Achtergrond
Op 3 januari 2018 is de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) in werking getreden. De voorganger van deze Europese richtlijn, MiFID, heeft in 2007 tot herziening van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) geleid. MiFID II is op 3 januari 2018 geïmplementeerd in de Wft. Op dezelfde datum is de Europese Verordening Markets in Financial Instruments Regulatory (MiFIR) van kracht geworden. MiFID II beoogt de concurrentie op de Europese financiële markten te bevorderen en een zo hoog mogelijk beschermingsniveau te bieden aan de investeerder in financiële instrumenten. De beleggersbescherming dient onder meer te worden bewerkstelligd aan de hand van publiekrechtelijke ‘MiFID II-zorgplichten’ die voor beleggingsdienstverleners gelden en die in het financiële toezichtsrecht van de lidstaten zijn opgenomen.Tot op heden is het de norm geweest dat de particuliere cliënt van de financiële onderneming rechtsbescherming ontleende aan de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rustte. De ‘prevalentie’ van de civielrechtelijke zorgplicht in het afgelopen decennium hangt er nauw mee samen dat de zogenoemde ‘Effectenlease-arresten’ die bepalend zijn geweest voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, zijn gewezen onder Investment Services Directive (ISD), de voorganger van MiFID. De ISD liet de invulling van de zorgplicht(en) van beleggingsdienstverleners over aan de lidstaten. Bij gebreke van een publiekrechtelijke normstelling kon de civiele rechter de inhoud en reiktwijdte van de zorgplicht van de beleggingsdienstverlener bepalen. De civielrechtelijke zorgplicht kon een verdere reikwijdte hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Een verandering daarin wordt (mogelijk) gebracht door de nieuwste generatie, MiFID II. Centraal in deze bijdrage staat de invloed van de MiFID II-zorgplichten op de verhouding tussen de civielrechtelijke en de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen in het Nederlandse recht. Ik ga in hoofdstuk 1 in op de ontwikkeling van de civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen; in hoofdstuk 2 onderzoek ik wat de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen inhoudt, hoe toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht wordt uitgeoefend en welke instrumenten de toezichtsautoriteiten daarbij ter beschikking staan. Ik behandel in hoofdstuk 3 de invloed van MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen. In hoofdstuk 4 maak ik een interne rechtsvergelijking tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen, waarbij ik inga op de overeenkomsten, verschillen en de wisselwerking tussen de privaat- en publiekrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming.
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk ga ik kort in op de algemene zorgplicht van de financiële onderneming. Ik bespreek de jurisprudentie die van belang is geweest voor de ontwikkeling, invulling en omvang van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. De casuspositie is in alle gevallen als volgt: de particuliere cliënt ziet zich geconfronteerd met financieel verlies als gevolg van de verwerkelijking van risico’s die aan een financieel product of een dienst zijn verbonden en meent dat een financiële onderneming schadeplichtig is uit hoofde van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of wanprestatie (art. 6:74 BW). Om aansprakelijkheid van de onderneming jegens de cliënt te kunnen vestigen, moet een rechtsregel zijn geschonden. Daarom wordt door de benadeelde cliënt een beroep gedaan op schending van de (bijzondere) civielrechtelijke zorgplicht door de financiële onderneming.
Op 3 januari 2018 is de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) in werking getreden. De voorganger van deze Europese richtlijn, MiFID, heeft in 2007 tot herziening van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) geleid. MiFID II is op 3 januari 2018 geïmplementeerd in de Wft. Op dezelfde datum is de Europese Verordening Markets in Financial Instruments Regulatory (MiFIR) van kracht geworden. MiFID II beoogt de concurrentie op de Europese financiële markten te bevorderen en een zo hoog mogelijk beschermingsniveau te bieden aan de investeerder in financiële instrumenten. De beleggersbescherming dient onder meer te worden bewerkstelligd aan de hand van publiekrechtelijke ‘MiFID II-zorgplichten’ die voor beleggingsdienstverleners gelden en die in het financiële toezichtsrecht van de lidstaten zijn opgenomen.Tot op heden is het de norm geweest dat de particuliere cliënt van de financiële onderneming rechtsbescherming ontleende aan de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rustte. De ‘prevalentie’ van de civielrechtelijke zorgplicht in het afgelopen decennium hangt er nauw mee samen dat de zogenoemde ‘Effectenlease-arresten’ die bepalend zijn geweest voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, zijn gewezen onder Investment Services Directive (ISD), de voorganger van MiFID. De ISD liet de invulling van de zorgplicht(en) van beleggingsdienstverleners over aan de lidstaten. Bij gebreke van een publiekrechtelijke normstelling kon de civiele rechter de inhoud en reiktwijdte van de zorgplicht van de beleggingsdienstverlener bepalen. De civielrechtelijke zorgplicht kon een verdere reikwijdte hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Een verandering daarin wordt (mogelijk) gebracht door de nieuwste generatie, MiFID II. Centraal in deze bijdrage staat de invloed van de MiFID II-zorgplichten op de verhouding tussen de civielrechtelijke en de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen in het Nederlandse recht. Ik ga in hoofdstuk 1 in op de ontwikkeling van de civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen; in hoofdstuk 2 onderzoek ik wat de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen inhoudt, hoe toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht wordt uitgeoefend en welke instrumenten de toezichtsautoriteiten daarbij ter beschikking staan. Ik behandel in hoofdstuk 3 de invloed van MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen. In hoofdstuk 4 maak ik een interne rechtsvergelijking tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen, waarbij ik inga op de overeenkomsten, verschillen en de wisselwerking tussen de privaat- en publiekrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming.
1 De civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk ga ik kort in op de algemene zorgplicht van de financiële onderneming. Ik bespreek de jurisprudentie die van belang is geweest voor de ontwikkeling, invulling en omvang van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. De casuspositie is in alle gevallen als volgt: de particuliere cliënt ziet zich geconfronteerd met financieel verlies als gevolg van de verwerkelijking van risico’s die aan een financieel product of een dienst zijn verbonden en meent dat een financiële onderneming schadeplichtig is uit hoofde van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of wanprestatie (art. 6:74 BW). Om aansprakelijkheid van de onderneming jegens de cliënt te kunnen vestigen, moet een rechtsregel zijn geschonden. Daarom wordt door de benadeelde cliënt een beroep gedaan op schending van de (bijzondere) civielrechtelijke zorgplicht door de financiële onderneming.
1.2
De algemene civielrechtelijke zorgplicht
Uit het privaatrecht volgen algemene zorgplichten die binnen een contractuele relatie met de cliënt door de financiële onderneming in acht moeten worden genomen. Zo dient de financiële onderneming jegens de cliënt de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten (art. 7:401 BW). De zorgvuldigheidsplicht van een goed opdrachtnemer geldt voor een ieder die in opdracht van een wederpartij handelt.
Uit het privaatrecht volgen algemene zorgplichten die binnen een contractuele relatie met de cliënt door de financiële onderneming in acht moeten worden genomen. Zo dient de financiële onderneming jegens de cliënt de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten (art. 7:401 BW). De zorgvuldigheidsplicht van een goed opdrachtnemer geldt voor een ieder die in opdracht van een wederpartij handelt.
1.3 De
bijzondere civielrechtelijke zorgplicht
1.3.1 Ontwikkeling van de ‘bijzondere zorgplicht’ in de optiehandel
De ‘bijzondere civielrechtelijke zorgplicht’ is in de burgerlijke rechtspraak tot ontwikkeling gekomen ten aanzien van het bankwezen, meer specifiek met betrekking tot de handel in opties. De bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van de bank, die als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener op vertrouwen bij het publiek kan rekenen.[1] Voor de inhoudelijke ontwikkeling en omvang van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen zijn de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’ van belang.[2]
Om in het kort een beeld te schetsen van de optiehandel: de partij die een optie schrijft (verkoopt/verleent), verbindt zich om op een bepaald tijdstip tegen een bepaalde prijs aandelen te kopen (putoptie) of te verkopen (calloptie).[3] De persoon die een putoptie schrijft (zich verbindt om aandelen te kopen) is verplicht om de aandelen op het afgesproken tijdstip af te nemen en loopt het risico dat de marktwaarde van de aandelen nadien daalt. Een groter risico loopt de partij die zich aan het 'naakt schrijven' van callopties waagt, ofwel zich ertoe verplicht om op een bepaald tijdstip aandelen te verkopen die hij ten tijde van het schrijven nog niet in zijn bezit heeft en eerst zal moeten kopen. De ontwikkeling van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht houdt verband met dergelijke risico’s (op financiële verliezen) die de optiehandel met zich brengt. De bijzondere zorgplicht van de bank wordt in de jurisprudentie gerechtvaardigd met het argument dat de bank professioneel wordt geacht op het terrein van de optiehandel, terwijl de particuliere cliënt als ‘onprofessionele’ partij de risico’s van de optiehandel kan onderschatten.
Tot eind jaren negentig van de vorige eeuw was een informatie- en marginverplichting opgenomen in de artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE, de oude naam van de Europese Optiebeurs Amsterdam) om het risico op financieel nadeel voor de cliënt zoveel mogelijk te beperken.[4] De informatieverplichting houdt in dat financiële ondernemingen dienen na te gaan of de cliënt voldoende is doordrongen van de risico’s; de marginverplichting houdt in dat de dienstverlener dient te onderzoeken of de cliënt voldoende draagkrachtig is voor het handelen in opties. Het EOE is het resultaat van zelfregulering van de financiële branche en daarmee een typisch privaatrechtelijk instrument. De margin- en informatieverplichting uit het EOE zijn thans neergelegd in de artikelen 85 en 86 van het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo).
1.3.1 Ontwikkeling van de ‘bijzondere zorgplicht’ in de optiehandel
De ‘bijzondere civielrechtelijke zorgplicht’ is in de burgerlijke rechtspraak tot ontwikkeling gekomen ten aanzien van het bankwezen, meer specifiek met betrekking tot de handel in opties. De bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van de bank, die als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener op vertrouwen bij het publiek kan rekenen.[1] Voor de inhoudelijke ontwikkeling en omvang van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen zijn de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’ van belang.[2]
Om in het kort een beeld te schetsen van de optiehandel: de partij die een optie schrijft (verkoopt/verleent), verbindt zich om op een bepaald tijdstip tegen een bepaalde prijs aandelen te kopen (putoptie) of te verkopen (calloptie).[3] De persoon die een putoptie schrijft (zich verbindt om aandelen te kopen) is verplicht om de aandelen op het afgesproken tijdstip af te nemen en loopt het risico dat de marktwaarde van de aandelen nadien daalt. Een groter risico loopt de partij die zich aan het 'naakt schrijven' van callopties waagt, ofwel zich ertoe verplicht om op een bepaald tijdstip aandelen te verkopen die hij ten tijde van het schrijven nog niet in zijn bezit heeft en eerst zal moeten kopen. De ontwikkeling van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht houdt verband met dergelijke risico’s (op financiële verliezen) die de optiehandel met zich brengt. De bijzondere zorgplicht van de bank wordt in de jurisprudentie gerechtvaardigd met het argument dat de bank professioneel wordt geacht op het terrein van de optiehandel, terwijl de particuliere cliënt als ‘onprofessionele’ partij de risico’s van de optiehandel kan onderschatten.
Tot eind jaren negentig van de vorige eeuw was een informatie- en marginverplichting opgenomen in de artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE, de oude naam van de Europese Optiebeurs Amsterdam) om het risico op financieel nadeel voor de cliënt zoveel mogelijk te beperken.[4] De informatieverplichting houdt in dat financiële ondernemingen dienen na te gaan of de cliënt voldoende is doordrongen van de risico’s; de marginverplichting houdt in dat de dienstverlener dient te onderzoeken of de cliënt voldoende draagkrachtig is voor het handelen in opties. Het EOE is het resultaat van zelfregulering van de financiële branche en daarmee een typisch privaatrechtelijk instrument. De margin- en informatieverplichting uit het EOE zijn thans neergelegd in de artikelen 85 en 86 van het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo).
1.3.1.1
De ‘Optiehandelarresten’
In een tussenarrest in de zaak-Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank (INB) heeft het Gerechtshof Amsterdam overwogen dat ‘Gelet op de zeer hoge risico’s die aan de optiehandel zijn verbonden, de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein vooral jegens particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden’; dit oordeel is in cassatie niet bestreden.[5] De aard van de partijen in relatie tot elkaar, ‘deskundig en professioneel’ tegenover ‘onprofessioneel’ lijkt de grondslag van de bijzondere zorgplicht te vormen.
In Rabobank/Evenaars wordt aan de rechtsregel uit Dinkgreve/INB toegevoegd dat de bijzondere zorgplicht van de bank moet worden afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) naar de aard van de contractuele verhouding met niet-professionele cliënten meebrengen.[6]
Factoren die worden meegewogen bij het oordeel over de vraag of de bijzondere zorgplicht door financiële ondernemingen voldoende is betracht, zijn onder meer de deskundigheid van de cliënt die vereist is om op een bepaald niveau aan de financiële activiteit deel te kunnen nemen, alsmede het toezicht op de marginverplichting van de cliënt. Wanneer de cliënt voortdurend een tekort op zijn marginverplichting lijdt, de financiële onderneming de cliënt desondanks duurzaam toestaat om deel te nemen aan de financiële dienst en de cliënt over beperkt inzicht beschikt, kan worden aangenomen dat de financiële onderneming in de bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten.
De kern van Rabobank/Evenaars is de rechtsregel dat ‘de bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming er naar zijn aard toe strekt om de cliënt te beschermen tegen het gevaar van de eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht’.[7] In het kader van een vordering op grond van de onrechtmatige daad, komt de financiële onderneming in beginsel een beroep toe op de eigen schuld (art. 6:101 BW) van de cliënt die door een zekere ‘eigengereidheid’ financiële schade lijdt. Fouten van de cliënt die uit zijn lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien, wegen minder zwaar dan fouten van de financiële onderneming die in de zorgplicht is tekortgeschoten.[8]
Uit Van der Klundert/Rabobank volgt dat de omvang van de zorgplicht van de financiële onderneming afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank als bemiddelaar in de optiehandel heeft toegezien op de marginverplichting, of de cliënt omtrent de marginverplichting regelmatig is ingelicht en of de bank na het ontstaan van margintekorten terstond dekking heeft verlangd.[9] De financiële onderneming zal zich van de uitvoering van een opdracht moeten onthouden als de cliënt niet aan de marginverplicht voldoet en volhardt in de wens om in opties te handelen.[10] Op de financiële onderneming rust dus onder omstandigheden een weigerplicht. Past de financiële onderneming deze weigerplicht niet toe, dan is deze in beginsel aansprakelijk, zelfs als de informatieplicht inzake de marginverplichting in acht is genomen en de cliënt gewaarschuwd is, maar de op regelmatige basis optiehandel bedrijvende cliënt door zijn eigengereidheid financiële schade lijdt.[11] Rabobank/Evenaars illusteert dat de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is gestoeld op de open normen van het privaatrecht (in een contractuele relatie de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW). Via de open normen van het privaatrecht kan schending van een publiekrechtelijke zorgplicht, bijvoorbeeld de marginverplichting (art. 85 Bgfo) leiden tot aansprakelijkheid van de onderneming.
Het lijkt mij verdedigbaar dat de bijzondere zorgplicht tot doel heeft om de cliënt te overtuigen van de risico’s die zijn verbonden aan een bepaalde dienst of een bepaald product, zodat deze een geïnformeerde beslissing kan nemen. De verantwoordelijkheid voor de beslissing blijft bij de cliënt. Ik sta kritisch tegenover de weigerplicht als onderdeel van de bijzondere zorgplicht. Ik ben van mening dat de weigerplicht te paternalistisch is: de weigerplicht impliceert dat ook de goed geïnformeerde cliënt die, zich bewust van de financiële risico’s, voor een financieel product kiest, in zijn vrijheid moet worden beperkt. Deze opvatting gaat in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. De cliënt heeft immers de vrijheid om een verbintenis aan te gaan of zich een bepaald financieel product aan te schaffen. De financiële onderneming heeft weliswaar een zorgplicht, maar kan mijns inziens niet worden beschouwd als een ‘zorgverlener’ die de taak heeft om (om met Hartlief te spreken) de cliënt in bescherming te nemen tegen zichzelf.[12]
1.3.2 De reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht
In de Effectenlease-arresten, een reeks arresten betreffende de effectenhandel (verhandelbare rechten, zoals aandelen), wordt bevestigd dat ook op de aanbieder van effectenleaseproducten (leningen waarmee voor de cliënt effecten worden gekocht) een bijzondere zorgplicht rust.[13] Het probleem van effectenlease was dat cliënten niet voldoende waren doordrongen van het feit dat met geleend geld zou worden belegd en dat de effecten aan het einde van de looptijd van het leasecontract door dalende beurskoersen onvoldoende op zouden leveren om aan de betalingsverplichtingen te voldoen, omdat ondernemingen versluierende termen als ‘inleg’ in plaats van ‘verschuldigde rente’ gebruikten.[14] De bijzondere zorgplicht houdt conceet in dat de financiële onderneming de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld aan de onderneming zou resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zou blijken om de restschuld af te kunnen lossen.[15] De reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de voor de effecteninstelling geldende regelgeving.[16]
Als de bank als beleggingsadviseur optreedt, dient deze de particuliere cliënt te waarschuwen als diens financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid niet passen bij een voorgenomen beleggingsstrategie.[17] In een concreet geval brengt de waarschuwingsplicht mee dat de bank zich ervan dient te vergewissen dat een cliënt die op ‘overwegend emotionele gronden’ beslist, zich van de aan een gekozen beleggingsstrategie verbonden risico’s ten volle bewust is.[18] De bijzondere zorgplicht strekt ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van het gebrek aan inzicht en op emotionele gronden genomen beslissingen.[19] Mijn indruk is dat de Hoge Raad de financiële onderneming hier confronteert met de plicht om per cliënt te onderzoeken of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen. Dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Het lijkt mij ondoenlijk om per situatie te doorgronden of het handelen van de cliënt overwegend door emoties is ingegeven.
De beleggingsdienstverlener dient zowel de onderzoeks- als waarschuwingsplicht in acht te nemen; de waarschuwingsplicht is immers afhankelijk van het onderzoek naar de financiële positie van de cliënt, alsmede zijn beweegredenen om een bepaalde beleggingsstrategie te hanteren.[20] De waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis naast de onderzoeksplicht en is erop gericht dat de particuliere cliënt voldoende is doordrongen van de risico’s.[21] Zelfs als de financiële onderneming aan de onderzoeksplicht voldoet en het inkomen van de particuliere cliënt voldoende blijkt om een restschuld uit participatie in de effectenlease te voldoen, kan de schending van de waarschuwingsplicht ertoe leiden dat de restschuld deels aan de financiële onderneming wordt toegerekend.[22]
Dat de publiekrechtelijke regelgeving de bijzondere zorgplicht niet specifiek voorschrijft, is niet van doorslaggevende betekenis voor de reikwijdte van de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming; de uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht kan verder gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[23] Een belangrijke stap in de uitbreiding van de reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is genomen in Fortis/Bourgonje. Ook ten aanzien van vermogensbeheer, dus niet uitsluitend ten aanzien van de optiehandel en effectenlease, rust op de financiële onderneming een bijzondere civielrechtelijke zorgplicht.[24] De plicht tot het geven van een indringende waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen over financiële risico’s geldt eveneens ten aanzien van financiering tegen variabele rente (‘renteswap’).[25]
In een tussenarrest in de zaak-Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank (INB) heeft het Gerechtshof Amsterdam overwogen dat ‘Gelet op de zeer hoge risico’s die aan de optiehandel zijn verbonden, de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein vooral jegens particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden’; dit oordeel is in cassatie niet bestreden.[5] De aard van de partijen in relatie tot elkaar, ‘deskundig en professioneel’ tegenover ‘onprofessioneel’ lijkt de grondslag van de bijzondere zorgplicht te vormen.
In Rabobank/Evenaars wordt aan de rechtsregel uit Dinkgreve/INB toegevoegd dat de bijzondere zorgplicht van de bank moet worden afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) naar de aard van de contractuele verhouding met niet-professionele cliënten meebrengen.[6]
Factoren die worden meegewogen bij het oordeel over de vraag of de bijzondere zorgplicht door financiële ondernemingen voldoende is betracht, zijn onder meer de deskundigheid van de cliënt die vereist is om op een bepaald niveau aan de financiële activiteit deel te kunnen nemen, alsmede het toezicht op de marginverplichting van de cliënt. Wanneer de cliënt voortdurend een tekort op zijn marginverplichting lijdt, de financiële onderneming de cliënt desondanks duurzaam toestaat om deel te nemen aan de financiële dienst en de cliënt over beperkt inzicht beschikt, kan worden aangenomen dat de financiële onderneming in de bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten.
De kern van Rabobank/Evenaars is de rechtsregel dat ‘de bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming er naar zijn aard toe strekt om de cliënt te beschermen tegen het gevaar van de eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht’.[7] In het kader van een vordering op grond van de onrechtmatige daad, komt de financiële onderneming in beginsel een beroep toe op de eigen schuld (art. 6:101 BW) van de cliënt die door een zekere ‘eigengereidheid’ financiële schade lijdt. Fouten van de cliënt die uit zijn lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien, wegen minder zwaar dan fouten van de financiële onderneming die in de zorgplicht is tekortgeschoten.[8]
Uit Van der Klundert/Rabobank volgt dat de omvang van de zorgplicht van de financiële onderneming afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank als bemiddelaar in de optiehandel heeft toegezien op de marginverplichting, of de cliënt omtrent de marginverplichting regelmatig is ingelicht en of de bank na het ontstaan van margintekorten terstond dekking heeft verlangd.[9] De financiële onderneming zal zich van de uitvoering van een opdracht moeten onthouden als de cliënt niet aan de marginverplicht voldoet en volhardt in de wens om in opties te handelen.[10] Op de financiële onderneming rust dus onder omstandigheden een weigerplicht. Past de financiële onderneming deze weigerplicht niet toe, dan is deze in beginsel aansprakelijk, zelfs als de informatieplicht inzake de marginverplichting in acht is genomen en de cliënt gewaarschuwd is, maar de op regelmatige basis optiehandel bedrijvende cliënt door zijn eigengereidheid financiële schade lijdt.[11] Rabobank/Evenaars illusteert dat de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is gestoeld op de open normen van het privaatrecht (in een contractuele relatie de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW). Via de open normen van het privaatrecht kan schending van een publiekrechtelijke zorgplicht, bijvoorbeeld de marginverplichting (art. 85 Bgfo) leiden tot aansprakelijkheid van de onderneming.
Het lijkt mij verdedigbaar dat de bijzondere zorgplicht tot doel heeft om de cliënt te overtuigen van de risico’s die zijn verbonden aan een bepaalde dienst of een bepaald product, zodat deze een geïnformeerde beslissing kan nemen. De verantwoordelijkheid voor de beslissing blijft bij de cliënt. Ik sta kritisch tegenover de weigerplicht als onderdeel van de bijzondere zorgplicht. Ik ben van mening dat de weigerplicht te paternalistisch is: de weigerplicht impliceert dat ook de goed geïnformeerde cliënt die, zich bewust van de financiële risico’s, voor een financieel product kiest, in zijn vrijheid moet worden beperkt. Deze opvatting gaat in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. De cliënt heeft immers de vrijheid om een verbintenis aan te gaan of zich een bepaald financieel product aan te schaffen. De financiële onderneming heeft weliswaar een zorgplicht, maar kan mijns inziens niet worden beschouwd als een ‘zorgverlener’ die de taak heeft om (om met Hartlief te spreken) de cliënt in bescherming te nemen tegen zichzelf.[12]
1.3.2 De reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht
In de Effectenlease-arresten, een reeks arresten betreffende de effectenhandel (verhandelbare rechten, zoals aandelen), wordt bevestigd dat ook op de aanbieder van effectenleaseproducten (leningen waarmee voor de cliënt effecten worden gekocht) een bijzondere zorgplicht rust.[13] Het probleem van effectenlease was dat cliënten niet voldoende waren doordrongen van het feit dat met geleend geld zou worden belegd en dat de effecten aan het einde van de looptijd van het leasecontract door dalende beurskoersen onvoldoende op zouden leveren om aan de betalingsverplichtingen te voldoen, omdat ondernemingen versluierende termen als ‘inleg’ in plaats van ‘verschuldigde rente’ gebruikten.[14] De bijzondere zorgplicht houdt conceet in dat de financiële onderneming de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld aan de onderneming zou resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zou blijken om de restschuld af te kunnen lossen.[15] De reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de voor de effecteninstelling geldende regelgeving.[16]
Als de bank als beleggingsadviseur optreedt, dient deze de particuliere cliënt te waarschuwen als diens financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid niet passen bij een voorgenomen beleggingsstrategie.[17] In een concreet geval brengt de waarschuwingsplicht mee dat de bank zich ervan dient te vergewissen dat een cliënt die op ‘overwegend emotionele gronden’ beslist, zich van de aan een gekozen beleggingsstrategie verbonden risico’s ten volle bewust is.[18] De bijzondere zorgplicht strekt ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van het gebrek aan inzicht en op emotionele gronden genomen beslissingen.[19] Mijn indruk is dat de Hoge Raad de financiële onderneming hier confronteert met de plicht om per cliënt te onderzoeken of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen. Dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Het lijkt mij ondoenlijk om per situatie te doorgronden of het handelen van de cliënt overwegend door emoties is ingegeven.
De beleggingsdienstverlener dient zowel de onderzoeks- als waarschuwingsplicht in acht te nemen; de waarschuwingsplicht is immers afhankelijk van het onderzoek naar de financiële positie van de cliënt, alsmede zijn beweegredenen om een bepaalde beleggingsstrategie te hanteren.[20] De waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis naast de onderzoeksplicht en is erop gericht dat de particuliere cliënt voldoende is doordrongen van de risico’s.[21] Zelfs als de financiële onderneming aan de onderzoeksplicht voldoet en het inkomen van de particuliere cliënt voldoende blijkt om een restschuld uit participatie in de effectenlease te voldoen, kan de schending van de waarschuwingsplicht ertoe leiden dat de restschuld deels aan de financiële onderneming wordt toegerekend.[22]
Dat de publiekrechtelijke regelgeving de bijzondere zorgplicht niet specifiek voorschrijft, is niet van doorslaggevende betekenis voor de reikwijdte van de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming; de uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht kan verder gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[23] Een belangrijke stap in de uitbreiding van de reikwijdte van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is genomen in Fortis/Bourgonje. Ook ten aanzien van vermogensbeheer, dus niet uitsluitend ten aanzien van de optiehandel en effectenlease, rust op de financiële onderneming een bijzondere civielrechtelijke zorgplicht.[24] De plicht tot het geven van een indringende waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen over financiële risico’s geldt eveneens ten aanzien van financiering tegen variabele rente (‘renteswap’).[25]
1.4
Conclusie
De algemene zorgplicht die iedere opdrachtnemer binnen een contractuele relatie met een opdrachtgever dient te betrachten is gebaseerd op art. 7:401 BW. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is ten aanzien van bancaire instellingen tot ontwikkeling gekomen in de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’ en vindt rechtvaardiging in de bijzondere maatschappelijke positie die de bank inneemt als ‘professioneel en deskundig te achten’ instituut.
De rechtsbescherming van de particuliere cliënt waartoe de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming strekt, houdt in dat de particuliere cliënt in bescherming dient te worden genomen tegen de eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan inzicht met betrekking tot grote financiële risico’s.
De omvang van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de voor de effecteninstelling geldende regelgeving en gedragsregels. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is dus sterk individueel bepaald, als ware het een op maat gesneden zorgplicht ten aanzien van de particuliere cliënt. Uit de Effectenlease-arresten volgt dat de civielrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[26]
De algemene zorgplicht die iedere opdrachtnemer binnen een contractuele relatie met een opdrachtgever dient te betrachten is gebaseerd op art. 7:401 BW. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is ten aanzien van bancaire instellingen tot ontwikkeling gekomen in de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’ en vindt rechtvaardiging in de bijzondere maatschappelijke positie die de bank inneemt als ‘professioneel en deskundig te achten’ instituut.
De rechtsbescherming van de particuliere cliënt waartoe de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming strekt, houdt in dat de particuliere cliënt in bescherming dient te worden genomen tegen de eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan inzicht met betrekking tot grote financiële risico’s.
De omvang van de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de voor de effecteninstelling geldende regelgeving en gedragsregels. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht is dus sterk individueel bepaald, als ware het een op maat gesneden zorgplicht ten aanzien van de particuliere cliënt. Uit de Effectenlease-arresten volgt dat de civielrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[26]
[1] HR 24 januari 1997, RvdW 1997, 30 (Dinkgreve/INB), r.o. 4.2.1; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, m. nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert*/Rabobank) (*Van de Klundert wordt in de
jurisprudentie geregeld abusievelijk aangeduid als ‘Van der Klundert’ (opgemerkt door M. Bouter)); Pijls 2010, p. 178.
[2] HR 24 januari 1997, RvdW 1997, 30 (Dinkgreve/INB) wordt meestal genoemd als de oorsprong van de
ontwikkeling van de ‘bijzondere civielrechtelijke zorgplicht’; eerdere sporen
van de bijzondere zorgplicht worden echter reeds aangetroffen in HR 13 november
1987, NJ 1988, 278, m.nt. Van der
Grinten (Haanstra/Rabobank).
[3] ‘Opties in vogelvlucht’, Euronext,
laatstelijk geraadpleegd op 2 mei 2018 via https://www.aex.nl/beleggen/opties-vogelvlucht.
[4] Van der Wiel 2010, p. 150.
[5] R.o. 3.2 van het Gerechtshof
Amsterdam, kenbaar uit HR 24 januari 1997,
RvdW 1997, 30 (Dinkgreve/INB),
r.o. 4.2.1.
[6] HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars), r.o. 3.3.
[7] HR 23 mei 1997, NJ
1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars),
r.o. 3.3.
[8] HR 23 mei 1997, NJ
1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars),
r.o. 3.3.
[9] HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, m.nt. C.J. van Zeben (Van der Klundert/Rabobank), r.o. 3.6.
[10] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van
Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.
[11] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van
Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.
[12] Hartlief 2003, p. 936.
[13] Van Boom & Lindenbergh 2010, p.
190.
[14] Mijn lezing van punt 2.5. van de
conclusie van P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 5 september 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia).
[15] HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle),
r.o. 4.5.4 en 4.5.6; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (GeSP/Aegon), r.o. 4.6.8.
[16] HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia),
r.o. 4.8.4; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.4.
[17] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Coöperatieve
RaboBank Vaart en Vecht U.A./X), r.o. 3.4.
[18] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914
(Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht
U.A./X), r.o. 3.6.2; Busch 2012.
[19] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914
(Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht
U.A./X), r.o. 3.6.2.
[20] HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.8.
[21] HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia),
r.o. 5.2.2; Ktr. Leeuwarden 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4811 (Vliegwiel-extra), r.o. 5.1-5.2.
[22] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815
(De Treek/Dexia), r.o. 5.6.3.
[23] HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle),
r.o. 4.5.8; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3, 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.10.
[24] HR 24 december 2010, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai
(Fortis/Bourgonje), r.o. 3.4.
[25] Rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017,
ECLI:NL:RBAMS:2017:7485 (Coöperatieve
Vereniging Heerestaete Beheer U.A./Deutsche Bank Nederland N.V.), r.o.
4.3-4.4.
[26] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815
(De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3
