Er zijn evenwel diverse excepties aan te geven die tot gevolg hebben dat een verschuiving in de algemene rangorde optreedt. Zo is de preferent die onverschuldigd heeft betaald ná het failleren van de debiteur, aan te merken als superpreferent. Zo weekt de superpreferent zich los uit de positie van feitelijk preferent die in beginsel geprivilegieerden en separatisten boven zich heeft te dulden. De fiscus en personen die het recht van retentie uitoefenen, beïnvloeden in wisselende mate de vaststelling van de rangorde.
Retentie
Het recht van retentie, zoals van toepassing in Boek 3, hangt nauw samen met de verbintenisrechtelijke opschortingsbepalingen, zie art. 6:52 en 6:262. Debiteur en crediteur hebben over en weer vorderingen op elkaar; op grond van art. 3:290 komt de retentor de bevoegdheid toe om de zaak van een debiteur onder zich te houden, teneinde nakoming van zijn vordering op de debiteur af te dwingen. Het retentierecht kan weliswaar absolute werking effectueren, maar het is geen volwaardig goederenrechtelijk recht.
De retentor kan zijn recht tegen zowel personen met een anterieur, als een posterieur recht op de zaak inroepen, ex. art. 3:291. Heeft een derde een anterieur recht op de zaak, dan kan de retentor zijn recht inroepen indien a) zijn vordering voortvloeit uit een verbintenis die de debiteur bevoegd was aan te gaan, of b) de retentor niet behoefde te twijfelen aan de bevoegdheid die de debiteur toekwam om de verbintenis aan te gaan, zo blijkt uit het tweede lid van dit artikel.
Heeft een derde een posterieur recht op een onroerende zaak, dan geldt het criterium dat het uitoefenen van het retentierecht, voor een derde voldoende kenbaar is. De ratio moge duidelijk zijn: het is geen gebruik dat het recht van retentie wordt ingeschreven in de openbare registers.
Het criterium vindt nadere uitwerking in het arrest-Winters/ Kantoor van de Toekomst. De retentor dient ervoor te zorgen dat hij op een voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Deze feitelijke macht blijkt daaruit dat slechts door afgifte van de zaak [zie artikel 3:290] het retentierecht kan eindigen. Het is een uitleg ten overvloede van het bepaalde in art. 3:294: het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht van debiteur of rechthebbende (een derde) komt. Praktisch gezien houdt deze regel in, dat de retentor geen aannemers en werklieden toe dient te laten in de onroerende zaak, opdat het voor de derde duidelijk is dat het retentierecht uitgeoefend wordt.
Tot zover de algemene bepalingen over het retentierecht. Waarom heeft de retentor in beginsel een sterke positie binnen het faillissement van de debiteur?
De retentor kan zijn vordering met voorrang verhalen boven allen, tegen wie het retentierecht is in te roepen, art. 3:278 lid 1 jo. art. 3:292. Natuurlijk is de retentor geen separatist. Hij heeft dan ook niet het recht van parate executie.
Van toepassing is art. 60 Fw. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het recht van retentie niet vervalt door de faillietverklaring- dit in afwijking op de hoofdregel dat bestaande beslagen komen te vervallen door het algehele beslag als in art. 20 Fw. Artikel 60 van de Faillissementswet biedt drie opties.
Het tweede alternatief van art. 60 lid 2 Fw verloopt geheel conform art, 3:290: wordt de vordering van de retentor door de curator ingelost, dan houdt het retentierecht op te bestaan. Tot de voldoening is de retentor feitelijk preferent.
Eist de curator de zaak bij de retentor op volgens het eerste alternatief van lid 2, dan treedt art. 3:292 in werking: de retentor heeft voorrang boven pand en hypotheek, het fiscaal voorrecht, bijzondere voorrechten, enz. Merk op dat pand en hypotheek zich in deze rangorde bij faillissementsschulden slechts voordoen, indien art 58 Fw van toepassing is!
Inzake art. 60 lid 2 Fw is de retentor gerechtigd tot voorrang op de opbrengst van de zaak bij executie. Aan dit voorrecht kleeft een nadeel. De retentor is gehouden bij te dragen in de algemene én bijzondere faillissementskosten. Het derde alternatief is even gunstig of gunstiger dan voldoening: laat de curator het na om binnen redelijke termijn zijn rechten ex. lid 2 uit te oefenen, dan wordt lid 4 van art. 60 Fw van kracht. De retentor plaatst zich in de positie van separatist. Hij behoeft geen executoriale titel aan te vragen, daar hem het recht van parate executie toekomt. Tevens ontgaat de retentor de plicht om bij te dragen in de faillissementskosten.
Samengevat kan de retentor de volgende posities in faillissement innemen:
