Democratietheorieën

Overzicht
1. Kelsen: partijenstaat;
2. Schumpeter: elitisme;
3. Dahl: pluralisme;
4. Ely: representatieve democratie volgens Madison's checks and balances;
5. Overeenkomsten en verschillen Ely en Dworkin;
6. Dworkin: constitutionele democratie

1. Kelsen (1920): partijenstaat
Typerend voor het relativisme van Kelsen is het onderscheid tussen politieke ideologie en realiteit. Er bestaat in een democratie niet zoiets als de absolute waarheid; de autocratie wordt daarentegen gekenmerkt door de claim over de absolute waarheid te beschikken.

Sommige auteurs menen in de theorie van Kelsen een contradictie te bespeuren: "een absolute waarheid bestaat niet, dus de meerderheid dient te beslissen." Dit is een te ongenuanceerde lezing van Kelsen. Mertens komt met een goede samenvatting van de gedachte van Kelsen: "Je bent democraat als je bereid bent te aanvaarden dat de waarheid relatief is. Dat impliceert de bereidheid om de mening van de ander te aanvaarden als rechtsregel, wanneer die mening op democratische wijze een meerderheid achter zich heeft verzameld." (Mertens, 2012)

In Kelsens opvatting is de democratie een partijenstaat, gebaseerd op vrijheid. Dat beeld komt overeen met de tijdgeest (1920): het ontstaan van politieke partijen kon niet langer worden genegeerd door de toentertijd bestaande instituties. Het is duidelijk dat Kelsen de integratiefunctie van de politieke partij als een positieve factor beschouwt voor het ontwikkelen van een "gemeenschapswil". In het bestaande model is de volkswil niet meer dan een compromis tussen de versnipperde belangen van individuen. De politieke partij kan bovendien zelfs worden gezien als de aanzet om een daadwerkelijk "volk" te doen ontstaan:

"De onderverdeling van het volk in politieke partijen betekent in feite dat: de organisatorische voorwaarde voor het tot stand komen van dergelijke compromissen, dat de mogelijkheid daarvoor geschapen wordt, dat de gemeenschapswil zich beweegt in de richting van een in het midden gelegen lijn. Juist omdat de democratie als partijenstaat de gemeenschapswil alleen als resultante van de partij-willen wil laten ontstaan, kan zij afzien van de fictie van een boven de partijen staande 'organische' algemene wil. De democratische ontwikkeling laat de massa van individuen tot (constitutioneel verankerde) politieke partijen integreren en ontketent daarmee sociale entiteiten die men als volk kan aanduiden."

Waarom is de parlementaire democratie niet voldoende om "democratisch" te heten? Omdat, volgens Kelsen, de politieke vrijheid tot niet meer dan een stemrecht verwordt. De natuurlijke vrijheid wordt ingeperkt tot politieke zelfbeschikking op basis van meerderheidsbesluiten, het ideële begrip van volk wordt gereduceerd tot diegenen die stemrecht hebben en hun stem ook uitbrengen. Op die wijze wordt de sociale werkelijkheid die de democratie wordt genoemd, niet daadwerkelijk gecreëerd.

2. Schumpeter (1942): elitisme
Schumpeter richt zich tegen de klassieke SCT: er bestaat niet zoiets als de "volonté générale" of een gemeenschappelijke wil van de bevolking.  Aangezien de besluitvorming door het volk niet gericht is op het gemeenschappelijk belang, leidt de regering door het volk tot onacceptabele uitkomsten.

In de opvatting van Schumpeter is democratie daadwerkelijk een concurrentiestrijd tussen politieke elites, om de stem van het volk en daarmee een strijd om de macht.

3. Dahl (1956): pluralisme
De kritiek van Dahl op de procedures richt zich in eerste instantie op het Madisoniaanse systeem van checks and balances. Het Madisoniaanse systeem van checks and balances beoogt de democratie te bewaken tegen de "tirannie der meerderheid".  Vanuit theoretisch perspectief is het volgens Dahl niet duidelijk, waarom een meerderheid noodzakelijkerwijs leidt tot tirannie. Vanuit het empirische perspectief kan niet worden verklaard, waarom het model sterk geconcentreerd is rond instituties en niet ook rond sociale en democratische aspecten.

Een ander punt van kritiek is dat de bescherming tegen de tirannie der meerderheid, nu juist resulteert in de tirannie van de minderheid. Het populistisch model, waarin democratie wordt beschouwd als de integratie van politieke gelijkheid, volkssoevereiniteit en regering door de meerderheid, volstaat niet, omdat het zelden zo is dat de meerderheid regeert. De conclusie van Dahl is dan ook, dat democratie in feite "regering door een minderheid" en "regering door minderheden" is.

4. Ely: representatieve democratie, volgens Madison checks and balances
Ely neemt het bestaande Madisoniaanse systeem van checks and balances als uitgangspunt. De procedure dient de representatieve democratie te bewaken. Daarbij moeten de visies en belangen van alle betrokkenen worden meegewogen. De taak van de rechter is om de grondrechten te beschermen, maar wel in beperkte mate: zo wordt de uitkomst van de politieke besluitvorming niet materieel getoetst; slechts de grondrechten die onontbeerlijk zijn voor de representatieve democratie, dienen te worden beschermd. Het door Ely als fundamenteel beschouwde gelijkheidsbeginsel, betekent in de praktijk vooral formele gelijkheid. De kritiek op Ely luidt dan ook, dat materiële gelijkheid met zijn theorie niet zal worden bereikt.

5. Overeenkomsten en verschillen Ely en Dworkin
Zowel Ely als Dworkin neemt de bestaande constituties (Madisonian checks and balances) tot uitgangspunt van de door hen ontwikkelde democratietheorieën; een andere belangrijke overeenkomst tussen beide auteurs, is dat de rechter de grondrechten die van belang zijn voor het functioneren van de democratie en de kwaliteit van het politieke proces, dient te beschermen.

Dworkin heeft in het bijzonder de procedurele aard van Ely's visie bekritiseerd: "Whether the value of the political opportunities a system provides is equal, will depend on whether the legislation likely at the end of the procedure treats everyone as equals". 

Het gelijkheidsbeginsel, "equal concern and respect", aldus Dworkin, heeft betrekking op de materiële uitkomst van het politieke proces (output); voor de input dient een andere maatstaf te worden ontwikkeld. In de visie van Dworkin heeft de Supreme Court bovendien de taak om álle grondrechten te beschermen, niet slechts de grondrechten die wezenlijk zijn voor het waarborgen van de integriteit van democratische procedures.

6. Dworkin: constitutionele democratie
Dworkin verwerpt de meerderheidslezing, de "majoritarian premise", die hij als volgt omschrijft:

"The majoritarian premise insists that politcal procedures should be designed so, that the decision that is reached, is the decision that a majority or plurality of citizens would favor, if it had adequate information and enough time for reflection."

"People who assume that the majoritarian premise is the ultimate definition of democracy, accept that on some occasions the majority should not govern. Though, it does insist that, even if some derogation from majoritarian government is justified, something morally regrettable has happened. The premise supposes, in other words, that it is always unfair when a political majority is not allowed to have its way."

Vervolgens wordt de constitutionele opvatting van democratie voorgesteld:

"The constitutional conception of democracy takes the defining aim of democracy to be a different one: that collective decisions be made by political institutions, whose structure, composition and practices treat all members of the community, as individuals, with equal concern and respect."

Uit de laatste zin, "Political institutions should treat individuals with equal concern and respect", wordt het volgende afgeleid:
a. equal concern relates to "human beings are capable of suffering and frustration";
b. equal respect relates to "human beings who are capable of forming and acting on intelligent conceptions of how their lives should be lived".
c. equal concern and respect does not imply equal treatment; rather, it implies treatment as an equal.

Uit deze kenschets van de constitutionele opvatting van democratie, "equal respect and concern", vloeien de volgende criteria voort:
1. gelijke stem;
2. besluitvorming op basis van het meerderheidsprincipe (N.B. anders dan "majoritarian premise"! Meerderheidsbeginsel wordt hier gelezen als één van de onderdelen van de democratie (naast mensenrechten); eveneens gebaseerd op gelijkheidsbeginsel van gelijke zorg en respect);
3. meerderheidsbeginsel aangevuld met bescherming van minderheden door grondrechten (corrigerende factor op meerheidsprincipe);
4. bescherming van de grondrechten door Supreme Court.

Literatuur
Burg, W. van der, Het democratisch perspectief (1991);
Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise;
Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929)
Mertens, Eenieder heeft recht op deelname aan het bestuur (2012).

Utilistische strafrechtstheorieën: Beccaria en Bentham

Strafoplegging kan volgens het utilisme of utilitarisme uitsluitend worden gerechtvaardigd door de preventieve werking die ervan uit zou gaan. Bentham en Beccaria hebben utilistische strafrechtstheorieën ontwikkeld die in de kern grote gelijkenis vertonen, al ligt de nadruk bij Beccaria op de koppeling aan de verdragstheorie van Locke.

1. Beccaria
Revolutionair is Beccaria's stelling, dat straf een middel is, waarvan de effectiviteit ter discussie staat. Hoe verhoudt zich nu het argument van Beccaria, dat straf uitsluitend kan worden opgelegd ter speciale of generale preventie, tot de verdragstheorie van Locke?
De vestiging van de Staat is volgens Locke geen doel, maar een middel om de bescherming van 'Property' (Life, Liberty, Estate) te garanderen.

Uit Beccaria's uiteenzetting in Dei delitti e delle pene blijkt, hoezeer hij is geïnspireerd door de theorie van Locke:
"Geen enkel mens heeft een deel van zijn persoonlijke vrijheden afgestaan ten gunste van het algemeen welzijn, zonder een tegenprestatie te eisen. Indien het mogelijk was, zou iedereen zelfs willen, dat de maatschappelijke verplichtingen die wij op ons hebben genomen, wel op anderen drukken, maar niet onszelf niet zouden verbinden. De som van alle kleine deeltjes individuele vrijheid, afgestaan ten gunste van het algemeen welzijn, maakt de soevereiniteit van de natie uit.
        Er zijn tastbare middelen nodig om de mens te beletten, de gemeenschap in de vroegere chaotische (natuur)staat terug te storten. Deze middelen zijn de straffen. Er moeten motieven worden geschapen, die rechtstreeks de menselijke sensibiliteit weten te treffen.  Alleen de wetten kunnen de straffen bepalen [legaliteitsbeginsel, een novum van de hand van Beccaria]. Dit recht kan niemand anders bezitten dan de wetgever, die de gehele maatschappij, verbonden in het sociaal contract, vertegenwoordigt.
        Het is alleen omdat de mensen zich daartoe door omstandigheden genoodzaakt hebben gezien, dat zij een minimaal deel van hun vrijheid als pand aan de gemeenschap hebben gegeven (de burgers zijn niet tot één volk verenigd, als in de latere contractstheorie van Rousseau, maar blijven als individuen met eigen, weliswaar voor een deel opgegeven vrijheidsrechten, naast elkaar leven). De samenbundeling van alle minimale deeltjes maakt het recht tot straffen uit. Alles wat er meer bij komt, is niet gerechtvaardigd." (vert. J.M. Michiels)

De rechtvaardiging van overheidsgezag is dus onlosmakelijk verbonden met het recht tot straffen. Het recht van de soeverein om te straffen reikt niet verder dan de optelsom van de natuurlijke rechten die de mensen hebben overgedragen aan het soeverein gezag. De voorwaardelijkheid van de overdracht van de natuurlijke rechten, maakt duidelijk dat de overheid het recht tot strafoplegging slechts kan aanwenden, om het zelfbehoud van de burgers te beschermen.

Op welke gronden pleit Beccaria voor de gematigdheid van straffen? De eis van de effectiviteit wordt als volgt geformuleerd: "Het leed, dat de straf meebrengt, dient groter te zijn dan het voordeel dat het plegen van het misdrijf oplevert. Tot dit overwicht dient ook de overtuiging bij te dragen, dat men zijn straf niet kan ontlopen, alsook het verlies van de voordelen, die het misdrijf zou hebben meegebracht. Alle strengheid die deze grenzen overschrijdt, is overbodig en daarom tirannie."

Beccaria baseert zijn stelling, dat wrede straffen ineffectief zijn, op zijn observaties: "Hoe wreder de straffen, des te ongevoeliger wordt het menselijk gemoed. De overdreven wreedheid heeft zelfs een contradictoire werking: de delinquent zal een groter risico nemen om zijn straf te ontlopen. Er zullen meerdere delicten worden gepleegd, om de straf voor één enkel vergrijp te ontgaan."

Er wordt gewezen op twee andere nadelen, die het gevolg zijn van overdreven wrede straffen: "In de eerste plaats is het niet eenvoudig, een fundamenteel juiste verhouding te vinden tussen het begane misdrijf en de verdiende straf. Wanneer het uiterste punt van verzadiging is bereikt, is het onmogelijk om voor wandaden die nóg gevaarlijker zijn, een overeenkomstige straf ter preventie te ontwikkelen. Het tweede nadeel is, dat de overdreven wreedheid van de straffen, straffeloosheid met zich brengt. Een te wreed systeem wordt op de lange duur niet meer toegepast, hetgeen erop neerkomt dat de wet zelf de straffeloosheid in de hand werkt."

2. Klassiek utilisme: Bentham (en Mill)
Centraal in de utilistische theorie, zoals deze is ontwikkeld door Jeremy Bentham, staat de opvatting van de geluksmaximalisatie: "Whenever we have a choice between alternative actions or social policies, we must choose the one that has the best overall consequences. The purpose of the law is the same as morals: that is, to promote general welfare of all citizens. The freedom of citizens should not be restricted any more than is necessary. Either approve or disapprove actions that do augment or diminish the happiness of the party in question"

Door John Stuart Mill is het utilisme van Bentham 'verfijnd': Mill maakt een onderscheid in de gradaties van geluk. Het gaat om kwaliteit. Bentham, daarentegen, hanteert slechts een optelsom als maatstaf voor geluk. De essentie van het utilisme van Mill verschilt echter niet van dat van Bentham:
"According to the Greatest Happiness Principle, the ultimate end is an existence exempt as free as possible from pain- and rich in enjoyments."

Welbekend is de volgende passage uit zijn essay 'On Liberty':
"...the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with the liberty of action of any of their number, is self-protection. That the only purpose for which power can be exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others [...] The only part for which he is amenable to society, is that which concerns others. Over himself, his own body and mind, the individual is sovereign."

Uit dit citaat blijkt impliciet, dat preventie de toepassing van straf rechtvaardigt.  Daarbij moet worden opgemerkt, dat Mill niet beoogt om de handelingsvrijheid van de burger, ter voorkoming van schade aan anderen, in algemene zin te beperken. Een dergelijke inbreuk op de autonomie van de burger, is slechts gerechtvaardigd, wanneer de overheid optreedt tegen kinderen en geesteszieken. Deze categorieën moeten tegen zichzelf in bescherming worden genomen.

2.2. Punishment and Deterrence: the aims of punishment
De utilistische rechtvaardiging van straf wordt helder uiteengezet door Bentham in zijn boek 'The Principles of Penal Law'.
Onder paragraaf 2.1(a), 'The Aims of Punishment', presenteert hij de doelen van het strafrecht als volgt:

"When an act has been committed which is followed, or threatens to be followed, two wishes suggest themselves: first, to obviate the danger of the like mischief in future; secondly, to compensate the mischief that has been done. The mischief likely to ensue from acts of the like kind, may arise from either of two sources: the conduct of the party himself who has been the author of the mischief already done, or the conduct of other persons as may have adequate motives and sufficient opportunities to do the like."

"Hence the prevention of offences divises itself into two branches:
Particular prevention, which applies to the delinquent himself; and general prevention, which is applicable to all, without exception."

De volgende passage spitst de karakteristieken van het klassieke utilisme ("pain and pleasure are sovereign" en "subtracting the magnitude of pleasure and the magnitude of pain") van Bentham toe op de preventieve functie van het strafrecht:

"Pain and pleasure are the great springs of human action. When a man perceives or supposes pain to be the consequence of an act, he is acted upon in such a manner, to withdraw him from that act. If the apparent magnitude of that pain be greater than the apparent magnitude of the pleasure he expects to be the consequence of that act, he will be absolutely prevented from commiting the mischief."

2.3. The Quantum of Punishment
In de optiek van Bentham is preventie het enige legitieme doel van strafrecht (typisch utilisme: straf is geen doel, maar een middel). Hoe kan het strafrecht effectief worden toegepast?

Rule 1. The value of the punishment must not be less in any case than what is sufficient to outweigh that of the profit of the offence.
If it be, the offence will sure be committed notwithstanding; the whole punishment will be inefficacious. The strength of the tempation, ceteris paribus, is as the profit of the offence: the quantum of the punishment must rise must rise with the profit of the offence- therefore, it must rise with the strength of the temptation

Rule 2. The greater the mischief of the offence, the greater is the expense, which it may be worth while to be at, in the way of punishment.

Rule 3. Where two offences come in competition, the punishment for the greater offence must be sufficient to induce a man to prefer the less.
With this is meant, that a man must be induced to choose always the least mischievous of two offences.

Rule 4. The punishment should be adjusted in such manner to each particular offence, that for every part of the mischief there may be a motive to restrain the offender.
Has a man resolved upon a particular offence, he must be induced to do no more mischief than is necessary for his purpose (applies to our society as well: manslaughter is more than disproportionate when a delinquent allegedly was in search for his victim's wallet).

Rule 5. The punishment ought in no case to be more than what is necessary to bring it into conformity with the rules here given.
Whatever mischief is guarded against, the object is to guard against it at as cheap rate as possible.

Rule 6. The quantity actually inflicted on each individual offender may correspond to the quantity intented for similar offenders in general, the several circumstances influencing sensibility ought always to be taken into account.
Punishment which is the same in name will not always produce in two persons the same degree of pain. Hence is why all circumstances influencing the sensibility of the offender must be taken into account.

The first four rules set out the limits below which punishment ought not to be diminished; the fifth rule presents the limit above which punishment is ought not to be increased. The sixth rule is intented for guiding the judge.