1.
Levert het overheidsoptreden jegens betrokkene een inmenging in het recht op
eerbiediging van het privéleven op?
1.a.
Reikwijdte van het begrip ‘privéleven’
Het
begrip ‘privéleven’ moet volgens de Guide van het EHRM worden uitgelegd als een
breed, onuitputtelijk concept.[1] Niet alleen het
gezinsleven en het leven binnen de muren van de eigen woning, maar ook de
interactie buiten de eigen leefomgeving, het ‘leven in de publieke context’
valt onder de reikwijdte van het privéleven.[2] Het professionele leven van
de mens als werknemer of zakenpartner kan onder het privéleven worden begrepen,
omdat werknemers gedurende hun werkzame bestaan het recht hebben om contacten
met anderen (‘de buitenwereld’) aan te gaan.[3] De verwachting van de
betrokkene dat communicatie redelijkerwijs binnen de kaders van het privéleven
valt, speelt een belangrijke rol bij de beoordeling of sprake is van inmenging
in het recht op eerbiediging van het privéleven van de betrokkene. Als de
betrokkene niet is ingelicht over de mogelijkheid dat de gesprekken op het
kantoor worden getapt door een overheidsinstantie, dan mag betrokkene er
redelijkerwijs op vertrouwen dat de communicatie onder de privésfeer valt.[4]
Hiervoor
is besproken dat het recht op bescherming van persoonsgegevens en het recht op eerbiediging
van het privéleven in elkaar verlengde liggen. Het EHRM heeft de verwerking van
persoonsgegevens expliciet onder de reikwijdte van het privéleven gebracht in
de zaak-Amann/Zwitserland.[5] In diezelfde zaak
benadrukte het EHRM dat het recht op bescherming van tot individuele personen
herleidbare gegevens als bedoeld in de artikelen 1 en 2 van het
Dataprotectieverdrag, correspondeert met de ruime interpretatie die aan het
begrip ‘privéleven’ als bedoeld in artikel 8 EVRM moet worden gegeven.[6] Ook publiekelijk bekende
of historische persoonsgegevens vallen onder de reikwijdte van het privéleven,
indien deze systematisch worden verzameld en opgeslagen door
overheidsinstanties.[7]
Het
is de vraag of de data-analysemethode iColumbo aan het privéleven van de
betrokkene raakt. Betoogd kan worden dat het aangaan of onderhouden van
contacten via digitale platforms onder het onderhouden van relaties in de
publieke context valt. Als uit informatie die op internet wordt verzameld een
beeld wordt gevormd over gedragingen, gevoelens en meningen van de betrokkene,
dan kan de persoonlijke levenssfeer van betrokkene worden geraakt.[8] Op grond van deze
overwegingen is verdedigbaar, dat het handelen en onderhouden van contacten in
een online omgeving, waaronder binnen platforms voor sociale media, onder de
reikwijdte van het begrip ‘privéleven’ als bedoeld in artikel 8 EVRM valt.
1.b.
Inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven
Als
een bepaald aspect van het leven van de betrokkene onder de reikwijdte van het
privéleven valt, dient vervolgens te worden beoordeeld of het overheidsoptreden
een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven vormt. Het EHRM
heeft zich specifiek uitgelaten over de vraag, in hoeverre de verzameling,
opslag en het gebruik van persoonsgegevens een inmenging in het recht op
eerbiediging van het privéleven oplevert.
Het
onderwerpen van de communicatie van een persoon aan geheime dataverzameling levert
een inmenging op.[9]
Dat geldt ook voor het systematisch verzamelen van gegevens van de betrokkene,[10] ook wel aangeduid als
‘datasurveillance’ of ‘dataveillance’.[11] Een inmenging kan ontstaan,
wanneer de gegevensverzameling resulteert in een indringende beeldvorming van
het gedrag, de gevoelens en de mening van de betrokkene.[12] De toepassing van moderne
technologieën op dataveillance en de mogelijkheid om daarbij een gedetailleerd
beeld van de meest intieme aspecten van het leven van de burger te verkrijgen,
vergroten de kans op een inmenging in het privéleven van de betrokkene.[13] Het opslaan van gegevens
die tot een bepaalde persoon zijn te herleiden vormt een inmenging in het recht
op eerbiediging van het privéleven van de burger, ook wanneer het gegevens
betreft die voor eerder strafvorderlijk onderzoek zijn gebruikt en in een
database zijn opgeslagen voor automatische verwerking, bijvoorbeeld voor het
opstellen van misdaadprofielen.[14]
Naast
het EHRM heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over een de kwestie
van tot personen herleidbare gegevens uitgelaten. De opslag van gegevens zoals
IP-adressen en telefoonnummers, kan bijdragen aan het vormen van een
gedetailleerd beeld van de tijdstippen, plaats en identiteit van de persoon die
communiceert; omdat dit een ingrijpend beeld oplevert van het dagelijks leven
van de betrokkene, maakt deze opslag een inbreuk op het privéleven als bedoeld
in artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest.[15]
De
opslag en het gebruik van persoonsgegevens door overheidsinstanties en de
weigering om de burger daarbij een mogelijkheid te geven tot tegenspraak, zijn
factoren die bijdragen aan een inmenging in het recht van de eerbiediging van
het privéleven.[16]
Het EHRM brengt onder de aandacht dat toekomstige technologische
ontwikkelingen, die in het heden niet kunnen worden voorzien, mogelijk inbreuk
maken op het recht op eerbiediging van het privéleven van de betrokkene. Daarbij
gaat het om de toekomstige verwerking van persoonlijke data die in het heden
een gedetailleerd beeld van de betrokkene opleveren en reeds om die reden
privacygevoelig zijn (waaronder DNA-materiaal).[17]
Toegespitst
op de Big Data-analyse onder iColumbo ontstaat het volgende beeld. In
het netwerk iRN en met behulp van de dienst iColumbo worden specifiek
persoonsgegevens van betrokkene verzameld, opgeslagen en verwerkt voor
strafvorderlijke doeleinden.[18] Dit gebeurt systematisch;
na invoering van een zoekopdracht zoeken de webcrawlers van iColumbo het
internet in real-time af, waarbij persoonsgegevens die onder meer op
sociale media worden getroffen, systematisch worden verzameld. Vervolgens worden
deze geanalyseerd in de Fietstas van het iRN-netwerk. In het kader van ‘Person
of interest profiling’ worden de relaties tussen de onderzochte en derden
in kaart gebracht. De dataveillance in iRN en iColumbo is geheim. Hoewel de
ontwerpers en gebruikers van iRN en iColumbo beweren dat het gebruik van het
netwerk en de dienst transparant zijn, omdat open source software wordt
gebruikt, is het iRN-netwerk volgens een anoniem document van de Nationaal
Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid bestemd om de
opsporingsambtenaar van een afgeschermd IP-adres te voorzien.[19]
De
systematische verzameling en analyse, het heimelijke karakter van de dataveillance,
de opslag in het Warehouse van tot personen te herleiden data en de
mogelijkheid om privacygevoelige persoonsgegevens te combineren om een profiel
op te maken, zijn belangrijke indicatoren dat het gebruik van het iRN-netwerk
en iColumbo een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van
betrokkene opleveren. Juist het internet kan de eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer kwetsbaar maken. Het ontbreken van fysieke grenzen op internet vergemakkelijkt
het in real-time uitvoeren van dataveillance met iRN en iColumbo:
data, waaronder data met een voor de betrokkene vertrouwelijk karakter
begrepen, zijn via het internet vrijwel altijd toegankelijk. Welbeschouwd kan
een betrokkene er niet aan ontkomen dat iRN en iColumbo zowel gegevens uit het
heden als gegevens uit het (verre) verleden aan het licht brengt, tenzij de
betrokkene zich altijd heeft weerhouden van communicatie via internet. Met
andere woorden: de mens is relatief ‘vogelvrij’ op internet.
Een legitieme inmenging?
Daarmee
is niet gezegd dat de inmenging in het privéleven van de betrokkene met een
iColumbo en iRN onrechtmatig is. Het EHRM erkent dat het onder uitzonderlijke
omstandigheden en in het belang van de democratische samenleving noodzakelijk
kan zijn om geheime surveillancemethoden in te zetten,[20] mits het recht op
eerbiediging van het privéleven van de betrokkene niet illusoir wordt gemaakt.[21] Beoordeeld zal moeten
worden of de inmenging bij wet is voorzien en noodzakelijk is met het oog op de
democratische samenleving; dit zijn de beperkingsvoorwaarden als bedoeld in artikel
8 lid 2 EVRM.[22]
[1] Guide on Article
8 of the European Convention of Human Rights, European Court of Human Rights,
versie 30 april 2019, p. 19.
[2] EHRM 28 januari
2003, 44647/98 (Peck/Verenigd Koninkrijk), r.o. 57.
[3] EHRM 16 december
1992, 13710/88 (Niemietz/Duitsland), r.o. 29; EHRM 25 juni 1997,
20605/92 (Halford/Verenigd Koninkrijk), r.o. 42.
[4] EHRM 25 juni
1997, 20605/92 (Halford/Verenigd Koninkrijk), r.o. 43 en 45.
[5] EHRM 16 februari 2000, 27798/95 (Amann/Zwitserland),
r.o. 65.
[6] EHRM 16 februari
2000, 27798/95 (Amann/Zwitserland), r.o. 65.
[7] EHRM 4 mei 2000,
28341/95 (Rotaru/Roemenië), r.o. 43-44.
[8] EHRM 2 september
2010, 35623/05 (Uzun/Duitsland), r.o. 52.
[9] EHRM 2 augustus
1984, 8691/79 (Malone/Verenigd Koninkrijk), r.o. 114-115.
[10] EHRM 28 januari
2003, 44647/98 (Peck/Verenigd Koninkrijk), r.o. 59.
[11] Vgl. M. Vetzo
& J.H. Gerards, ‘Algoritme-gedreven technologieën en grondrechten’, Computerrecht
2019/3, paragraaf 3.1.2.
[12] EHRM 2 september
2010, 35623/05 (Uzun/Duitsland), r.o. 51-53.
[13] EHRM 12 januari
2016, 37138/14 (Szabó en Vissy/Hongarije), r.o. 53, 70 en 73;
[14] EHRM 4 december
2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o.
85-86.
[15] HvJ EU 8 april
2014, 239/12 en 594/12 (Digital Rights Ireland/Seitlinger), r.o.
26-29.
[16] EHRM 22 maart
1998, 23224/94 (Kopp/Zwitserland), r.o. 53; EHRM 4 mei 2000, 28341/95 (Rotaru/Roemenië), r.o. 46.
[17] EHRM 4 december
2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o.
71-72.
[18] Zie 2.3.1 voor
een omschrijving van de werking van iColumbo en iRN.
[19] iRN- Internet Recherche (&Onderzoek) Netwerk, iRN OOV
Internet Recherche, Onderzoek & Innovatie Netwerk, p. 1-4, te raadplegen
via https://www.nctv.nl/binaries/irn-product-sheet_tcm31-30339.pdf.
[20] EHRM 6 september
1978, 5029/71 (Klass/Duitsland), r.o. 48; EHRM Factsheet Mass
Surveillance, februari 2019.
[21] EHRM 6 september
1978, 5029/71 (Klass/Duitsland), r.o. 36.
[22] Vgl. EHRM 24
april 2000, 11801/85 (Kruslin/Frankrijk), r.o. 27; EHRM 26 maart 1987,
9248/81 (Leander/Zweden), r.o. 50; EHRM 2 augustus 1984, 8691/79 (Malone/Verenigd
Koninkrijk), r.o. 55.
