal beeld van de individuele forensisch patiënt kan worden gevormd.

1. Kort overzicht van de thans verlaten assen (DSM-IV)
As I   Klinische stoornis; andere aandoeningen die een reden tot zorg kunnen zijn
        (codering 799.9 "Diagnose uitgesteld" niet toegestaan op As I)
        ("Geen diagnose aanwezig"   wel toegelaten op As I)
Pervasieve ontwikkelingsstoornissen, aandachtstekortstoornissen en overige stoornissen in de kindertijd;
Delirium, dementie, amnestistische en andere cognitieve stoornissen;
Middelengebruikafhankelijke stoornissen;
Schizofrenie en andere psychotische stoornissen;
Stemmingsstoornissen;
Angststoornissen;
Somatoforme stoornissen;
Nagebootste stoornissen;
Dissociatieve stoornissen;
Seksuele en genderidentiteitsstoornissen;
Stoornissen in de impulscontrole;
Andere aandoeningen die een reden tot zorg kunnen vormen           
As II    Persoonlijkheidsstoornissen en mentale retardatie (zwakbegaafdheid)
         (codering 799.9 toegestaan, behoeft aanvulling)
Cluster A
Paranoïde persoonlijkheidsstoornis;
Schizoïde persoonlijkheidsstoornis;
Schizotypische persoonlijkheidsstoornis;
Cluster B
Antisociale persoonlijkheidsstoornis;
Borderline persoonlijkheidsstoornis;
Theatrale persoonlijkheidsstoornis;
Narcisme;
Cluster C
Ontwijkende persoonlijkheidsstoornis;
Afhankelijke persoonlijkheidsstoornis;
Obsessief-compulsieve persoonlijkheidsstoornis;
NAO
As III  Somatische klachten die mogelijk verband houden met psychische stoornis
           (Geen of geen relevante diagnose op As3)
           (As3 enkelvoudig)
           (As3 complex)
Alleen registratie indien directe relatie met As I of As II
As IV  Psychosociale factoren en omgevingsfactoren
As V   Global Assessment of Functioning Score (GAF 1-100)

Vervolgens kan slechts een diagnose op As I of As II als primaire diagnose worden geselecteerd. De Nederlandse Zorgautoriteit verplicht de arts om een diagnose te stellen, onder de motivering dat de primaire diagnose de belangrijkste reden voor behandeling is. De codes "799.9" en "V71.09" mogen niet als primaire diagnoses worden vermeld. Mentale retardatie kan niet als primaire diagnose worden geregistreerd.

Het verdient vermelding dat factoren die op As IV kunnen worden genoteerd, maar die van een dergelijke relevantie zijn dat zij bijzondere aandacht verdienen in het kader van de primaire diagnose, bij voorkeur op As I worden genoteerd. 

2. Status mentalis
De onderzoeksmethoden (anamnese, exploratie en observatie) worden gecombineerd om een zo volledig mogelijk beeld van de ziekte van de patiënt vast te stellen; vanouds wordt een driedeling gemaakt in cognitief-intellectuele functies, affectieve functies en conatieve functies (Trias psychica).
 
2.1 Systematiek diagnose en classificatie
De systematiek van diagnose en classificatie in de psychiatrie, bestaat uit symptomen (1), syndroomdiagnose (2), structuurdiagnose (3) en classificatie (4).

2.2 Hiërarchie psychiatrische syndromen
De syndromen worden als volgt gerangschikt:

1. Cognitieve stoornissen (organisch);
2. Psychotische stoornissen (psychotisch);
3. Affectstoornissen (psychotisch-neurotisch);
4. Angst en dwang (neurotisch);
5. Stress- en aanpassingsstoornissen (neurotisch);
6. Somatoforme stoornissen (neurotisch);
7. Conatieve stoornissen (neurotisch);
8. Persoonlijkheids- en ontwikkelingsstoornissen (psychotisch-neurotisch).

2.3 Structuurdiagnose
In de fase van de structuurdiagnose, wordt op grond van neurobiologische en psychosociale factoren, de causaliteit van de psychiatrische ziekte onderzocht, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen:
1. Predisponerende factoren;
2. Luxerende factoren;
3. Onderhoudende factoren.
 
3. De afweermechanismen van de psychiatrisch patiënt
Om het psychiatrisch lijden aan te kunnen of om psychiatrische problematiek tegenover de buitenwereld te ontkennen, maken psychiatrisch patiënten veelal gebruik van afweermechanismen. De patiënt kan pogen om de arts te misleiden door de ernst van de stoornis te bagatelliseren en het dagelijks leven en de omgang met andere mensen positiever voor te stellen dan in de praktijk het geval is; het vergt een kundig psychiater om daar doorheen te prikken.

Algemeen erkende psychische afweermechanismen zijn:

1. Psychotische afweermechanismen (immature afweermechanismen)
a. Projectie van wanen op situaties of op andere personen. Eigen psychiatrische kenmerken worden toegeschreven aan een andere persoon. Het gebruik van dit mechanisme is problematisch voor de leefomgeving en de directe sociale kring van de psychiatrisch patiënt, omdat de patiënt intensieve "haatcampagnes" kan voeren tegen een willekeurig doelwit;
b. Ontkenning van het psychisch lijden;
2. Isolatie van het affect;
3. Altruïsme.
Een gedeelte van de patiëntenpopulatie neigt ernaar te handelen uit zogenaamde "naastenliefde", terwijl er in werkelijkheid puur vanuit de eigen problematiek wordt gehandeld. De patiënt vereenzelvigt zich met de doelgroep waarvoor hij zich inzet of hij heeft behoefte aan erkenning en waardering;
4. Fantasie. 
Bij pseudologia fantastica is de leugenaar (pseudoloog) zich bewust van de onwaarheden die hij of zij verspreidt. Een net van verzinselen wordt ingezet om de werkelijkheid te verdoezelen. Het immature afweermechanisme van de fantasie komt vaak mede tot uiting in sterke religieuze overtuigingen;
5. Introjectie en identificatie. 
De psychiatrisch patiënt identificeert zich met personen om de eigen onvermogens te compenseren. Andere personen kunnen worden gemobiliseerd, omdat de psychiatrisch patiënt de eigen ziektesymptomen in de ander herkent (niet te verwarren met folie à  deux of de geïnduceerde waan, zoals beschreven in DSM-IV);
6. Idealisering.
Aan andere personen worden overdreven positieve eigenschappen toegeschreven, personen of situaties kunnen worden verheerlijkt;
7. Ongedaanmaking.
Religieuze rituelen, zoals boetedoening, kunnen worden ingezet als methode om het psychisch lijden te ontkennen;
8. Loochening;
9. Dissociëren;
10. Verschuiving. 
Er wordt een onderwerp gekozen om de psychiatrische problematiek te "verplaatsen". Het fenomeen projectie doet zich vaak voor bij personen met schizofrenie en overige psychotische stoornissen, waaronder de psychotische depressie.

Let erop dat afweermechanismen op zichzelf nooit een diagnose op kunnen leveren, maar dat typische afweermechanismen wel degelijk indicatief kunnen zijn voor de onderliggende psychiatrische aandoening. De fase van de structuurdiagnose leent zich uiteraard voor een uitgebreid onderzoek naar het causaal verband tussen diverse factoren en de status mentalis.

Afstammingsrecht: moederschap, vaderschap, ontkenning, erkenning en gerechtelijke vaststelling

De familierechtelijke betrekking, de afstamming, is rechtens relevant met het oog op de toepassing van de erfrechtelijke bepalingen (art. 4:9 e.v. BW; zie art. 9:10 BW voor het parentele stelsel).
Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar (art. 1:197 BW). Hierbij zij opgemerkt dat onder "bloedverwanten" de juridische bloedverwanten, dus niet uitsluitend de biologische bloedverwanten worden verstaan. Zo doet het huwelijk of geregistreerd partnerschap het juridisch vaderschap ontstaan, terwijl de juridische vader géén biologische vader hoeft te zijn. De toekenning van familierechtelijke bepalingen aan homoseksuele vrouwen sinds 2014 heeft een constructie tot gevolg waarbij het kind twee juridische moeders kan hebben (art. 1:198 lid 1 onder a BW), terwijl de moeder die niet de vrouw is uit wie het kind is geboren, wat betreft de geslachtsnaam als "vader" wordt aangemerkt (art. 1:5 lid 13 BW).

1.1 Moederschap
De hiervoor aangehaalde toekenning van familierechtelijke bepalingen aan homoseksuele vrouwen krachtens de Wet lesbisch ouderschap, heeft het juridisch moederschap uitgebreid. Op grond van art. 1:198 lid 1 onder a-e BW, is de moeder van het kind de vrouw:
a. uit wie het kind is geboren;
b. de echtgenote of geregistreerd partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, indien het kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting (art. 1 onder c, sub 1 van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting) en uit een door de Wet donorgegevens afgegeven verklaring blijkt dat de identiteit van de donor onbekend is. De verklaring heeft terugwerkende kracht, waardoor de echtgenote of geregistreerd partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, vanaf de geboorte als moeder geldt. De dood van de echtgenote of geregistreerd partner ná de bevruchting en vóór de geboorte van het kind, brengt mee dat zij als moeder heeft te gelden, indien de verklaring van de onbekendheid van de donor wordt overgelegd bij de geboorteaangifte, zelfs als de moeder uit wie het kind is geboren, is hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren;
c. die het kind heeft erkend;
d. wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld;
e. die het kind heeft geadopteerd.

Is de identiteit van de donor aan de vrouw bij wie kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden, wel bekend, dan staan de echtgenote of geregistreerd partner de rechtsfiguren adoptie, erkenning en gerechtelijke vaststelling van het ouderschap ter beschikking om juridisch "tweede moeder" van het kind te worden.
Een met het vaderschap vergelijkbaar construct doet zich voor onder art. 1:198 lid 2 BW, namelijk dat de echtgenote of geregistreerd partner in beginsel wordt geacht de tweede moeder te zijn. Indien de vrouw uit wie het kind is geboren, ten tijde van de kunstmatige donorbevruchting was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenote of geregistreerd partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd en de echtgenote of partner overlijdt, dan kan zij binnen een jaar na de geboorte ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenote of geregistreerd partner niet de moeder was van het kind. Was de vrouw uit wie het kind is geboren, op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw geregistreerd partnerschap aangegaan, dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerd partner de ouder van het kind. Laatstgenoemde zin is geslachtsneutraal geformuleerd, omdat de nieuwe partner ook een man zou kunnen zijn.

1.2 Ouderschap in geval van draagmoederschap
Behoudens art. 236 Sr, 151b en 151c Sr, wordt draagmoederschap door de wetgever indirect erkend. In feite is sprake van gedogen. Het draagmoederschap brengt een aantal gecompliceerde constructen met zich. Het meest problematisch voor degene(n) die ouderlijk gezag over het kind van een draagmoeder wil(len) krijgen, is de situatie waarin de draagmoeder een echtgenoot of geregistreerd partner heeft, die immers van rechtswege wordt geacht vader (of tweede moeder) te zijn.

1.2.1 Complicerende factor: de getrouwde draagmoeder
Stel, een vrouw haar echtgenoot hebben een kinderwens, maar de vrouw is onvruchtbaar. De man is wel fertiel. Met zijn genetisch materiaal wordt op kunstmatige wijze een kind verwekt bij een draagmoeder, die getrouwd is met een man. De biologische vader is géén juridische vader op het moment dat het kind wordt geboren. De draagmoeder is de biologische moeder én juridische moeder op grond van art. 1:198 lid 1 onder a BW. Zelfs al zou de draagmoeder geen biologische moeder zijn, dan geldt art. 1:198 lid 1 onder a BW onverkort, omdat de wetgever draagmoederschap géén eigen juridisch construct heeft toegekend. De man van de draagmoeder is niet de biologische vader, maar wel de juridische vader op grond van art. 1:199 onder a BW. Ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap door de echtgenoot van de draagmoeder is niet mogelijk (art. 1:200 lid 3 BW), nu de echtgenoot van de draagmoeder heeft ingestemd met een "daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad", zelfs al heeft de conceptie niet via seks plaatsgehad. De biologische vader van het kind kan zijn kind niet erkennen, omdat er twee ouders zijn (art. 1:204 lid 1 onder e BW).

De wetgever geeft aan welke opties de "wensouders" ter beschikking staan. De draagmoeder kan op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming een afstandsverklaring ondertekenen. Het kind kan als pleegkind door de biologische vader en zijn echtgenote worden opgenomen. De draagmoeder verzoekt de rechter om haar ouderlijk gezag te beëindigen. De rechter kan de voogdij aan de biologische vader en zijn echtgenote opdragen. De biologische vader en zijn echtgenote kunnen het kind adopteren, gesteld dat zij ten minste één jaar voor het kind hebben gezorgd (art. 1:228 lid 1 onder f BW).

Welke wettelijke constructies kunnen worden gebruikt om te vermijden dat de biologische vader zijn eigen kind moet adopteren? Ik volg het systeem van de wet.
Optie 1: blijkens art. 1:200 lid 1 onder b BW kan het kind zelf het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder ontkennen op de grond dat hij niet de biologische vader is. Het ongeboren kind wordt reeds geacht te bestaan op grond van art. 1:2 BW. Het ongeboren kind wordt op grond van art. 1:212 BW vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Het ongeboren kind kan nu het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder ontkennen (art. 1:200 lid 1 onder BW). De biologische vader heeft nu alleen nog de schriftelijke toestemming van de draagmoeder nodig om zijn kind te kunnen erkennen (art. 1:204 lid 1 onder c BW). De prenatale erkenning is aan te bevelen als de biologische vader aan zijn kind alle rechten wil doen toekomen, omdat de erkenning geen terugwerkende kracht heeft vanaf de geboorte van het kind (art. 1:203 lid 2 BW);
Optie 2: niet aan te bevelen in dit geval is de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap volgens de strikte lezing van de wetgever. Deze rechtsfiguur leidt tot een merkwaardige situatie. Het vaderschap van de biologische vader zou kunnen worden vastgesteld op verzoek van het ongeboren kind (via art. 1:2 jo. 1:212 BW), op de grond dat hij verwekker is van het kind of als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad (art. 1:207 lid 1 BW). Deze bepaling impliceert dat de biologische vader óf seks heeft gehad met de draagmoeder, of als levensgezel van de draagmoeder heeft ingestemd met de kunstmatige bevruchting met zijn genetisch materiaal. Op deze voorwaarden stuit de vaststelling van het ouderschap af, omdat de draagmoeder reeds een echtgenoot heeft; maakt de rechter een uitzondering op de voorwaarden van art. 1:207 lid 1, dan valt de optie van het verzoek tot het verkrijgen van vaderlijk gezag open voor de biologische vader;
Optie 3: ouderlijk gezag op grond van art. 1:253c BW. De rechter heeft besloten dat de biologische vader zijn kind mag erkennen op grond van art. 1:203 BW. De draagmoeder wordt op dat moment nog steeds geacht het gezag over het kind uit te oefenen. De biologische vader is bevoegd tot het uitoefenen van gezag. Op de grond dat de biologische vader nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren (de draagmoeder) heeft uitgeoefend, kan hij de rechtbank verzoeken hem alleen met het gezag te belasten (art. 1:253c leden 1 en 3 BW). De biologische vader is nu belast met het ouderlijk gezag, maar zijn echtgenote is nog geen moeder geworden. Aangezien zij reeds getrouwd is met de biologische vader, komt aan haar slechts de mogelijkheid toe om op grond van art. 1:227 lid 2, tweede volzin BW, gelezen in samenhang met art. 1:228 lid 1 onder f en g BW, een adoptieverzoek in te dienen. Het rechtsgevolg van deze adoptie is dat het ouderschap van de draagmoeder vervalt (art. 1:229 BW). De volle werking van art. 1:251 lid 1 BW brengt mee dat de biologische vader en zijn vrouw, de "wensmoeder", vanaf dan het ouderlijk gezag samen uitoefenen. Het voordeel van de verkregen gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, is dat het ouderschap van de biologische vader terugwerkt tot de geboorte van het kind (art. 1:207 lid 5 BW). De adoptie door de "wensmoeder" mist echter terugwerkende kracht (art. 1:230 lid 1 BW).

2. Vaderschap
Op grond van art. 1:199 onder a-e BW is de vader van het kind, de man:
a. die op het tijdstip van de geboorte met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b, of de slotzin van art. 1:198 lid 1 onder b geldt. Als de vader komt te overlijden voor de geboorte van het kind en de vrouw vóór de geboorte van het kind hertrouwt of een geregistreerd partnerschap met een nieuwe man aangaat, dan zou, bij gebreke van onderdeel b van art. 1:199 BW of art. 1:198 lid 1 onder b BW, de nieuwe echtgenoot of geregistreerde partner van de vrouw van rechtswege als vader van het kind worden aangemerkt;
b. wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de vrouw is hertrouwd of een nieuw geregistreerd partnerschap is aangegaan.
Is de vrouw sedert de 306de dag vóór de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, dan kan de vrouw binnen één jaar na de geboorte van het kind, ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren, dat haar overleden echtgenoot of partner niet de vader van het kind is. Was de moeder op het tijdstip van de geboorte van het kind hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren, dan is in dat geval de huidige echtgenoot of partner de vader;
c. die het kind heeft erkend;
d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld;
e. die het kind heeft geadopteerd.

3. Ontkenning 
Het door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap (art. 1:199 onder a en b BW) kan worden ontkend door de vader of moeder van het kind (art. 1:200 lid 1 onder a BW) of door het kind zelf (art. 1:200 lid 1 onder b BW).
Heeft de man reeds voor het huwelijk of partnerschap kennis gedragen van de zwangerschap, dan kan de vader noch de moeder het vaderschap ontkennen (art. 1:200 lid 2 BW).
Het vaderschap kan evenmin worden ontkend, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, of het nu gaat om het toestaan van seks met zijn vrouw door een andere man of een kunstmatige verwekking (art. 1:200 lid 3 BW). Zoals hiervoor behandeld, is de echtgenoot van een draagmoeder door deze bepaling de juridische vader van het kind, omdat de wetgever geen expliciete juridische bepalingen heeft gewijd aan het draagmoederschap.
Leden 2 en 3 zijn evenwel niet van toepassing, indien de moeder haar man heeft bedrogen (art. 1:200 lid 4 BW). In het geval van overspel heeft alleen de man de mogelijkheid om zijn juridische vaderschap te ontkennen.

3.1. Gegrondverklaring ontkenning
Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend, binnen een termijn van één jaar na de geboorte van het kind. Een zodanig verzoek wordt door de man (de wetgever spreekt van "vader") ingediend binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is (art. 1:200 lid 5 BW).
Het kind kan de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap indienen binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man waarschijnlijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, dan kan hij tot drie jaren na het bereiken van zijn meerderjarigheid een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning indienen (art. 1:200 lid 6 BW).

4. Erkenning
Erkenning kan geschieden, art. 1:203 lid 1 onder a-b BW:
a. bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;
b. bij notariële akte.

4.1. Nietigheid van de erkenning
De erkenning is nietig, indien zij is gedaan (art. 1:204 lid 1 onder a-e BW):
a. door een persoon die krachtens art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten of krachtens art. 1:80a lid 6 BW geen geregistreerd partnerschap met de moeder mag aangaan;
b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;
c. indien het te erkennen kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt en geen schriftelijke toestemming van de moeder of vader heeft;
d. zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van het kind van twaalf jaar of ouder;
e. als er twee ouders zijn.

Uit onderdeel b blijkt dat minderjarigen vanaf zestien jaar een kind kunnen erkennen. Uit onderdelen c en d volgt dat zowel het te erkennen kind dat de leeftijd van twaalf jaar, maar nog niet de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, als zijn moeder of vader vooraf schriftelijke toestemming dient te geven.

4.1.1. Vervangende toestemming tot erkenning
De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van een kind van twaalf jaar of ouder, kan op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door toestemming van de rechter worden vervangen, mits deze persoon (art. 1:204 lid 3 BW):
a. de verwekker van het kind is, of;
b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
De erkenning mag het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet schaden of de ontwikkeling van het kind in het gedrang brengen.

In het geval van lesbisch ouderschap kan de persoon (de "tweede moeder") die als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad,  de rechtbank verzoeken om vervangende toestemming (art. 1:204 lid 4 BW). Deze regeling biedt een mogelijkheid, indien de donor bekend is en de echtgenote of geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, derhalve niet aan de voorwaarde van art. 1:198 lid 1 onder b BW voldoet.

Zoals ik hieronder zal uiteenzetten, komt de vernietiging van de erkenning door een niet-verwekker niet toe aan de verwekker. Het tegenhouden van erkenning door een niet-verwekker kan alleen via de voorafgaande schriftelijke toestemming of de vervangende toestemming en wel vóórdat het kind wordt erkend door de niet-verwekker. Heeft de niet-verwekker het kind reeds erkend, dan staat voor de verwekker slechts de weg van het beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) open.

4.2. Vernietiging van de erkenning
De wet kent een limitatieve opsomming van de personen die de vernietiging van de erkenning van het vaderschap kunnen verzoeken. Op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan het verzoek tot vernietiging van de erkenning worden ingediend door (art. 1:205 lid 1 onder a-c BW):
a. het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;
b. de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;
c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden tot het geven van toestemming tot de erkenning is gedwongen.

4.2.1. De verwekker kan de erkenning door een niet-verwekker niet vernietigen, behoudens misbruik van bevoegdheid door de moeder (een kwestie van belangenafweging)
De verwekker van een kind kan ermee worden geconfronteerd dat een andere man inmiddels met toestemming van de moeder, het kind heeft erkend. Evenwel is de verwekker niet opgenomen in art. 1:205 lid 1 BW, zodat de verwekker niet gerechtigd is om de vernietiging van de erkenning door de niet-verwekker te verzoeken. Volgens de wetgever komen aan de verwekker reeds voldoende mogelijkheden toe: de verwekker heeft o.g.v. art. 1:204 lid 3 BW in de eerste plaats de mogelijkheid om het kind te erkennen met vervangende toestemming van de rechter. Heeft hij dit nagelaten, dan is er geen reden voor vernietiging van de erkenning door een andere man. Weigert de moeder de toestemming tot erkenning door de verwekker en geeft zij wel toestemming aan een andere man tot erkenning van het kind vóórdat de verwekker een verzoek tot vervangende toestemming kan verzoeken, dan heeft een alsnog verkregen vervangende toestemming van de rechter doorhaling van de erkenning tot gevolg (Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, p. 40). 

Belangrijk zijn de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386:

3.5.3 Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.
3.5.5 Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.

Rechtsoverweging 3.5.5 moet aldus worden gelezen, dat de minder zware maatstaf van art. 3:13 lid 2 BW (misbruik van bevoegdheid) meebrengt dat de verwekker de erkenning van het kind door de niet-verwekker kan aantasten, indien de moeder toestemming aan een ander dan de verwekker heeft gegeven met het doel om de belangen van de verwekker te schaden, terwijl zij geen rechtens te respecteren belang heeft bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het verlenen van de toestemming aan de niet-verwekker. Hierbij dient de hand te worden gehouden aan de afweging van de belangen van de verwekker enerzijds bij de erkenning en de belangen van de moeder en het kind bij de verlening van toestemming aan een andere man dan de verwekker anderzijds.

5. Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap
Het ouderschap van een persoon kan, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze de verwekker is van het kind, of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van (art. 1:207 lid 1 BW):
a. de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt;
b. het kind.

De verwekker kan dus géén verzoek doen tot het vaststellen van het ouderschap. Wordt het vaderschap gerechtelijk vastgesteld, dan doet zich de situatie voor dat het kind het vaderschap niet kan ontkennen. De mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap heeft ingevolge art. 1:200 BW slechts betrekking op het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap.

Vaststelling van het ouderschap heeft terugwerkende kracht (art. 1:207 lid 5 BW). Dit heeft vermogensrechtelijk ingrijpende gevolgen. Familieleden en verkrijgenden die zich niet van het bestaan van het juridische verwantschap tussen de vader en het kind bewust konden zijn, zouden zich geconfronteerd kunnen zien met een claim tot restitutie of vervanging van reeds verkregen rechten. In art. 1:207 lid 5 BW is dan ook bepaald dat te goeder trouw door derden verkregen rechten door de terugwerkende kracht niet worden geschaad. Verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen ontstaat niet, voor zover degene die hen heeft genoten, ten tijde van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Bij de vaststelling van het ouderschap kan de rechter op verzoek ten behoeve van het kind een bijdrage toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding, als bedoeld in art. 1:404 BW, of de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld in art. 1:395a BW.