Faillissement: rangorde schuldeisers en excepties II

In deel I is duidelijk geworden dat de schuldeisers in faillissement in de volgende rangorde worden geplaatst: 1. separatisten; 2. fiscus; 3. bijzonder geprivilegieerden; 4. algemeen geprivilegieerden; 5. feitelijk preferenten; 6. concurrenten; 7. achtergestelden.

Er zijn evenwel diverse excepties aan te geven die tot gevolg hebben dat een verschuiving in de algemene rangorde optreedt. Zo is de preferent die onverschuldigd heeft betaald ná het failleren van de debiteur, aan te merken als superpreferent. Zo weekt de superpreferent zich los uit de positie van feitelijk preferent die in beginsel geprivilegieerden en separatisten boven zich heeft te dulden. De fiscus en personen die het recht van retentie uitoefenen, beïnvloeden in wisselende mate de vaststelling van de rangorde.

Retentie
Het recht van retentie, zoals van toepassing in Boek 3, hangt nauw samen met de verbintenisrechtelijke opschortingsbepalingen, zie art. 6:52 en 6:262. Debiteur en crediteur hebben over en weer vorderingen op elkaar; op grond van art. 3:290 komt de retentor de bevoegdheid toe om de zaak van een debiteur onder zich te houden, teneinde nakoming van zijn vordering op de debiteur af te dwingen. Het retentierecht kan weliswaar absolute werking effectueren, maar het is geen volwaardig goederenrechtelijk recht.

De retentor kan zijn recht tegen zowel personen met een anterieur, als een posterieur recht op de zaak inroepen, ex. art. 3:291. Heeft een derde een anterieur recht op de zaak, dan kan de retentor zijn recht inroepen indien a) zijn vordering voortvloeit uit een verbintenis die de debiteur bevoegd was aan te gaan, of b) de retentor niet behoefde te twijfelen aan de bevoegdheid die de debiteur toekwam om de verbintenis aan te gaan, zo blijkt uit het tweede lid van dit artikel.

Heeft een derde een posterieur recht op een onroerende zaak, dan geldt het criterium dat het uitoefenen van het retentierecht, voor een derde voldoende kenbaar is. De ratio moge duidelijk zijn: het is geen gebruik dat het recht van retentie wordt ingeschreven in de openbare registers.
Het criterium vindt nadere uitwerking in het arrest-Winters/ Kantoor van de Toekomst. De retentor dient ervoor te zorgen dat hij op een voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Deze feitelijke macht blijkt daaruit dat slechts door afgifte van de zaak [zie artikel 3:290] het retentierecht kan eindigen. Het is een uitleg ten overvloede van het bepaalde in art. 3:294: het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht van debiteur of rechthebbende (een derde) komt. Praktisch gezien houdt deze regel in, dat de retentor geen aannemers en werklieden toe dient te laten in de onroerende zaak, opdat het voor de derde duidelijk is dat het retentierecht uitgeoefend wordt.

Tot zover de algemene bepalingen over het retentierecht. Waarom heeft de retentor in beginsel een sterke positie binnen het faillissement van de debiteur?
De retentor kan zijn vordering met voorrang verhalen boven allen, tegen wie het retentierecht is in te roepen, art. 3:278 lid 1 jo. art. 3:292. Natuurlijk is de retentor geen separatist. Hij heeft dan ook niet het recht van parate executie.

Van toepassing is art. 60 Fw. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het recht van retentie niet vervalt door de faillietverklaring- dit in afwijking op de hoofdregel dat bestaande beslagen komen te vervallen door het algehele beslag als in art. 20 Fw. Artikel 60 van de Faillissementswet biedt drie opties.
Het tweede alternatief van art. 60 lid 2 Fw verloopt geheel conform art, 3:290: wordt de vordering van de retentor door de curator ingelost, dan houdt het retentierecht op te bestaan. Tot de voldoening is de retentor feitelijk preferent.

Eist de curator de zaak bij de retentor op volgens het eerste alternatief van lid 2, dan treedt art. 3:292 in werking: de retentor heeft voorrang boven pand en hypotheek, het fiscaal voorrecht, bijzondere voorrechten, enz. Merk op dat pand en hypotheek zich in deze rangorde bij faillissementsschulden slechts voordoen, indien art 58 Fw van toepassing is!

Inzake art. 60 lid 2 Fw is de retentor gerechtigd tot voorrang op de opbrengst van de zaak bij executie. Aan dit voorrecht kleeft een nadeel. De retentor is gehouden bij te dragen in de algemene én bijzondere faillissementskosten. Het derde alternatief is even gunstig of gunstiger dan voldoening: laat de curator het na om binnen redelijke termijn zijn rechten ex. lid 2 uit te oefenen, dan wordt lid 4 van art. 60 Fw van kracht. De retentor plaatst zich in de positie van separatist. Hij behoeft geen executoriale titel aan te vragen, daar hem het recht van parate executie toekomt. Tevens ontgaat de retentor de plicht om bij te dragen in de faillissementskosten.

Samengevat kan de retentor de volgende posities in faillissement innemen:

Faillissement: boedelschulden en faillissementskosten

Boedelschuldeisers
De kosten die zijn gemoeid met en ontstaan na het failleren, vormen boedelschulden. Nu de failliet niet langer beschikkingsbevoegd is, kunnen ná de uitspraak van het faillissement geen verbintenissen meer worden aangegaan, tenzij de boedel door deze verbintenis is gebaat, ex. art. 24 Fw. De boedel is in dat geval aansprakelijk, wat inhoudt dat de crediteur zich in de positie van boedelschuldeiser bevindt. De boedelschuldeisers behoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen. Boedelschulden worden integraal voldaan; bij negatieve boedel (in de literatuur ook wel aangeduid als "faillissement in faillissement") worden de boedelschulden naar evenredigheid voldaan, met inachtneming van voorrechten. Blijkens het arrest-De Ranitz q.q./ Ontvanger wordt het salaris van de curator inbegrepen bij de boedelschulden.

Categorieën boedelschulden
Het in vorig bericht aangehaalde artikel 40 lid 2 Fw, bepaalt dat het loon van de werknemer van de gefailleerde, vanaf de dag van de faillietverklaring, boedelschuld vormt. Nog een wettelijke grond voor het ontstaan van boedelschulden is art. 39 Fw, aangaande te betalen huurtermijnen vanaf het moment van failleren.
Een tweede categorie ontstaat door rechtshandelingen, door de curator bevoegdelijk verricht ten behoeve van de faillissementsafwikkeling en ten gunste van de boedel.
Zijn schulden ontstaan door het handelen van de curator in strijd met de eigen verplichtingen, dan vormen zij een derde categorie boedelschulden.

Wanneer rust een verplichting nu op de curator? Vergelijk Circle Plastics (2004) en Koot Beheer/ Tideman q.q. (2013): is er schade die al vóór het faillissement is ontstaan, dus niet na opzegging van de overeenkomst door de curator? Het enkele verrichten van een rechtshandeling door de curator ("toedoen") levert nog geen boedelschuld op.

Algemene en bijzondere faillissementskosten
Zie Mentink q.q./ Pierson voor het onderscheid tussen bijzondere en algemene faillissementskosten. De bijzondere faillissementskosten worden in mindering gebracht op de opbrengst van één bestanddeel uit de boedel- bijvoorbeeld een zaak. Heeft een persoon een bijzonder voorrecht op de zaak, dan kan de bevoorrechte zich met voorrang op de netto-opbrengst verhalen (de nadruk ligt op "met voorrang verhalen", omdat de bevoorrechte niet het recht van parate executie toekomt).

Onder de algemene faillissementskosten vallen alle kosten die niet samenhangen met het realiseren van één vermogensbestanddeel uit de boedel. De aanwezigheid van schuldeisers met bijzondere voorrechten of voorrang, vraagt om een andere verdeling van de algemene faillissementskosten. De omslag van de algemene faillissementskosten, ex. art. 182 Fw, levert de volgende formule op:

Netto-opbrengst  (N)     =  waarde gerealiseerd vermogensbestanddeel (v) - omslag (O)

           Omslag    (O)      =  percentage omslag * algemene faillissementskosten

Percentage omslag (p)  =  totale waarde boedel                (t)   

                                           ---------------------------

                                         waarde gerealiseerd vermogensbestanddeel (v)

Meneer S. heeft een bijzonder voorrecht t.a.v. een roerende zaak met een opbrengst van 2000 Euro. De totale waarde van de boedel bedraagt 10.000. Zijn de algemene faillissementskosten nu 2500, dan is het beeld als volgt:

t=  10.000

v=   2.000

a=   2.500

p =  10.000/ 2.000  =     5%

O=    2.500 * 0,05  =     125

N=    2.000 -   125  =  1.875

De berekening is nog niet compleet. Welke hoogte heeft de vordering van de bijzonder bevoorrechte? Neem aan dat meneer S. een vordering van 1.950 Euro op de zaak te gelde wil maken. Het verschil van 75 Euro, levert een concurrente vordering op.

Faillissement: rangorde schuldeisers en excepties I

In beginsel geldt de paritas creditorum (art. 3:227 lid 1) voor alle schuldeisers. Zoals gewoonlijk, impliceert ook hier de zinsnede "in beginsel" het bestaan van tal van uitzonderingen. Zo kan globaal een rangorde worden aangebracht, waarbij ook weer excepties van toepassing zijn die de rangorde wijzigen, geheel afhankelijk van de schuldeisers die zich voordoen in faillissement van de debiteur.
De algemene rangorde is als volgt:

1. Separatisten. Pandhouders en hypotheekhouders hebben voorrang (geen voorrecht!) op bijzondere en algemene voorrechten en het voorrecht van de fiscus, ex. art. 3:279, zie ook art. 57 Fw. Separatisten blijven buiten de omslag in de faillissementskosten, ex. art. 182 Fw.

2. Preferent: de fiscus.
Het algemeen fiscaal voorrecht, art. 21 lid 1 IW 1990,  heeft voorrang op alle voorrechten, zowel algemene als bijzondere voorrechten, uitgezonderd: art. 3:287, 288 lid 1 sub a en 284, maar let op: laatste bepaling geldt slechts indien de kosten zijn gemaakt ná dagtekening van de aanslag van de fiscus. Het verdient ook opmerking dat het retentierecht tegen de fiscus kan worden ingeroepen, zie art. 3:292.
Het bodemvoorrecht, art. 22 IW 1990. Ingevolge art. 21 lid 1 en 2 kan het bodemvoorrecht van de fiscus worden tegengeworpen aan pandrechten op bodemzaken. Per definitie kan de fiscus uitsluitend zijn recht tegenwerpen aan de vuistloos (= bezitloos) pandhouder, nu het bodemvoorrecht betrekking heeft op zaken die zich op de bodem van de debiteur bevinden en dus niet in de macht van de pandhouder zijn gebracht. Ontstaat er conflict tussen de fiscus en de separatist, dan kan de curator worden aangesproken, zie art. 57 lid 3 Fw.

3. Bijzondere voorrechten. Volg het systeem van de wet. Alle bijzondere voorrechten zijn opgenomen in de art. 3:283 tot en met 287.  Ontstaat er geen vordering op de verzekeraar als in art. 3:287, dan houdt de schuldeiser wat betreft zijn vordering tot schadevergoeding, een concurrente positie. Het voorrecht uit kosten tot behoud, art. 3:284, gaat voor oudere (beperkte) rechten, oudere voorrechten en jonger vuistloos pand. Een jonger bijzonder voorrecht houdt gelijke rang, verder te bepalen aan de hand van de volgorde van de artikelen van afdeling 2.

Aanneming van werk, art. 3:285, heeft voorrang op een ouder vuistloos pandrecht. Aan een voorrecht uit aanneming van werk wordt de eis gesteld dat de schuldeiser zelf heeft deelgenomen aan de werkzaamheden ("kleine zelfstandige").

4. Algemene voorrechten. Art. 3:288 en 289. Maak het onderscheid tussen loonvorderingen die de schuldeiser vóór het failleren van de debiteur heeft en loonvorderingen die ontstaan zijn ná het failleren. Laatste categorie, ex. art. 40 Fw, levert een boedelschuld op en dient derhalve direct uit de boedel te worden voldaan, zonder verificatie.

5. Feitelijk preferenten. Voor de uitwerking van de verrekening verwijs ik naar een eerder bericht.
Als superpreferent aan te merken, is de persoon die onverschuldigd heeft betaald ná faillissement. De preferent met retentierecht verdient nadere uitleg, vanwege de excepties die voor de gehele rangorde consequenties hebben.

6. Concurrenten.  Om over de achtergestelde schuldeisers nog maar te zwijgen: voor de concurrente schuldeisers resteert meestal te weinig in de boedel, om aan de vorderingen van deze categorie te kunnen voldoen. Voor de concurrenten geldt de paritas creditorum. Onder de concurrenten bevinden zich de schuldeisers die zich niet op een voorrecht of feitelijk preferente positie kunnen beroepen. Tevens wordt de restschuld die ontstaat na verkoop van pand of hypotheekgoed, bij de concurrente vorderingen ondergebracht.

Separatisten
In feite kunnen de separatisten niet worden geschaard onder de geprivilegieerden; separatisten kunnen ingevolge art. 57 Fw lid 1 bij uitstek handelen alsof er geen faillissement bestaat. Wanneer nu echter aan het onderpand of hypotheekgoed reparaties zijn verricht om teloorgang te voorkomen, kan de persoon die voor behoud van het goed kosten heeft gemaakt, op grond van art. 3:284 lid 2, zijn rechten tegenwerpen aan een pandhouder met een ouder recht. Ontstaat na het executeren van het goed waarop pand of hypotheek rust, een restschuld, dan valt deze restschuld onder de concurrente vorderingen. Maken separatisten binnen een door de curator gestelde redelijke termijn geen gebruik van hun recht om het goed te executeren of de vordering te innen, dan kan de curator overgaan tot executie of inning.

Inning of executie door curator: bevoegd of onbevoegd?
Zie de arresten Hamm qq/ ABN Amro, Verdonk qq/ ING en Mulder. Een redelijke termijn die aan de bank gelaten (niet gesteld, want de curator is niet gehouden de termijn mee te delen, zie Hamm qq)  kan worden alvorens de executie over te nemen, is veertien dagen. Is de termijn geschonden, dan levert deze schending een boedelschuld op (want: in strijd met de eigen plicht handelen door de curator is één der gronden voor een boedelschuld). Voor de pand- of hypotheekhouder betekent dit een gunstige positie: de vordering kan direct uit de boedel worden voldaan.

Heeft de curator wel degelijk voldaan aan het laten van een redelijke termijn ex. art. 58 Fw en heeft de pand-/ hypotheekhouder die termijn niet benut, dan mag de curator overgaan tot verkoop. De pandhouder heeft voorrang op het geïnde, met dien verstande dat hij in dit geval bijdraagt aan de faillissementskosten. Uiteraard dragen hypotheekhouders altijd de executiekosten. Daarin wordt geen verandering gebracht door het feit dat de curator het initiatief neemt tot de verkoop.