6 Bestuursrechter
6.1. instantie
Het lijkt voor zich te spreken wat het begrip "bestuursrechtspraak" inhoudt, maar het is niet vanzelfsprekend dat de bestuursrechter een instantie van de rechterlijke macht is.
Kijk naar art. 1:4 awb: de bestuursrechter is een onafhankelijk, bij wet ingesteld orgaan (lid 1); een tot de rechterlijke macht behorend gerecht wordt als bestuursrechter aangemerkt voor zover hoofdstuk 8 van de awb van toepassing is (lid 3).
6.2. object van het geding en omvang geschil
Zoals gezegd, bepalen procespartijen in beginsel de omvang van het geschil, ex. art. 8:69 lid 1 awb. Object van het geschil is altijd een besluit in de zin van art. 1:3 awb. Het bestuursprocesrecht kent een belangrijke begrenzing van de omvang van het verschil: het staat partijen niet vrij om de toepassing van regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid, als zijnde regels van openbare orde, te beperken.
De wetgever bepaalt wanneer kan worden geageerd; er is een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit in tegenstelling tot het burgerlijk procesrecht, waarbij een ieder die is getroffen in zijn subjectief recht, actie in kan stellen. In het bestuursrecht is het subjectief recht aldus losgekoppeld van het actierecht.
7 Competentie bestuursrechter
7.1. beroep tegen besluiten en gelijkgestelde handelingen
Uit art. 8:1 awb blijkt dat een belanghebbende beroep in kan stellen tegen een besluit. Besluiten van algemene strekking kunnen vatbaar zijn voor beroep, voor zover zij geen algemeen verbindende voorschriften zijn. Met een besluit in de zin van art. 1:3 awb worden gelijkgesteld, aldus art. 6:2 lid 1 en 2 awb, de schriftelijke weigering om een besluit te nemen (1) en het niet tijdig nemen van een besluit (2).
7.2. weigering of goedkeuring van een voorbereidingshandeling is appellabel
Art. 8:2 awb somt een aantal gevallen op die worden gelijkgesteld met een besluit. Let op lid 2 onder a van dit artikel, gelijkgesteld met een besluit worden:
1. de weigering van de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel;
2. de intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding van een avv of een beleidsregel.
Terwijl art. 8:3 lid 2 awb het besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling uitzondert van beroep, geeft art. 8:2 lid 2 onder b awb aan dat de weigering of goedkeuring van een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, gelijkgesteld wordt met een besluit en derhalve vatbaar is voor beroep.
7.3. Niet vatbaar voor beroep
Een beslissing inzake de procedurele voorbereiding van een besluit is niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende rechtstreeks in zijn belang treft, zie art. 6:3 awb.
Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit, ex. art. 8:3 awb:
1
a. inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel;
b. inhoudende de intrekking of vaststelling van inwerkingtreding van een avv of beleidsregel;
c. inhoudende de goedkeuring van een besluit, inhoudende een avv of beleidsregel of de intrekking of vaststelling van inwerkingtreding van een avv of beleidsregel;
2 een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.
Verder van beroep uitgesloten zijn de besluiten, opgesomd in art. 8:4 awb en art. 8:5 lid 1 awb.
Zoals gezegd, is de (schriftelijke) weigering of goedkeuring van een besluit in de zin van art. 8:2 lid 2 onder a en b awb, wél appellabel. Er dient dus altijd eerst beoordeeld te worden, welke uitzonderingen van toepassing zijn op art. 8:3 awb.
7.3.1. avv's en exceptieve toetsing
Dat een algemeen verbindend voorschrift en beleidsregel niet vatbaar zijn voor beroep, impliceert niet dat rechterlijke toetsing niet geschiedt; dat laatste is namelijk wel het geval. De rechtmatigheidstoetsing vindt plaats, waarbij een avv of beleidsregel niet voor vernietiging in aanmerking komt, maar wél buiten toepassing verklaard zal worden in het geval van onrechtmatigheid. De toetsing van de verbindendheid van een avv vindt plaats bij de beoordeling van het beroep tegen een uitvoeringsbesluit, uitgevaardigd op grond van een avv.
Exceptieve toetsing houdt in dat een beschikking waartegen bezwaar of beroep is gericht, wordt getoetst aan de beleidsregel of het avv die ten grondslag ligt aan het besluit. De beleidsregel of het avv wordt getoetst aan hogere wettelijke normen. Aan een avv kan verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, hetgeen vol wordt getoetst, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.
Voor de exceptieve toetsing binnen de bestuursrechtelijke rechtspraak is ABRvS 5 november 2014 (Zwarte Piet) van belang; voor de exceptieve toetsing binnen de burgerlijke rechtspraak is HR 16 mei 1986, AB 1986, 574 (Landbouwvliegers) van belang.
Posts tonen met het label bevoegdheid. Alle posts tonen
Posts tonen met het label bevoegdheid. Alle posts tonen
donderdag 24 november 2016
vrijdag 11 november 2016
Bestuursbevoegdheden in de awb: bestuursorgaan, belanghebbende, attributie, delegatie en mandaat
Overzicht
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-orgaan?
3. Belanghebbenden bij een besluit;
4. Attributie, mandatering en delegatie
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
Voorbeeld: bestuurscommissie van de gemeente:
1. De bestuurscommissie kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a (a-bestuursorgaan);
2. Art. 2:1 lid 1 BW bepaalt dat de gemeente een rechtspersoon is, ingesteld krachtens publiekrecht (r.i.k.p);
3. Relevant is de vraag, of uit de functie of positie voldoende zelfstandigheid blijkt. Art. 83 Gemeentewet biedt in dit geval het kader.
Zie ABRvS 6 juni 2007, Gst. 2007, 105 (Koningin en Kabinet van de Koningin), waarin wordt geoordeeld dat het Kabinet uitsluitend ondersteunende taken verricht ten dienste van de uitoefening van de constitutionele taken van de Koningin. Omdat aan het Kabinet in dit opzicht geen zelfstandige taken zijn opgedragen, kan het op zichzelf niet als orgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb kwalificeren. Het opgedragen zijn van ondersteunende taken kan bovendien niet worden aangemerkt als het "bekleed zijn met openbaar gezag" in de zin van een b-orgaan. De Koningin is geen bestuursorgaan omdat een bestuursorgaan in de zin van de awb slechts als zodanig kan optreden, indien daarvoor op de in de awb voorziene wijzen verantwoording wordt afgelegd. Nu uit art. 42 van de Grondwet de constitutionele onschendbaarheid voortvloeit, kan de Koningin niet als bestuursorgaan kwalificeren (r.o. 2.6.1.-2.6.2).
Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht (art. 1:1 lid 1 sub a awb). Om te bepalen of er sprake is van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, dient te worden gekeken naar art. 2:1 leden 1 en 2 BW. Kijk daarnaast in art. 134 Grondwet en de bijzondere wetgeving (bijv. art. 56 Gerechtsdeurwaarderswet). Of een entiteit als orgaan van de rechtspersoon kan worden aangemerkt, dient beoordeeld te worden aan de hand van de vraag, of uit de wet een voldoende zelfstandige functie of positie blijkt.
1.1. Uitzonderingen
Niet als bestuursorganen worden aangemerkt de organen, genoemd in art. 1:1 lid 2 onder a-h awb (o.a. de wetgevende macht, de kamers en verenigde vergadering der Staten-Generaal, de Algemene Rekenkamer en de voorzitters). Er is een uitzondering op deze uitzondering: art. 1:1 lid 3 awb bepaalt dat een ingevolge het tweede lid uitgezonderd orgaan, wel als bestuursorgaan wordt aangemerkt, voor zover het orgaan, de persoon of het college besluiten neemt of handelingen verricht ten aanzien van een ambtenaar als bedoeld in art. 1 van de Ambtenarenwet, met uitzondering van een voor het leven benoemde ambtenaar bij de RvS en de Algemene Rekenkamer (art. 1:1 lid 3 awb).
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-bestuursorgaan?
Een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon is geen a-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb. Om te kunnen kwalificeren als b-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b awb, dient te worden beoordeeld of het orgaan met enig openbaar gezag is bekleed. Voor het antwoord op de vraag, of een orgaan met enig openbaar gezag is bekleed, is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend (ABRvS 25 mei 2011, AB 2011, 233 (VNG), r.o. 2.4.1).
Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geld/ voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering voordoen, waardoor die organen toch b-bestuursorgaan zijn.
Daarvoor moet voldaan zijn aan twee cumulatieve criteria:
1. De inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiële voorzieningen worden in beslissende mate bepaald door door bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb;
2. De verstrekking van financiële middelen wordt in overwegende mate gedaan door één of meer bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb.
(ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Schipholregio), r.o. 5.1)
Daarbij moet worden opgemerkt dat in de zaak-Schipholregio de band tussen de inhoudelijke criteria en de daadwerkelijke financiering is doorbroken. Merk op dat één cumulatieve voorwaarde uit de uitspraak ABRvS 27 augustus 2003, niet in de uitspraak van 2014 voorkomt: dat is het criterium dat de rechtspersoon aan het publieke-taakcriterium voldoet, als de rechtspersoon ten aanzien van verstrekte subsidies, fungeert als "doorgeefluik" tussen overheid en burgers.
2.1. Wat is het belang van het onderscheid tussen a-orgaan en b-orgaan?
De awb is onverkort van toepassing op het handelen van a-bestuursorganen, dus ook op het privaatrechtelijk en feitelijk handelen; in het bijzonder zijn de bepalingen van afdeling 2.1, afdeling 3.2 en hoofdstuk 9 van de awb van toepassing op het handelen van het a-bestuursorgaan ten opzichte van rechtssubjecten. Daarentegen valt een b-bestuursorgaan slechts onder de awb, voor zover het openbaar gezag uitoefent.
3. Belanghebbenden bij een besluit
Als een entiteit normadressaat is, is voldaan aan de criteria van art. 1:2 lid 1 awb. Entiteiten (natuurlijke personen en rechtspersonen) die géén normadressaat zijn, kunnen worden aangemerkt als derde-belanghebbenden, mits de toetsing der OPERA-criteria wordt doorstaan:
Objectief: het belang kan niet slechts bestaan in de belevingswereld van de (rechts)persoon, maar moet feitelijk bestaan;
Persoonlijk: een (rechts)persoon moet zich voldoende onderscheiden van willekeurige anderen. Voor het omgevingsrecht is het territoriale/ nabijheidscriterium van betekenis (zie ABRvS 11 januari 2012 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.1); in economische kwesties dient de concurrentie in het marktsegment te worden afgewogen;
Eigen: wie opkomt voor andermans belangen, kan niet worden aangemerkt als "belanghebbende" (machtiging maakt dit niet anders). Het "eigen belang" kan echter wel vervangen worden door het "collectief belang";
Actueel: het betreft géén in de toekomst gelegen, onzekere gebeurtenis;
Rechtstreeks: er dient causaal verband te zijn tussen besluit en belang. Is er sprake van een afgeleid belang, dus worden de belangen geraakt door andere of nadere beslissingen, dan is de causaliteit in het algemeen doorbroken. Een uitzondering op deze regel is te vinden in ABRvS 14 september 2005, AB 2007, 157 (Afgeleid belang verhuurder).
Dat een besluit primair de huurder in zijn belangen raakt, doet er niet aan af dat het (afgeleide) commerciële belang van de exploitant voldoende rechtstreeks is geraakt. De belangen van beide partijen zijn wat dat betreft zo nauw met elkaar verweven, dat de exploitant mede als belanghebbende moet worden aangemerkt (r.o. 2.2.-2.3.).
Een tegengesteld belang wordt geregeld aangemerkt als "rechtstreeks". Vanwege hun tegengesteld belang dienen partijen in ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 97 (Woning Ambt Montfoort) als belanghebbenden in de zin van art. 8:26 awb te worden aangemerkt.
Opvallend is dat de Afdeling de stelling, dat het belang van [appellant B] in Haaksbergse kapvergunning onvoldoende rechtstreeks geraakt wordt en de appellant niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar, motiveert aan de hand van het afstands- en zichtscriterium (ABRvS 11 januari 2012, AB 2012, 131 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.2).
3.1. Rechtspersonen als belanghebbenden
Een rechtspersoon heeft een rechtstreeks belang (art. 1:2 lid 1 awb), als is voldaan aan de OPERA-criteria en de cumulatieve vereisten van art. 1:2 lid 3 awb. In het "eigen" belang van ideële organisaties wordt het "collectief belang" ingelezen.
De volgende vragen dienen te worden gesteld om te bepalen of een collectief als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt:
a. is er sprake van een rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW?
b. blijkt uit de statutaire doelstelling én uit de feitelijke werkzaamheden, dat de rechtspersoon de algemene en collectieve belangen waarvoor zij pretendeert op te komen, in het bijzonder behartigt? Met "in het bijzonder behartigen" wordt bedoeld dat de doelstellingen in de statuten voldoende concreet geformuleerd moeten zijn (zie CBb 2 december 2008, AB 2009, Greenpeace).
4. Attributie, mandatering en delegatie
4.1. Kan een bevoegdheid bij APV worden geattribueerd?
Ja, zie art. 10:22 awb. Een bestuursorgaan kan bij wettelijk voorschrift, bijvoorbeeld bij APV, een bevoegdheid in het leven roepen, om die bevoegdheid aan een persoon of college toe te delen. Het bestuursorgaan kan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid.
4.2. Wat is het verschil tussen mandaat en delegatie ten aanzien van bevoegdheden in de awb?
4.2.1. Mandaat
Art. 10:1 awb definieert wat onder mandaat moet worden verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Op grond van art. 10:6 awb is het mogelijk om de gemandateerde per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. Let erop dat een ambtenaar niet bevoegd is in mandaat te beslissen op een bezwaar tegen het primaire besluit van een meerdere, zie daarover ECLI:NL:CRVB:2002:AE1344 (Drankmajoor).
4.2.2 Wanneer mag mandaat niet worden verleend?
Art. 10:3 lid 2, 3 en 4 awb geven een verbod voor de volgende gevallen:
a. Het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, tenzij bij verlening van de avv-bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien;
b. Het nemen van een besluit waarvoor het vereiste van een versterkte meerderheid van stemmen geldt, of waarvan de aard van de besluitvormingsprocedure zich anderszins verzet tegen mandaatverlening;
c. Het vernietigen van of het onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan (het administratief beroep);
d. Beslissingen op bezwaarschrift of een verzoek als bedoeld in art. 7:1a awb, door degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, in mandaat genomen (zie ABRvs 3 oktober 2012 (Mandaat & bestuurlijke lus)).
4.2.3 Delegatie en wettelijke grondslag
Ex. art. 10:13 awb draagt de delegans zijn bevoegdheid tot het nemen van beslissingen over aan een ander, die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Of een bevoegdheid mag worden gedelegeerd aan een bepaalde entiteit, wordt bepaald door art. 10:15 awb in samenhang met de van toepassing zijnde wet. Gaat het om de Gemeentewet, dan is art. 156 de algemene wettelijke grondslag; de gemeenteraad kan bevoegdheden delegeren aan het college van B&W of een commissie. Delegeert het college bevoegdheden aan een commissie, dan is art. 165 Gemeentewet van toepassing; delegeert de burgemeester aan een commissie, dan dient men art. 178 lid 1 Gemw. te raadplegen.
De delegans is niet gerechtigd om per individueel geval instructies te geven ten aanzien van de gedelegeerde bevoegdheid. Het zou niet stroken met de figuur van de delegatie, als de delegans de bevoegdheid zou behouden om nadere aanwijzingen te geven. Zie art. 4:81 lid 1 awb. Ten overvloede is in art. 10:16 lid 1 awb is gecodificeerd dat de delegans slechts beleidsregels kan geven. De delegans kan van de delegataris inlichtingen verlangen, art. 10:16 lid 2 awb.
De overdracht van een bevoegdheid impliceert dat de delegans haar niet meer zelf kan uitoefenen, ex. art. 10:17 awb. De delegans kan het delegatiebesluit te allen tijde intrekken, ex. art. 10:18 awb.
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-orgaan?
3. Belanghebbenden bij een besluit;
4. Attributie, mandatering en delegatie
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
Voorbeeld: bestuurscommissie van de gemeente:
1. De bestuurscommissie kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a (a-bestuursorgaan);
2. Art. 2:1 lid 1 BW bepaalt dat de gemeente een rechtspersoon is, ingesteld krachtens publiekrecht (r.i.k.p);
3. Relevant is de vraag, of uit de functie of positie voldoende zelfstandigheid blijkt. Art. 83 Gemeentewet biedt in dit geval het kader.
Zie ABRvS 6 juni 2007, Gst. 2007, 105 (Koningin en Kabinet van de Koningin), waarin wordt geoordeeld dat het Kabinet uitsluitend ondersteunende taken verricht ten dienste van de uitoefening van de constitutionele taken van de Koningin. Omdat aan het Kabinet in dit opzicht geen zelfstandige taken zijn opgedragen, kan het op zichzelf niet als orgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb kwalificeren. Het opgedragen zijn van ondersteunende taken kan bovendien niet worden aangemerkt als het "bekleed zijn met openbaar gezag" in de zin van een b-orgaan. De Koningin is geen bestuursorgaan omdat een bestuursorgaan in de zin van de awb slechts als zodanig kan optreden, indien daarvoor op de in de awb voorziene wijzen verantwoording wordt afgelegd. Nu uit art. 42 van de Grondwet de constitutionele onschendbaarheid voortvloeit, kan de Koningin niet als bestuursorgaan kwalificeren (r.o. 2.6.1.-2.6.2).
Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht (art. 1:1 lid 1 sub a awb). Om te bepalen of er sprake is van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, dient te worden gekeken naar art. 2:1 leden 1 en 2 BW. Kijk daarnaast in art. 134 Grondwet en de bijzondere wetgeving (bijv. art. 56 Gerechtsdeurwaarderswet). Of een entiteit als orgaan van de rechtspersoon kan worden aangemerkt, dient beoordeeld te worden aan de hand van de vraag, of uit de wet een voldoende zelfstandige functie of positie blijkt.
1.1. Uitzonderingen
Niet als bestuursorganen worden aangemerkt de organen, genoemd in art. 1:1 lid 2 onder a-h awb (o.a. de wetgevende macht, de kamers en verenigde vergadering der Staten-Generaal, de Algemene Rekenkamer en de voorzitters). Er is een uitzondering op deze uitzondering: art. 1:1 lid 3 awb bepaalt dat een ingevolge het tweede lid uitgezonderd orgaan, wel als bestuursorgaan wordt aangemerkt, voor zover het orgaan, de persoon of het college besluiten neemt of handelingen verricht ten aanzien van een ambtenaar als bedoeld in art. 1 van de Ambtenarenwet, met uitzondering van een voor het leven benoemde ambtenaar bij de RvS en de Algemene Rekenkamer (art. 1:1 lid 3 awb).
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-bestuursorgaan?
Een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon is geen a-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb. Om te kunnen kwalificeren als b-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b awb, dient te worden beoordeeld of het orgaan met enig openbaar gezag is bekleed. Voor het antwoord op de vraag, of een orgaan met enig openbaar gezag is bekleed, is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend (ABRvS 25 mei 2011, AB 2011, 233 (VNG), r.o. 2.4.1).
Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geld/ voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering voordoen, waardoor die organen toch b-bestuursorgaan zijn.
Daarvoor moet voldaan zijn aan twee cumulatieve criteria:
1. De inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiële voorzieningen worden in beslissende mate bepaald door door bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb;
2. De verstrekking van financiële middelen wordt in overwegende mate gedaan door één of meer bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb.
(ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Schipholregio), r.o. 5.1)
Daarbij moet worden opgemerkt dat in de zaak-Schipholregio de band tussen de inhoudelijke criteria en de daadwerkelijke financiering is doorbroken. Merk op dat één cumulatieve voorwaarde uit de uitspraak ABRvS 27 augustus 2003, niet in de uitspraak van 2014 voorkomt: dat is het criterium dat de rechtspersoon aan het publieke-taakcriterium voldoet, als de rechtspersoon ten aanzien van verstrekte subsidies, fungeert als "doorgeefluik" tussen overheid en burgers.
2.1. Wat is het belang van het onderscheid tussen a-orgaan en b-orgaan?
De awb is onverkort van toepassing op het handelen van a-bestuursorganen, dus ook op het privaatrechtelijk en feitelijk handelen; in het bijzonder zijn de bepalingen van afdeling 2.1, afdeling 3.2 en hoofdstuk 9 van de awb van toepassing op het handelen van het a-bestuursorgaan ten opzichte van rechtssubjecten. Daarentegen valt een b-bestuursorgaan slechts onder de awb, voor zover het openbaar gezag uitoefent.
3. Belanghebbenden bij een besluit
Als een entiteit normadressaat is, is voldaan aan de criteria van art. 1:2 lid 1 awb. Entiteiten (natuurlijke personen en rechtspersonen) die géén normadressaat zijn, kunnen worden aangemerkt als derde-belanghebbenden, mits de toetsing der OPERA-criteria wordt doorstaan:
Objectief: het belang kan niet slechts bestaan in de belevingswereld van de (rechts)persoon, maar moet feitelijk bestaan;
Persoonlijk: een (rechts)persoon moet zich voldoende onderscheiden van willekeurige anderen. Voor het omgevingsrecht is het territoriale/ nabijheidscriterium van betekenis (zie ABRvS 11 januari 2012 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.1); in economische kwesties dient de concurrentie in het marktsegment te worden afgewogen;
Eigen: wie opkomt voor andermans belangen, kan niet worden aangemerkt als "belanghebbende" (machtiging maakt dit niet anders). Het "eigen belang" kan echter wel vervangen worden door het "collectief belang";
Actueel: het betreft géén in de toekomst gelegen, onzekere gebeurtenis;
Rechtstreeks: er dient causaal verband te zijn tussen besluit en belang. Is er sprake van een afgeleid belang, dus worden de belangen geraakt door andere of nadere beslissingen, dan is de causaliteit in het algemeen doorbroken. Een uitzondering op deze regel is te vinden in ABRvS 14 september 2005, AB 2007, 157 (Afgeleid belang verhuurder).
Dat een besluit primair de huurder in zijn belangen raakt, doet er niet aan af dat het (afgeleide) commerciële belang van de exploitant voldoende rechtstreeks is geraakt. De belangen van beide partijen zijn wat dat betreft zo nauw met elkaar verweven, dat de exploitant mede als belanghebbende moet worden aangemerkt (r.o. 2.2.-2.3.).
Een tegengesteld belang wordt geregeld aangemerkt als "rechtstreeks". Vanwege hun tegengesteld belang dienen partijen in ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 97 (Woning Ambt Montfoort) als belanghebbenden in de zin van art. 8:26 awb te worden aangemerkt.
Opvallend is dat de Afdeling de stelling, dat het belang van [appellant B] in Haaksbergse kapvergunning onvoldoende rechtstreeks geraakt wordt en de appellant niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar, motiveert aan de hand van het afstands- en zichtscriterium (ABRvS 11 januari 2012, AB 2012, 131 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.2).
3.1. Rechtspersonen als belanghebbenden
Een rechtspersoon heeft een rechtstreeks belang (art. 1:2 lid 1 awb), als is voldaan aan de OPERA-criteria en de cumulatieve vereisten van art. 1:2 lid 3 awb. In het "eigen" belang van ideële organisaties wordt het "collectief belang" ingelezen.
De volgende vragen dienen te worden gesteld om te bepalen of een collectief als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt:
a. is er sprake van een rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW?
b. blijkt uit de statutaire doelstelling én uit de feitelijke werkzaamheden, dat de rechtspersoon de algemene en collectieve belangen waarvoor zij pretendeert op te komen, in het bijzonder behartigt? Met "in het bijzonder behartigen" wordt bedoeld dat de doelstellingen in de statuten voldoende concreet geformuleerd moeten zijn (zie CBb 2 december 2008, AB 2009, Greenpeace).
4. Attributie, mandatering en delegatie
4.1. Kan een bevoegdheid bij APV worden geattribueerd?
Ja, zie art. 10:22 awb. Een bestuursorgaan kan bij wettelijk voorschrift, bijvoorbeeld bij APV, een bevoegdheid in het leven roepen, om die bevoegdheid aan een persoon of college toe te delen. Het bestuursorgaan kan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid.
4.2. Wat is het verschil tussen mandaat en delegatie ten aanzien van bevoegdheden in de awb?
4.2.1. Mandaat
Art. 10:1 awb definieert wat onder mandaat moet worden verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Op grond van art. 10:6 awb is het mogelijk om de gemandateerde per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. Let erop dat een ambtenaar niet bevoegd is in mandaat te beslissen op een bezwaar tegen het primaire besluit van een meerdere, zie daarover ECLI:NL:CRVB:2002:AE1344 (Drankmajoor).
4.2.2 Wanneer mag mandaat niet worden verleend?
Art. 10:3 lid 2, 3 en 4 awb geven een verbod voor de volgende gevallen:
a. Het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, tenzij bij verlening van de avv-bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien;
b. Het nemen van een besluit waarvoor het vereiste van een versterkte meerderheid van stemmen geldt, of waarvan de aard van de besluitvormingsprocedure zich anderszins verzet tegen mandaatverlening;
c. Het vernietigen van of het onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan (het administratief beroep);
d. Beslissingen op bezwaarschrift of een verzoek als bedoeld in art. 7:1a awb, door degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, in mandaat genomen (zie ABRvs 3 oktober 2012 (Mandaat & bestuurlijke lus)).
4.2.3 Delegatie en wettelijke grondslag
Ex. art. 10:13 awb draagt de delegans zijn bevoegdheid tot het nemen van beslissingen over aan een ander, die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Of een bevoegdheid mag worden gedelegeerd aan een bepaalde entiteit, wordt bepaald door art. 10:15 awb in samenhang met de van toepassing zijnde wet. Gaat het om de Gemeentewet, dan is art. 156 de algemene wettelijke grondslag; de gemeenteraad kan bevoegdheden delegeren aan het college van B&W of een commissie. Delegeert het college bevoegdheden aan een commissie, dan is art. 165 Gemeentewet van toepassing; delegeert de burgemeester aan een commissie, dan dient men art. 178 lid 1 Gemw. te raadplegen.
De delegans is niet gerechtigd om per individueel geval instructies te geven ten aanzien van de gedelegeerde bevoegdheid. Het zou niet stroken met de figuur van de delegatie, als de delegans de bevoegdheid zou behouden om nadere aanwijzingen te geven. Zie art. 4:81 lid 1 awb. Ten overvloede is in art. 10:16 lid 1 awb is gecodificeerd dat de delegans slechts beleidsregels kan geven. De delegans kan van de delegataris inlichtingen verlangen, art. 10:16 lid 2 awb.
De overdracht van een bevoegdheid impliceert dat de delegans haar niet meer zelf kan uitoefenen, ex. art. 10:17 awb. De delegans kan het delegatiebesluit te allen tijde intrekken, ex. art. 10:18 awb.
donderdag 30 juni 2016
Ondernemingsrecht: bevoegdheden organen rechtspersonen; AvA, vertegenwoordiging en one-tier boards
Hoe kunnen de statuten bij de verschillende rechtspersonen worden gewijzigd?
Om het systeem van Boek 2 aan te houden:
Vereniging
Als in de statuten van de vereniging niets omtrent de statutenwijziging is bepaald, is een versterkte meerderheid van 2/3 vereist, zie art. 2:43 lid 1 BW. Normaliter is een gekwalificeerde meerderheid vereist op grond van art. 2:42 lid 1.
NV
De AvA is bevoegd de statuten te wijzigen, ex. art. 2:121 BW. Is de bevoegdheid tot wijziging, statutair uitgesloten, dan is wijziging mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.
BV
De AvA is bevoegd de statuten te wijzigen, ex. art. 2:231 BW. Is de bevoegdheid tot wijziging, statutair uitgesloten, dan is wijziging mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd. Bepalen de statuten dat de houders van aandelen van een bepaalde soort het voorstel behoren te doen, dan is handeling in strijd met deze statutaire bepaling nietig, op grond van art. 2:14 lid 1. Het negeren van de statutaire bepaling levert in dit geval een fundamenteel totstandkomingsgebrek op, maar: bekrachtiging door de specifieke aandeelhouder is mogelijk.
Stichting
Wijziging van de statuten is slechts mogelijk, indien de statuten de weg voor wijziging openen, art. 2:293. De notariële akte is een vereiste; het ontbreken ervan levert nietigheid van de wijziging op. Op verzoek van een oprichter, bestuurder of het OM, kan de rechtbank de statuten wijzigen, ex. art. 2:294 lid 1 BW.
Wat houdt de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders in?
In beginsel is de bestuurder van een bv of nv onbeperkt en onvoorwaardelijk bevoegd om transacties met derde partijen aan te gaan, zie art. 2:130/240 lid 3 BW. De bv of nv kan zich slechts jegens derden op de onbevoegdheid van een bestuurder beroepen, indien de beperking van de bevoegdheid uit de wet voortvloeit. Beperkingen die in de statuten worden opgenomen, kunnen dus alleen worden tegengeworpen aan de derde, indien de wet de beperking onderschrijft.
Welke beperkingen dit zijn, is uitgewerkt in lid 2: de statuten mogen op grond van de wet bepalen dat vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt aan één of meer bestuurders (uitsluiting van bestuurders); ook is mogelijk dat een bestuurder slechts gezamenlijk met een of meer ander(en) bevoegd is- de zogeheten "tweehandtekeningenclausule".
Let erop dat de tweehandtekeningenclausule alleen aan derden kan worden tegengeworpen, als deze in het handelsregister is ingeschreven, zie art. 2:6 lid 2 en art. 25 lid 3 Hrgw 2007. Was de derde partij echter op de hoogte van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder met wie hij de transactie aanging, dan wordt het ontbreken van de goede trouw mogelijk succesvol aan hem tegengeworpen.
Voor de gevallen waarin de statuten een niet uit de wet voortvloeiende bevoegdheidsbeperking bevatten, geldt de Bibolini-regel: in beginsel maakt het niet uit of een derde op de hoogte was van een interne bevoegdheidsbeperking die op de vennootschapsbestuurder rust. De derde handelt in strijd met de goede trouw, indien deze derde ondanks kennis van de interne bevoegdheidsbeperking, toch een transactie overeen is gekomen, waarbij gewicht toekomt aan de omstandigheden van het geval en de nadeligheid van de transactie voor de vennootschap.
Een uitvoerende bestuurder wordt benoemd tot voorzitter in het one-tier model. Is de benoeming geldig?
Nee; zie art. 2:239a lid 1 BW: voorzitterschap van het one-tier board kan niet worden toebedeeld aan een uitvoerende bestuurder. Nu er strijd is met een wettelijke bepaling, is het benoemingsbesluit nietig op grond van art. 2:14 lid 1 BW.
Kan de AvA bij een structuurvennootschap één of enkele commissarissen ontslaan?
Nee; zie art. 2:271a BW. De AvA kan bij volstrekte meerderheid (50% + 1, ex. art. 2:120/ 230 lid 1 BW), waarbij ten minste een derde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen.
Kan de AvA van een nv een specifieke beperking aan de bestuurder opleggen?
Zie het Forumbank-arrest: binnen de grenzen van de wet en statuten, komt het bestuur autonomie toe. Aan het bestuur van een naamloze vennootschap kunnen slechts generieke instructies worden gegeven, ex. art. 2:192 lid 4 BW. In het geval van de bv, mogen zowel generieke als specifieke instructies worden opgelegd, zo bepaalt art. 2:239 lid 4 BW.
Onthoud het volgende. Zonder wettelijke of statutaire grondslag kan de AvA nooit een bindende instructie geven aan het bestuur. De ABN AMRO Holding-beschikking geeft duidelijkheid over de betekenis van de bestuursautonomie:
(i) het bepalen van de strategie van de vennootschap en de verbonden onderneming, is in beginsel aangelegenheid van het bestuur;
(ii) de RvC houdt toezicht;
(iii) de AvA kan haar inzichten uitdrukken bij wijze van de rechten die haar in de wet en statuten zijn toegekend.
Hoe verhoudt de bestuursautonomie zich tot het goedkeuringsrecht van de AvA bij ingrijpende wijzigingen?
Op grond van art. 2:107a BW zijn besluiten die het karakter van de vennootschap ingrijpend doen wijzigen, onderworpen aan de goedkeuring door de AvA. Het bestuur hoeft dit goedkeuringsrecht op grond van art. 2:8 BW niet te respecteren bij dreigend faillissement- snelle besluitvorming zou immers worden gehinderd. Toepassing van 2:107a is slechts aan de orde, indien de aandeelhouders kapitaal gaan verschaffen aan een (na wijziging) wezenlijk andere onderneming (ABN AMRO Holding-arrest).
Om het systeem van Boek 2 aan te houden:
Vereniging
Als in de statuten van de vereniging niets omtrent de statutenwijziging is bepaald, is een versterkte meerderheid van 2/3 vereist, zie art. 2:43 lid 1 BW. Normaliter is een gekwalificeerde meerderheid vereist op grond van art. 2:42 lid 1.
NV
De AvA is bevoegd de statuten te wijzigen, ex. art. 2:121 BW. Is de bevoegdheid tot wijziging, statutair uitgesloten, dan is wijziging mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.
BV
De AvA is bevoegd de statuten te wijzigen, ex. art. 2:231 BW. Is de bevoegdheid tot wijziging, statutair uitgesloten, dan is wijziging mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd. Bepalen de statuten dat de houders van aandelen van een bepaalde soort het voorstel behoren te doen, dan is handeling in strijd met deze statutaire bepaling nietig, op grond van art. 2:14 lid 1. Het negeren van de statutaire bepaling levert in dit geval een fundamenteel totstandkomingsgebrek op, maar: bekrachtiging door de specifieke aandeelhouder is mogelijk.
Stichting
Wijziging van de statuten is slechts mogelijk, indien de statuten de weg voor wijziging openen, art. 2:293. De notariële akte is een vereiste; het ontbreken ervan levert nietigheid van de wijziging op. Op verzoek van een oprichter, bestuurder of het OM, kan de rechtbank de statuten wijzigen, ex. art. 2:294 lid 1 BW.
Wat houdt de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders in?
In beginsel is de bestuurder van een bv of nv onbeperkt en onvoorwaardelijk bevoegd om transacties met derde partijen aan te gaan, zie art. 2:130/240 lid 3 BW. De bv of nv kan zich slechts jegens derden op de onbevoegdheid van een bestuurder beroepen, indien de beperking van de bevoegdheid uit de wet voortvloeit. Beperkingen die in de statuten worden opgenomen, kunnen dus alleen worden tegengeworpen aan de derde, indien de wet de beperking onderschrijft.
Welke beperkingen dit zijn, is uitgewerkt in lid 2: de statuten mogen op grond van de wet bepalen dat vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt aan één of meer bestuurders (uitsluiting van bestuurders); ook is mogelijk dat een bestuurder slechts gezamenlijk met een of meer ander(en) bevoegd is- de zogeheten "tweehandtekeningenclausule".
Let erop dat de tweehandtekeningenclausule alleen aan derden kan worden tegengeworpen, als deze in het handelsregister is ingeschreven, zie art. 2:6 lid 2 en art. 25 lid 3 Hrgw 2007. Was de derde partij echter op de hoogte van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder met wie hij de transactie aanging, dan wordt het ontbreken van de goede trouw mogelijk succesvol aan hem tegengeworpen.
Voor de gevallen waarin de statuten een niet uit de wet voortvloeiende bevoegdheidsbeperking bevatten, geldt de Bibolini-regel: in beginsel maakt het niet uit of een derde op de hoogte was van een interne bevoegdheidsbeperking die op de vennootschapsbestuurder rust. De derde handelt in strijd met de goede trouw, indien deze derde ondanks kennis van de interne bevoegdheidsbeperking, toch een transactie overeen is gekomen, waarbij gewicht toekomt aan de omstandigheden van het geval en de nadeligheid van de transactie voor de vennootschap.
Een uitvoerende bestuurder wordt benoemd tot voorzitter in het one-tier model. Is de benoeming geldig?
Nee; zie art. 2:239a lid 1 BW: voorzitterschap van het one-tier board kan niet worden toebedeeld aan een uitvoerende bestuurder. Nu er strijd is met een wettelijke bepaling, is het benoemingsbesluit nietig op grond van art. 2:14 lid 1 BW.
Kan de AvA bij een structuurvennootschap één of enkele commissarissen ontslaan?
Nee; zie art. 2:271a BW. De AvA kan bij volstrekte meerderheid (50% + 1, ex. art. 2:120/ 230 lid 1 BW), waarbij ten minste een derde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen.
Kan de AvA van een nv een specifieke beperking aan de bestuurder opleggen?
Zie het Forumbank-arrest: binnen de grenzen van de wet en statuten, komt het bestuur autonomie toe. Aan het bestuur van een naamloze vennootschap kunnen slechts generieke instructies worden gegeven, ex. art. 2:192 lid 4 BW. In het geval van de bv, mogen zowel generieke als specifieke instructies worden opgelegd, zo bepaalt art. 2:239 lid 4 BW.
Onthoud het volgende. Zonder wettelijke of statutaire grondslag kan de AvA nooit een bindende instructie geven aan het bestuur. De ABN AMRO Holding-beschikking geeft duidelijkheid over de betekenis van de bestuursautonomie:
(i) het bepalen van de strategie van de vennootschap en de verbonden onderneming, is in beginsel aangelegenheid van het bestuur;
(ii) de RvC houdt toezicht;
(iii) de AvA kan haar inzichten uitdrukken bij wijze van de rechten die haar in de wet en statuten zijn toegekend.
Hoe verhoudt de bestuursautonomie zich tot het goedkeuringsrecht van de AvA bij ingrijpende wijzigingen?
Op grond van art. 2:107a BW zijn besluiten die het karakter van de vennootschap ingrijpend doen wijzigen, onderworpen aan de goedkeuring door de AvA. Het bestuur hoeft dit goedkeuringsrecht op grond van art. 2:8 BW niet te respecteren bij dreigend faillissement- snelle besluitvorming zou immers worden gehinderd. Toepassing van 2:107a is slechts aan de orde, indien de aandeelhouders kapitaal gaan verschaffen aan een (na wijziging) wezenlijk andere onderneming (ABN AMRO Holding-arrest).
Abonneren op:
Posts (Atom)