1. Beslagrekest
Het verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt verzocht bij verzoekschrift (art. 700 lid 2 Rv). Op het rekest zijn de bepalingen van art. 278 Rv jo. art. 261 Rv van toepassing.
Het beslagrekest dient te worden ondertekend door een advocaat, nu indiening niet bij de kantonrechter geschiedt en géén bijzondere wettelijke bepaling van toepassing is die de hoofdregel van indiening door een advocaat uitzondert (art. 278 lid 3 Rv).
Opvallend is dat zowel art. 278 als 700 Rv zwijgt over het vermelden van de naam en adresgegevens van de gerekwestreerde c.q. belanghebbende in de verzoekschriftprocedure.
De gerekwestreerde behoeft niet eerst te worden gehoord: in de verzoekschriftprocedure is de mondelinge behandeling immers een uitzondering. Zo zal de rechter zich aanstonds onbevoegd verklaren of het verzoek toewijzen (art. 279 lid 1 Rv). Omdat het beginsel van hoor en wederhoor veelal wordt gepasseerd met het oog op het spoedeisende karakter van het conservatoir beslag, komt in het bijzonder betekenis toe aan art. 21 Rv.
1.1.1 Inhoud beslagrekest
In het rekest dient te worden vermeld (art. 700 lid 2 Rv):
a. de aard van het te leggen beslag en het door de verzoeker ingeroepen recht;
b. zo dit recht een geldvordering is, het bedrag dat vaststaat of, zo dit niet vaststaat, het maximum daarvan;
c. het voormelde onverminderd de bijzondere eisen, door de wet gesteld voor een beslag van de soort waarom het gaat.
1.1.2. Motivering beslagrekest
De wet is summier ten aanzien van de onderbouwing van het beslagrekest (zie art. 700 lid 2 Rv: 'de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek'). Artikel 700 i.s.m. art. 278 Rv, wekt de indruk dat de invulling van het beslagrekest, de beoordeling ervan en de verlening van het verlof tot conservatoir beslag, nogal 'sec' zijn, dit zwaar ten nadele van de schuldenaar die zijn visie niet kan laten blijken én met het risico op een onterecht verleend beslagverlof.
Met het oog op art. 21 Rv, waaruit de plicht volgt om de feiten volledig en naar waarheid te weergeven, dient de motivering van het beslagrekest echter gedegen te zijn, dit in afwijking van de regel dat de substantiëringsplicht (vgl. art. 111 lid 3 Rv voor de dagvaardingsprocedure) niet geldt in verzoekschriftprocedures.
Een beslaglegger riskeert opheffing van het conservatoir beslag, als de feiten niet volledig zijn weergegeven en een ondeugdelijke vordering ten grondslag is gelegd aan het rekest. In het beslagrekest dient melding te worden gemaakt van alle lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede (zij het summiere) beoordeling van de zaak, daaronder eerder ingediende beslagrekesten begrepen (Rb. Rotterdam, 7 december 2015, (ECLI:NL:RBROT:2015:9234), r.o. 4.1- 4.4.).
De "best practices" van LOVCK, zoals opgenomen in de beslagsyllabus van De Rechtspraak, bieden een goede handleiding voor het deugdelijk motiveren van het beslagrekest. In het rekest dient te worden vermeld of er sprake is van:
a. een vordering uit overeenkomst- onbetaalde facturen;
b. een vordering uit overeenkomst- overig;
c. een vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag.
A. Vordering uit overeenkomst-onbetaalde facturen
In het rekest wordt vermeld:
a. een summiere omschrijving van geleverde goederen/ diensten;
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. een factuuroverzicht met factuurnummers, data en bedragen;
d. de aanmaningen of een overzicht van aanmaningen.
B. Vordering uit overeenkomst-overig
In het rekest wordt vermeld:
a. een voldoende feitelijke omschrijving van de vordering en de grondslag daarvan;
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. het contract en de ingebrekestelling, of, bij ontbreken van een contract, een uiteenzetting van de mondelinge overeenkomst.
C. Vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag
In het rekest wordt vermeld:
a. een omschrijving van de grondslag van de vordering (onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, causaliteit, schade);
b. door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
c. relevante bewijsstukken ter summiere beoordeling en de aansprakelijkstelling, die bij fraude in beginsel achterwege blijft.
De beslagsyllabus vermeldt onder meer de volgende inhoudelijke vereisten die in de rechtspraktijk worden gesteld aan het beslagrekest:
1. in het kader van proportionaliteit en subsidiariteit, aspecten die bij de summiere afweging van wederzijdse belangen worden betrokken, dient in het rekest te worden vermeld waarom beslag nodig is en waarom gekozen is voor een bepaald beslagobject en niet voor een minder bezwarend beslagobject;
2. als de vordering in de hoofdzaak is ingesteld, worden de gegevens daaromtrent in het rekest vermeld;
3. is de vordering in de hoofdzaak nog niet ingesteld, dan wordt de termijn voor het instellen van de hoofdzaak in het rekest vermeld. De wet bepaalt dat de termijn acht dagen na het beslag beloopt (art. 700 lid 3 Rv); in de praktijk wordt de termijn echter op 14 dagen bepaald. Een verzoek om een afwijkende termijn dient in het rekest te worden onderbouwd;
4. hoewel een niet bij voorraad uitvoerbaar verklaard beslagverlof aan de deurwaarder een toereikende legitimatie oplevert, kan de verzoeker voor alle zekerheid in het beslagrekest verzoeken om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (vgl. art. 233 Rv);
5. alle toelichting van de kant van de verzoeker dient bij voorkeur in het rekest te worden opgenomen.
Alle punten die essentieel zijn voor de behandeling van het verzoek, dienen in het rekest te worden opgenomen. Het verdient niet de voorkeur om enige motivering in de bijlage (begeleidende brief e.d.) op te nemen.
1.2. Bedragen vordering bij verlof voor verhaalsbeslag
De vordering bij het verlof voor verhaalsbeslag wordt als volgt begroot:
a. bij een gestelde hoofdsom tot 300.000: de hoofdsom plus 30% ( = 90.000);
b. bij een gestelde hoofdsom van 300.000 tot 1.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 =
( = 30% van 300.000 + 20% van (1.000.000 - 300.000)) = 230.000;
c. bij een gestelde hoofdsom van 300.000 tot 5.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 + 15% over het meerdere tot 5.000.000 =
90.000 = 30% over 300.000;
140.000 = 20% over het meerdere tot 1.000.000 (= 20% van (1.000.000 - 300.000));
600.000 = 15% over het meerdere tot 5.000.000 (= 15% van (5.000.000 - 1.000.000))
----------
830.000
d. bij een gestelde hoofdsom van meer dan 5.000.000:
30% over de eerste 300.000 + 20% over het meerdere tot 1.000.000 (20% van 700.000) + 15% over het meerdere tot 5.000.000 (15% van 4.000.000) + 10% over het meerdere boven 5.000.000.
De verzoeker dient de vordering in het rekest te vermelden, conform het besluit LOVC van 13 juni 2008.
zaterdag 17 juni 2017
vrijdag 16 juni 2017
Rechtsmiddelen in het burgerlijk procesrecht (1): verzet
Overzicht
1. Verzet;
1.1. Samenloop hoger beroep en verzet;
1.2. Samenloop cassatie en verzet;
2. Termijn voor verzet;
3. Procedure
1. Verzet
Tegen een op verstek gewezen vonnis staat het rechtsmiddel hoger beroep niet open, omdat het verstekvonnis géén vonnis op tegenspraak is. De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen (art. 143 lid 1 Rv). Verzet is een mogelijkheid voor de niet-verschenen gedaagde (1), die is veroordeeld (2) en tegen wie verstek is verleend (3), om bij wijze van heropening (art. 147 Rv) het geding op tegenspraak bij dezelfde rechter voort te zetten.
Het verstek heeft schorsende werking, tenzij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (art. 145 Rv). Na berusting in het vonnis, kan niet meer in verzet worden gekomen (art. 143 lid 4 Rv).
Verzet is alleen mogelijk in dagvaardingszaken, niet in verzoekschriftprocedures.
1.1. Samenloop hoger beroep en verzet
Voor de eiser is verzet geen mogelijkheid om op te komen tegen het verstekvonnis waarbij zijn vordering (ten dele) is afgewezen; voor de eiser staat slechts hoger beroep of beroep in cassatie open. Het hoger beroep, ingesteld door eiser, kan samenlopen met het verzet, ingesteld door de gedaagde tegen wie in de eerste instantie verstek is verleend.
In deze situatie voorziet art. 335 lid 1 Rv: "Van veroordeelingen bij verstek valt geen hooger beroep, doch indien de oorspronkelijke eischer van het vonnis in hooger beroep komt, zal dan gedaagde alle zijne verdedigingen insgelijks in het hooger beroep kunnen doen gelden, zelfs bij wege van incidenteel beroep, zonder van het middel van verzet in eersten aanleg meer gebruik te kunnen maken".
Het recht om zich in hoger beroep, ingesteld door de oorspronkelijk eiser, te verdedigen en het recht om incidenteel beroep in te stellen, doet het recht van verzet aldus vervallen.
1.2. Samenloop cassatieberoep en verzet
Ten aanzien van cassatie geven de artikelen 401b en 401c Rv eenzelfde regeling. Tegen een bij verstek gewezen uitspraak kan de niet-verschenen partij geen cassatieberoep instellen (art. 401b lid 1 Rv); zij kan echter, indien één der andere partijen cassatieberoep instelt, bij de Hoge Raad verweer voeren en incidenteel beroep instellen (art. 401b lid 2 Rv). Gebruik van deze bevoegdheid in cassatie doet het recht van verzet vervallen (art. 401c lid 1 Rv).
1.2.1. Beëindiging geding in cassatie vóór het doen van verzet
Eindigt het geding bij de Hoge Raad nog vóór het verzet is gedaan, dan belet dit niet het alsnog doen van verzet. Indien de Hoge Raad ten principale uitspraak deed, moet het verzet bij hem worden gedaan. De rechter is in alle gevallen gebonden aan hetgeen de Hoge Raad omtrent de rechtspunten had beslist (art. 401c lid 3 Rv).
2. Termijn voor verzet (art. 143 lid 2-3 Rv)
Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding:
a. binnen vier weken (veroordeelden in Nederland) en binnen acht weken (veroordeelden in het buitenland) na de betekening van het vonnis of van uit enige kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon.
"In persoon" moet in de letterlijke zin des woords worden opgevat, betekening aan de woonplaats is niet "in persoon". Een betekening aan een gedaagde in het buitenland ex. art. 55 lid 1 Rv is evenmin "in persoon". Betekening conform art. 5 van het Haags Betekeningsverdrag 1965 kan wél worden aangemerkt als betekening in persoon.
b. binnen vier weken na het plegen door gedaagde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.
De bekendheid met het vonnis moet blijken uit een door de veroordeelde verrichte daad (HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4071, r.o. 2.7; zie ook HR 27 november 1953, NJ 1955, 251).
Uit vaste rechtspraak volgt, dat het kennis nemen van de inhoud van een verstekvonnis door het lezen van dit vonnis door de veroordeelde zelf een daad oplevert, waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is (HR 11 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2014).
Het aangetekend versturen van een geschrift, met vermelding van het verstekvonnis, dat niet in persoon is betekend en niet in ontvangst is genomen door de veroordeelde, zal in beginsel niet tot een daad van bekendheid leiden. Een daad van bekendheid mag echter worden verondersteld, als de kinderen van gedaagde het schrijven in ontvangst hebben genomen en gedaagde zélf ter zitting heeft verklaard kennis te hebben genomen van het verstekvonnis (Rb. Limburg, 8 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2042
(Daad van bekendheid).
c. buiten de gevallen bedoeld in art. 143 lid 2 Rv, vanaf de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 3 Rv).
Met deze regel is beoogd, mede tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, de toegang tot de rechter in geval van een verstekvonnis beter te waarborgen door, buiten de gevallen waarin er sprake is van betekening in persoon of een daad van bekendheid (art. 143 lid 2 Rv), de verzettermijn niet te laten eindigen, maar te laten ingaan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.
Op grond van art. 144 onder b Rv wordt het vonnis geacht ten uitvoer te zijn gelegd, als de derdebeslagene uitbetaalt aan de beslaglegger. In de regel kan worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van de executie en daardoor kennis neemt van het vonnis. In dergelijke gevallen is art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd.
Deze aanname geldt niet voor het geval, waarin de executie van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen de derdebeslagene meent aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat de derdebeslagene in het geheel niets aan veroordeelde verschuldigd was. In een dergelijk geval bestaat de mogelijkheid dat de verzettermijn is verstreken voordat veroordeelde met het verstekvonnis bekend is geraakt, zodat toepassing van art. 143 lid 3 Rv niet is gerechtvaardigd (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629 (Morning Star International Corp./ Republiek Gabon), r.o. 3.6.4).
3. Procedure
Verzet wordt door de opposant gedaan bij exploot van dagvaarding (art. 146 lid 1 Rv). Op het exploot is art. 111 lid 2 onder a tot en met c en e tot en met h van overeenkomstige toepassing; in het exploot hoeft niet te worden vermeld op welke wijze de oorspronkelijk eiser kan antwoorden.
Indien de partij die in verzet komt, een eis in reconventie instelt, dient het exploot de gronden hiervan te vermelden; art. 111 lid 3 is van overeenkomstige toepassing (art. 146 lid 2 Rv).
Het geding in verzet verloopt als in de Vijfde Afdeling (art. 125-135 Rv) bepaald. Het exploot van verzet heeft te gelden als conclusie van antwoord (art. 147 lid 1 Rv).
Derhalve dient de opposant bij wijze van concentratie van verweer (art. 128 lid 3 Rv) alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren te brengen en op grond van de bewijsaandraagplicht (art. 128 lid 5 Rv) alle bewijsmiddelen ter staving van het verweer te vermelden.
1. Verzet;
1.1. Samenloop hoger beroep en verzet;
1.2. Samenloop cassatie en verzet;
2. Termijn voor verzet;
3. Procedure
1. Verzet
Tegen een op verstek gewezen vonnis staat het rechtsmiddel hoger beroep niet open, omdat het verstekvonnis géén vonnis op tegenspraak is. De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen (art. 143 lid 1 Rv). Verzet is een mogelijkheid voor de niet-verschenen gedaagde (1), die is veroordeeld (2) en tegen wie verstek is verleend (3), om bij wijze van heropening (art. 147 Rv) het geding op tegenspraak bij dezelfde rechter voort te zetten.
Het verstek heeft schorsende werking, tenzij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (art. 145 Rv). Na berusting in het vonnis, kan niet meer in verzet worden gekomen (art. 143 lid 4 Rv).
Verzet is alleen mogelijk in dagvaardingszaken, niet in verzoekschriftprocedures.
1.1. Samenloop hoger beroep en verzet
Voor de eiser is verzet geen mogelijkheid om op te komen tegen het verstekvonnis waarbij zijn vordering (ten dele) is afgewezen; voor de eiser staat slechts hoger beroep of beroep in cassatie open. Het hoger beroep, ingesteld door eiser, kan samenlopen met het verzet, ingesteld door de gedaagde tegen wie in de eerste instantie verstek is verleend.
In deze situatie voorziet art. 335 lid 1 Rv: "Van veroordeelingen bij verstek valt geen hooger beroep, doch indien de oorspronkelijke eischer van het vonnis in hooger beroep komt, zal dan gedaagde alle zijne verdedigingen insgelijks in het hooger beroep kunnen doen gelden, zelfs bij wege van incidenteel beroep, zonder van het middel van verzet in eersten aanleg meer gebruik te kunnen maken".
Het recht om zich in hoger beroep, ingesteld door de oorspronkelijk eiser, te verdedigen en het recht om incidenteel beroep in te stellen, doet het recht van verzet aldus vervallen.
1.2. Samenloop cassatieberoep en verzet
Ten aanzien van cassatie geven de artikelen 401b en 401c Rv eenzelfde regeling. Tegen een bij verstek gewezen uitspraak kan de niet-verschenen partij geen cassatieberoep instellen (art. 401b lid 1 Rv); zij kan echter, indien één der andere partijen cassatieberoep instelt, bij de Hoge Raad verweer voeren en incidenteel beroep instellen (art. 401b lid 2 Rv). Gebruik van deze bevoegdheid in cassatie doet het recht van verzet vervallen (art. 401c lid 1 Rv).
1.2.1. Beëindiging geding in cassatie vóór het doen van verzet
Eindigt het geding bij de Hoge Raad nog vóór het verzet is gedaan, dan belet dit niet het alsnog doen van verzet. Indien de Hoge Raad ten principale uitspraak deed, moet het verzet bij hem worden gedaan. De rechter is in alle gevallen gebonden aan hetgeen de Hoge Raad omtrent de rechtspunten had beslist (art. 401c lid 3 Rv).
2. Termijn voor verzet (art. 143 lid 2-3 Rv)
Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding:
a. binnen vier weken (veroordeelden in Nederland) en binnen acht weken (veroordeelden in het buitenland) na de betekening van het vonnis of van uit enige kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon.
"In persoon" moet in de letterlijke zin des woords worden opgevat, betekening aan de woonplaats is niet "in persoon". Een betekening aan een gedaagde in het buitenland ex. art. 55 lid 1 Rv is evenmin "in persoon". Betekening conform art. 5 van het Haags Betekeningsverdrag 1965 kan wél worden aangemerkt als betekening in persoon.
b. binnen vier weken na het plegen door gedaagde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.
De bekendheid met het vonnis moet blijken uit een door de veroordeelde verrichte daad (HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4071, r.o. 2.7; zie ook HR 27 november 1953, NJ 1955, 251).
Uit vaste rechtspraak volgt, dat het kennis nemen van de inhoud van een verstekvonnis door het lezen van dit vonnis door de veroordeelde zelf een daad oplevert, waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is (HR 11 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2014).
Het aangetekend versturen van een geschrift, met vermelding van het verstekvonnis, dat niet in persoon is betekend en niet in ontvangst is genomen door de veroordeelde, zal in beginsel niet tot een daad van bekendheid leiden. Een daad van bekendheid mag echter worden verondersteld, als de kinderen van gedaagde het schrijven in ontvangst hebben genomen en gedaagde zélf ter zitting heeft verklaard kennis te hebben genomen van het verstekvonnis (Rb. Limburg, 8 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2042
(Daad van bekendheid).
c. buiten de gevallen bedoeld in art. 143 lid 2 Rv, vanaf de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 3 Rv).
Met deze regel is beoogd, mede tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, de toegang tot de rechter in geval van een verstekvonnis beter te waarborgen door, buiten de gevallen waarin er sprake is van betekening in persoon of een daad van bekendheid (art. 143 lid 2 Rv), de verzettermijn niet te laten eindigen, maar te laten ingaan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.
Op grond van art. 144 onder b Rv wordt het vonnis geacht ten uitvoer te zijn gelegd, als de derdebeslagene uitbetaalt aan de beslaglegger. In de regel kan worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van de executie en daardoor kennis neemt van het vonnis. In dergelijke gevallen is art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd.
Deze aanname geldt niet voor het geval, waarin de executie van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen de derdebeslagene meent aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat de derdebeslagene in het geheel niets aan veroordeelde verschuldigd was. In een dergelijk geval bestaat de mogelijkheid dat de verzettermijn is verstreken voordat veroordeelde met het verstekvonnis bekend is geraakt, zodat toepassing van art. 143 lid 3 Rv niet is gerechtvaardigd (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629 (Morning Star International Corp./ Republiek Gabon), r.o. 3.6.4).
3. Procedure
Verzet wordt door de opposant gedaan bij exploot van dagvaarding (art. 146 lid 1 Rv). Op het exploot is art. 111 lid 2 onder a tot en met c en e tot en met h van overeenkomstige toepassing; in het exploot hoeft niet te worden vermeld op welke wijze de oorspronkelijk eiser kan antwoorden.
Indien de partij die in verzet komt, een eis in reconventie instelt, dient het exploot de gronden hiervan te vermelden; art. 111 lid 3 is van overeenkomstige toepassing (art. 146 lid 2 Rv).
Het geding in verzet verloopt als in de Vijfde Afdeling (art. 125-135 Rv) bepaald. Het exploot van verzet heeft te gelden als conclusie van antwoord (art. 147 lid 1 Rv).
Derhalve dient de opposant bij wijze van concentratie van verweer (art. 128 lid 3 Rv) alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren te brengen en op grond van de bewijsaandraagplicht (art. 128 lid 5 Rv) alle bewijsmiddelen ter staving van het verweer te vermelden.
woensdag 14 juni 2017
Bewijsrecht civiel. Feiten die niet behoeven te worden gesteld en bewezen; afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling (omkering bewijslast en verlichting bewijslast)
Overzicht
1. Feiten die niet behoeven te worden gesteld en bewezen;
2. Afwijking van de hoofdregel van de bewijslastverdeling;
2.1. Omkering van de bewijslast op grond van wettelijke bepalingen of redelijkheid en billijkheid;
2.2. Verlichting bewijslast (verzwaarde stelplicht gedaagde, 'voorshands-aannemelijk'-clausule, omkeringsregel)
1. Feiten die niet behoeven te worden gesteld en bewezen
Let goed op de formulering van art. 149 Rv. Met "feiten die zijn gesteld en die overeenkomstig deze afdeling zijn komen vast te staan" (art. 149 lid 1, slot van de eerste volzin) wordt gedoeld op de stelplicht en bewijslast in de zin van artt. 21 en 150 Rv.
De overige categorieën, die géén bewijs behoeven, zijn:
a. feiten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen (voorvallen tijdens de procedure);
b. vaststaande feiten: feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist ("behoudens");
c. feiten of omstandigheden van algemene bekendheid;
d. algemene ervaringsregels.
Van deze categorieën behoeft b. nadere toelichting.
b. Vaststaande feiten
Vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Uit art. 149 lid 1 Rv blijkt, dat onder "vaststaande feiten" moet worden verstaan de feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, die daardoor in rechte als vaststaand moeten worden beschouwd. De stelplicht geldt uiteraard onverkort voor deze feiten.
De "behoudens"-clausule is van betekenis voor het al of niet leveren van nader bewijs van de in beginsel vaststaande feiten. Ten aanzien van de feiten die niet (voldoende) zijn betwist, kan de rechter bewijs verlangen, indien aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van de partijen staat.
In het procesrecht zijn dergelijke bepalingen expliciet opgenomen in onder meer art. 153 Rv (bewijsovereenkomsten), art. 157 lid 2 Rv (bewijs authentieke en onderhandse akten) en art. 1020 lid 3 Rv (begrenzing arbitragegebied); een "rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van de partijen staat" is veelal te vinden op het gebied scheidingszaken, faillissementszaken en procedures op het gebied van ondernemingsrecht.
2. Afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling
Uit de "tenzij"-clausule van art. 150 Rv blijkt dat uit bijzondere regels of de eisen van redelijkheid en billijkheid, een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien. Er zijn twee hoofdcategorieën en enige (bijzondere) subcategorieën afwijkingen van de hoofdregel uit art. 150 Rv te onderscheiden.
2.1. Omkering van de bewijslast op grond van wettelijke bepalingen
Op grond van wettelijke bepalingen komt de bewijslast te rusten op de partij die de bewijslast in beginsel niet draagt, o.g.v. de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), of op grond van wettelijke bepalingen. Een bekend voorbeeld van omkering van de bewijslast is te vinden in art. 7:658 lid 2 BW (de bewijslast rust op de werkgever in de positie van gedaagde).
Omkering van de bewijslast o.g.v. de eisen de redelijkheid en billijkheid of enige wettelijke bepaling is wezenlijk anders dan verlichting van de bewijslast op grond van feitelijk of wettelijk vermoeden, zie 2.2. onder b. Slechts onder bijzondere omstandigheden en met gepaste terughoudendheid wordt een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv aangenomen onder toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Een bijzondere omstandigheid is bijvoorbeeld aanwezig, indien de bewijspositie van de vorderende partij (de vrouw) onredelijk wordt bezwaard door toedoen van de gedaagde (de echtgenoot, tevens notaris), vgl. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238 (Vernietiging huwelijkse voorwaarden wegens dwaling), r.o. 4.3.2.
2.2.Verlichting bewijslast
a. Verzwaarde stelplicht gedaagde
De verzwaarde stelplicht/ motiveringsplicht van gedaagde is géén omkering van de bewijslast. Bij de betwisting van de stellingen van de wederpartij (eiser), rust op de gedaagde de plicht om de eiser de nodige informatie te verschaffen. In procedures waarin de motiveringsplicht van gedaagde wordt verzwaard c.q. de bewijslast van eiser wordt verlicht, ligt de informatievoorziening vaak in de macht van gedaagde. Dit is veelal het geval in medische kwesties en kwesties van notarieel recht.
Zie met betrekking tot de verzwaarde motiveringsplicht die op gedaagde rust, HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288 (Beroepsaansprakelijkheid notaris), r.o. 3.4.3; vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1999/286 (Vergeten testament).
b. Feitelijk, rechterlijk of wettelijk vermoeden ('voorshands-aannemelijk'-clausule)
(voorshands staat het feit vast dat...); vermoedens, voortvloeiend uit de wet. Is géén omkering van de bewijslast. Zo blijft de bewijslast rusten op de eiser die zich op een rechtsgevolg beroept. De bewijslast wordt slechts verlicht doordat de feiten naar het rechterlijk oordeel voorshands vaststaan. De gedaagde wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter ontkrachting van de voorshands vaststaande feiten.
Een eenvoudig voorbeeld van een wettelijk vermoeden biedt art. 3:119 lid 1 BW ('de bezitter wordt vermoed rechthebbende op een goed te zijn').
c. Omkeringsregel op grond van art. 6:248 BW
De rechter neemt aan dat het causaal verband tussen normschending en schade voorshands is bewezen. De omkeringsregel is een bijzondere uitwerking van de verlichting van de bewijslast ten aanzien van (in de meeste gevallen) de eiser: de gedaagde wordt toegelaten om tegenbewijs te leveren, op hem komt echter niet de bewijslast te rusten. Daarmee is de omkeringsregel géén vorm van omkering van de bewijslast. Klassieker op dit gebied is het arrest-Dicky Trading II, HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976 (Dicky Trading II).
In het arrest-TFS c.s./ NS wordt de omkeringsregel als volgt verduidelijkt:
" (i)...op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, dient een uitzondering te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non) tussen de onrechtmatige gedraging tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst- waarvoor in het kader van hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt- dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
(ii) Voor het maken van een dergelijke uitzondering is alleen plaats, indien het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door schending van de norm in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.
(iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt de bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn van deze normschending." (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 (TFS c.s./NS), r.o. 3.5.3.)
Zie voor de uitwerking van de omkeringsregel ook HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890 (Smeets/Gemeente Heerlen), r.o. 3.3.
1. Feiten die niet behoeven te worden gesteld en bewezen;
2. Afwijking van de hoofdregel van de bewijslastverdeling;
2.1. Omkering van de bewijslast op grond van wettelijke bepalingen of redelijkheid en billijkheid;
2.2. Verlichting bewijslast (verzwaarde stelplicht gedaagde, 'voorshands-aannemelijk'-clausule, omkeringsregel)
1. Feiten die niet behoeven te worden gesteld en bewezen
Let goed op de formulering van art. 149 Rv. Met "feiten die zijn gesteld en die overeenkomstig deze afdeling zijn komen vast te staan" (art. 149 lid 1, slot van de eerste volzin) wordt gedoeld op de stelplicht en bewijslast in de zin van artt. 21 en 150 Rv.
De overige categorieën, die géén bewijs behoeven, zijn:
a. feiten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen (voorvallen tijdens de procedure);
b. vaststaande feiten: feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist ("behoudens");
c. feiten of omstandigheden van algemene bekendheid;
d. algemene ervaringsregels.
Van deze categorieën behoeft b. nadere toelichting.
b. Vaststaande feiten
Vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Uit art. 149 lid 1 Rv blijkt, dat onder "vaststaande feiten" moet worden verstaan de feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, die daardoor in rechte als vaststaand moeten worden beschouwd. De stelplicht geldt uiteraard onverkort voor deze feiten.
De "behoudens"-clausule is van betekenis voor het al of niet leveren van nader bewijs van de in beginsel vaststaande feiten. Ten aanzien van de feiten die niet (voldoende) zijn betwist, kan de rechter bewijs verlangen, indien aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van de partijen staat.
In het procesrecht zijn dergelijke bepalingen expliciet opgenomen in onder meer art. 153 Rv (bewijsovereenkomsten), art. 157 lid 2 Rv (bewijs authentieke en onderhandse akten) en art. 1020 lid 3 Rv (begrenzing arbitragegebied); een "rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van de partijen staat" is veelal te vinden op het gebied scheidingszaken, faillissementszaken en procedures op het gebied van ondernemingsrecht.
2. Afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling
Uit de "tenzij"-clausule van art. 150 Rv blijkt dat uit bijzondere regels of de eisen van redelijkheid en billijkheid, een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien. Er zijn twee hoofdcategorieën en enige (bijzondere) subcategorieën afwijkingen van de hoofdregel uit art. 150 Rv te onderscheiden.
2.1. Omkering van de bewijslast op grond van wettelijke bepalingen
Op grond van wettelijke bepalingen komt de bewijslast te rusten op de partij die de bewijslast in beginsel niet draagt, o.g.v. de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), of op grond van wettelijke bepalingen. Een bekend voorbeeld van omkering van de bewijslast is te vinden in art. 7:658 lid 2 BW (de bewijslast rust op de werkgever in de positie van gedaagde).
Omkering van de bewijslast o.g.v. de eisen de redelijkheid en billijkheid of enige wettelijke bepaling is wezenlijk anders dan verlichting van de bewijslast op grond van feitelijk of wettelijk vermoeden, zie 2.2. onder b. Slechts onder bijzondere omstandigheden en met gepaste terughoudendheid wordt een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv aangenomen onder toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Een bijzondere omstandigheid is bijvoorbeeld aanwezig, indien de bewijspositie van de vorderende partij (de vrouw) onredelijk wordt bezwaard door toedoen van de gedaagde (de echtgenoot, tevens notaris), vgl. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238 (Vernietiging huwelijkse voorwaarden wegens dwaling), r.o. 4.3.2.
2.2.Verlichting bewijslast
a. Verzwaarde stelplicht gedaagde
De verzwaarde stelplicht/ motiveringsplicht van gedaagde is géén omkering van de bewijslast. Bij de betwisting van de stellingen van de wederpartij (eiser), rust op de gedaagde de plicht om de eiser de nodige informatie te verschaffen. In procedures waarin de motiveringsplicht van gedaagde wordt verzwaard c.q. de bewijslast van eiser wordt verlicht, ligt de informatievoorziening vaak in de macht van gedaagde. Dit is veelal het geval in medische kwesties en kwesties van notarieel recht.
Zie met betrekking tot de verzwaarde motiveringsplicht die op gedaagde rust, HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288 (Beroepsaansprakelijkheid notaris), r.o. 3.4.3; vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1999/286 (Vergeten testament).
b. Feitelijk, rechterlijk of wettelijk vermoeden ('voorshands-aannemelijk'-clausule)
(voorshands staat het feit vast dat...); vermoedens, voortvloeiend uit de wet. Is géén omkering van de bewijslast. Zo blijft de bewijslast rusten op de eiser die zich op een rechtsgevolg beroept. De bewijslast wordt slechts verlicht doordat de feiten naar het rechterlijk oordeel voorshands vaststaan. De gedaagde wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter ontkrachting van de voorshands vaststaande feiten.
Een eenvoudig voorbeeld van een wettelijk vermoeden biedt art. 3:119 lid 1 BW ('de bezitter wordt vermoed rechthebbende op een goed te zijn').
c. Omkeringsregel op grond van art. 6:248 BW
De rechter neemt aan dat het causaal verband tussen normschending en schade voorshands is bewezen. De omkeringsregel is een bijzondere uitwerking van de verlichting van de bewijslast ten aanzien van (in de meeste gevallen) de eiser: de gedaagde wordt toegelaten om tegenbewijs te leveren, op hem komt echter niet de bewijslast te rusten. Daarmee is de omkeringsregel géén vorm van omkering van de bewijslast. Klassieker op dit gebied is het arrest-Dicky Trading II, HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976 (Dicky Trading II).
In het arrest-TFS c.s./ NS wordt de omkeringsregel als volgt verduidelijkt:
" (i)...op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, dient een uitzondering te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non) tussen de onrechtmatige gedraging tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst- waarvoor in het kader van hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt- dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
(ii) Voor het maken van een dergelijke uitzondering is alleen plaats, indien het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door schending van de norm in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.
(iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt de bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn van deze normschending." (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 (TFS c.s./NS), r.o. 3.5.3.)
Zie voor de uitwerking van de omkeringsregel ook HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890 (Smeets/Gemeente Heerlen), r.o. 3.3.
 |
| Omkering van de bewijslast en bewijslastverlichting |
dinsdag 13 juni 2017
Het bewijsrecht in zaken van burgerlijk recht: verbod/ gebod ambtshalve aanvulling, bewijslast, verweer ter betwisting en bevrijdend verweer; geen verschoningsrecht voor mediators
Overzicht
1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht;
2. Negatieve tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden;
3. Bewijslastverdeling;
4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht
De algemene bepalingen van het bewijsrecht voor dagvaardingsprocedures zijn opgenomen in artt. 149-207 Rv; via art. 284 Rv is de Negende afdeling van de Tweede Titel van toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de procedure zich tegen de toepassing verzet (art. 284 lid 1 Rv). In kort geding gelden de genoemde bewijsregels niet, in arbitragezaken geldt art. 1039 lid 1 Rv.
2. Negatieve verplichting tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden
2.1. Verbod ambtshalve aanvulling feitelijke gronden (art. 24 Rv)
Binnen het burgerlijk procesrecht bepalen de procespartijen vanouds de omvang van het geding. Het beginsel, dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering,verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd- tenzij uit de wet anders voortvloeit- is vervat in art. 24 Rv. Het is de rechter op grond van dit artikel verboden om ambtshalve de feiten dan wel feitelijke grondslag aan te vullen; doet hij dit wel, dan treedt hij buiten de rechtsstrijd van partijen. De rol van de rechter in zaken van burgerlijk (proces)recht is immers lijdelijk.
Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Zelfs al zijn processtukken in het dossier gevoegd ter inzage door de rechter, dan zullen partijen expliciet een beroep moeten doen op de bescheiden in het procesdossier (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; zie ook HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 (Dimopoulos/ Van Mierlo), r.o. 4.5.).
2.1.1. Relatie tot feiten van algemene bekendheid en hoor en wederhoor
In het verlengde van art. 24 Rv ligt art. 149 Rv. Op grond van dit artikel mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die:
a. in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen;
b. zijn gesteld en die zijn komen vast te staan.
Onder "feiten die zijn gesteld en die vast zijn komen te staan" moeten worden verstaan, de feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist.
Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, zelfs als zij niet zijn gesteld en bewezen (art. 149 lid 2 Rv).
De vraag is hoe "feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels" dienen te worden uitgelegd. Notoir in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor uit art. 19 Rv, is het op eigen initiatief opzoeken van feitelijke gegevens door het gerechtshof, om deze aan de beslissing ten grondslag te leggen, zonder partijen in de gelegenheid te stellen om zich over die gegevens uit te laten (HR 15 april 2011, NJ 2011/180 (Van Donkersgoed/ Jansen), r.o. 3.6.2.)
2.2. Gebod ambtshalve aanvulling rechtsgronden (art. 25 Rv)
"Da mihi factum, dabo tibi ius". Hoe kan worden verklaard dat de rechter daarentegen in art. 25 Rv is opgedragen om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen? Het verbod van het ambtshalve aanvullen van de feitelijke grondslag en de plicht om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, zijn niet tegenstrijdig. De ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden heeft betrekking op de van toepassing zijnde rechtsregels (en daarmee op de mate waarin de vordering toegewezen kan worden), niet op de feitelijke grondslag.
Als de vordering door eiser toewijsbaar is op de feitelijke grondslag, maar eiser een verkeerde juridische grond aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, dan is een niet-ontvankelijkverklaring van eiser of afwijzing van de vordering niet terecht. De rechter is gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, tenzij hij daarmee de feitelijke grondslag zou wijzigen (HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826).
2.2.1. Partijautonomie voorop: de grenzen aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden
De rechter moet het recht toepassen, gesteld dat partijen de feitelijke grondslag hebben verschaft. Er zijn wel grenzen gesteld aan de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In het kader van de partijautonomie in het burgerlijk procesrecht, heeft de rechter een lijdelijke rol. Aan de procespartijen komt de vrijheid toe om rechtsmiddelen aan te wenden of de juridische grondslag van de vordering of het verweer te beperken. Uit de partijautonomie vloeit voort dat op bepaalde rechtsgronden een beroep door partijen gedaan moet worden en dat aan de rechter niet de bevoegdheid toekomt om deze rechtsgronden ambtshalve toe te passen.
Zo is het de rechter niet toegestaan om ambtshalve het middel van verjaring toe te passen (art. 3:322 lid 1 BW); het gezag van gewijsde mag niet ambtshalve worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv); de relatieve (on)bevoegdheid van de rechtbank kan uitsluitend door partijen worden ingeroepen; ook het beroep op een vernietigingsgrond (art. 3:51 BW) kan slechts worden gedaan door partijen.
Welke rechtsregels kan de rechter wél ambtshalve toepassen? De rechter heeft de plicht om regels die vallen onder de categorieën dwingend recht en regels van openbare orde, ambtshalve toe te passen. Van procedurele regels van dwingend recht zijn eenvoudig voorbeelden te geven: zo staat de absolute competentie van de rechter (art. 72 Rv) niet ter vrije beoordeling van procespartijen en dienen beide partijen wettelijke termijnen voor het procederen in acht te nemen.
2.2.2. Ambtshalve toepassing rechtsregels van openbare orde
Voor de ambtshalve toepassing door de rechter van regels van openbare orde, is HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 illustratief. Artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG (Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) moet, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die als regels van openbare orde gelden. Deze kwalificatie- "regels van openbare orde"- is van toepassing op alle bepalingen die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met art. 6 beoogde doel (r.o. 3.6.1. punt 44).
3. Bewijslastverdeling
De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, een andere bewijslastverdeling volgt (art. 150 Rv).
Deze bepaling heeft een aantal implicaties. In beginsel rust de bewijslast op de eiser die de vordering heeft ingesteld en zich daarmee op een rechtsgevolg uit verbintenis of onrechtmatige daad beroept. Op de gedaagde rust echter evengoed een bewijslast met betrekking tot het beroep op een rechtsgevolg.
"Wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten" is een goed uitgangspunt; deze regel is neutraal ten aanzien van procespartijen (eiser/ verweerder) en maakt duidelijk dat een beroep op het rechtsgevolg de plicht tot het verschaffen van nader bewijs in het leven roept.
3.1. Verweer ter betwisting en bevrijdend verweer
Met betrekking tot de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) is het van belang een onderscheid te maken tussen het verweer ter betwisting en het bevrijdend/ zelfstandig verweer door gedaagde. In het eerste geval voert de gedaagde verweer ter betwisting van de door eiser gestelde feiten; in het geval van bevrijdend of zelfstandig verweer beroept de gedaagde zich op een rechtsgevolg. Het zelfstandig verweer impliceert dat gedaagde de verbintenis waarop eiser zijn vordering instelt, in rechte erkent.
3.1.1. Verweer ter betwisting
Uit het huidige art. 150 Rv (art. 177 Rv (oud)) kan níet worden afgeleid, dat de bewijslast rust op de wederpartij die een verweer ter betwisting voert (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden) r.o. 3.2.).
Het verweer is een verweer ter betwisting als wordt beoogd om de feiten waarop eiser zich beroept en waaruit het rechtsgevolg voortvloeit, te betwisten Een verweer waarbij de verbintenis wordt betwist, is géén verweer waarbij een beroep wordt gedaan op de rechtsgevolgen. Beroept de eiser zich bijvoorbeeld op een ontbindende voorwaarde en betwist verweerder het bestaan van de overeenkomst, dan is dit verweer aan te merken als verweer ter betwisting. De bewijslast ten aanzien van de betwisting van de door eiser gestelde feiten, rust niet op de verweerder.
Hieruit volgt een belangrijke regel met betrekking tot het leveren van bewijs door de gedaagde. Komen de door eiser gestelde feiten (in bovenstaand voorbeeld: het bestaan van de overeenkomst) in rechte vast te staan, dan kan de rechter de gedaagde toelaten tot tegenbewijs. De bewijslast dient ertoe te leiden dat de gestelde feiten in rechte vast komen te staan, het tegenbewijs daarentegen dient ertoe om het geleverde bewijs te ontkrachten. Het leveren van tegenbewijs komt niet in beeld zolang de feiten die door de eiser zijn aangevoerd, niet vaststaan. Logisch, aanzien de zaak in het eerste stadium kan worden afgedaan als de eiser er niet in slaagt om de feiten die hij ten grondslag legt aan zijn vordering, te bewijzen.
3.1.2. Zelfstandig of bevrijdend verweer
Doet verweerder/ gedaagde een beroep op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de feiten die door eiser zijn gesteld, dan is er sprake van een tegenovergestelde situatie. Het bestaan van de overeenkomst wordt immers (impliciet of expliciet) in rechte erkend door de verweerder. Omdat de regel "wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, is belast met het bewijs van de feiten" partijneutraal is, geldt de bewijslast onverkort voor de verweerder die zich op een ontbindende voorwaarde, kwijtschelding of enig ander rechtsgevolg uit overeenkomst beroept.
Van een zelfstandig verweer is sprake in het arrest-Farmerhoeve B.V./ Verweerders. De uitleg die door het hof aan de overeenkomst is gegeven, wordt door verweerders in cassatie niet bestreden:
"..Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief alleen mogelijk is in onderling overleg. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Verweerders hebben zich bij conclusie van dupliek tegen de vordering verweerd met de stelling, dat niet in strijd met afspraken kortingen zijn verleend en dat, voor zover kortingen zijn verleend, zulks in overleg met eiser is geschied."
Het bestaan van de voorwaarde komt in rechte vast te staan door de erkenning ervan door de gedaagde. De door verweerders betrokken stelling moet worden aangemerkt als zelfstandig of bevrijdend verweer. Op grond van art. 150 Rv rust op verweerders de bewijslast van hun stelling, dat de kortingen stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen (HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (Farmerhoeve B.V./ Verweerders), r.o. 3.3.4.).
3.2. Bewijslast in relatie tot stelplicht (art. 21 Rv)
Bij rechtsgevolgen waar de eiser zich op beroept, gaat het vaak om het recht op nakoming op grond van een verbintenis (zie hierboven de zaak-Farmerhoeve: het recht op nakoming is het rechtsgevolg van de voorwaarde in de overeenkomst); het recht op schadevergoeding uit de onrechtmatige daad is daarnaast een rechtsgrond die veelvuldig aan de kant van eiser ten grondslag wordt gelegd aan de vordering.
Het spreekt voor zich dat de eiser, die een beroep doet op het rechtsgevolg nakoming, dient te stellen dat de overeenkomst of voorwaarde in de overeenkomst bestaat. Hetzelfde geldt ten aanzien van de onrechtmatige daad; wie een beroep doet op het recht op schadevergoeding, moet stellen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Op de gedaagde die zelfstandig verweer voert, rust evenzeer een stelplicht.
Het risico bij een vordering op grond van de OD, art. 6:162 BW, is dat de rechter kan oordelen dat eiser onvoldoende heeft gesteld, als eiser niet alle elementen van de onrechtmatige daad voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een en ander heeft gevolgen voor het opdragen of toelaten van bewijs. Slechts ten aanzien van (voldoende) gestelde feiten kan de rechter bewijs opdragen of bewijslevering toestaan.
De stelplicht in art. 21 Rv hangt nauw samen met de bewijslast in art. 150 Rv. De feiten die leiden tot het rechtsgevolg moeten voldoende worden gesteld in de zin van art. 21 Rv. Heeft de partij op wie de bewijslast ten aanzien van het gestelde feit rust, onvoldoende gesteld, dan komt de bewijslevering niet ter sprake.
Tegenbewijs is uitsluitend mogelijk, wanneer de feiten in rechte vast zijn komen te staan, doordat degene op wie de bewijslast rust, heeft bewezen. In de regel is er recht op tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv). Heeft gedaagde succesvol tegenbewijs geleverd, dus is het door de eiser geleverde bewijs ontkracht, dan heeft de partij op die de bewijslast rust, nog altijd bewijsrisico.
3.3 Op wie rust de stelplicht/bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde (Kroymans/Verploegen)?
De Hoge Raad levert in HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (Kroymans/Verploegen) een bijdrage aan het debat, op wie de stelplicht c.q. bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde rust. Zijdelings komt de opschortende voorwaarde aan bod in de conclusie van A-G mr. Keus.
De koper van een pand, Verploegen, thans verweerder in cassatie, vordert nakoming van een koopovereenkomst. De verkoper, Kroymans, thans eiser tot cassatie, verweert zich met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, die is vervuld. Wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst vordert, of de partij die zich op de vervulling van de ontbindende voorwaarde beroept?
Vooropgesteld: het enkele feit dat verweerder in cassatie, Verploegen, heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, brengt niet mee dat de bewijslast op hem komt te liggen. Doordat een partij meer gesteld heeft dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg (de verkoop), komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen (r.o. 4.5.1).
Het hof heeft terecht geoordeeld dat de hoofdregel van de bewijslastverdeling inhoudt, dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Aangezien eiser tot cassatie, Kroymans, zich beroept op de gevolgen van het door hem gestelde voorbehoud, draagt hij de bewijslast van de ontbindende voorwaarde. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar, dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) de ontbindende voorwaarde beroept (r.o. 4.5.2).
Ten aanzien van de vraag, of een opschortende voorwaarde is vervuld, rust de bewijslast op degene die nakoming vordert, de schuldeiser (HR 7 december 2001, NJ 2002, 494); ten aanzien van de vervulling van de ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (overweging 3.10 van de conclusie van A-G mr. Keus).
Conclusie
Om de bewijslastverdeling kort samen te vatten: uitgangspunt is dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt (art. 150 Rv).
Twee vormen van verweer kunnen door de gedaagde worden ingeroepen, beide vormen hebben consequenties voor de bewijslastverdeling:
1. Het verweer ter betwisting van de feiten waarmee de eiser zich op een rechtsgevolg beroept. Dit verweer is aan te merken als tegenbewijs ter ontkrachting van het door eiser gestelde; op de verweerder rust geen bewijslast, zulks kan niet worden afgeleid uit art. 150 Rv (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden);
2. Zelfstandig of bevrijdend verweer. De gedaagde beroept zich op een rechtsgevolg en neemt daarmee de bewijslast op zich.
4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
4.1. Partijgetuigen
Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten géén bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, aldus art. 164 lid 2 Rv.
Hoe moet deze formulering worden opgevat? Het eerste zinsdeel, "door haar te bewijzen feiten", duidt op de partij die de bewijslast draagt ten aanzien van de stellingen die zij heeft aangedragen. De getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast rust, heeft zodoende beperkte bewijskracht.
Het tweede zinsdeel daarentegen duidt op de partij die met het aanvoeren van tegenbewijs is belast. De getuigenverklaring van de partij die tegenbewijs moet leveren, heeft volledige bewijskracht.
4.2. Bewijsovereenkomsten
Partijen kunnen bewijsovereenkomsten sluiten, waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken. Bewijsovereenkomsten blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv).
Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een verklaring van een mediator als bewijsmiddel in een geding tussen partijen is uitgesloten. Indien de mediator in het geding wordt opgeroepen en één van de partijen of de mediator zich beroept op de uitsluiting van de verklaring van de mediator als bewijsmiddel. Wordt in het geding echter géén beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan ervan niet vast te staan, dan zal de mediator verplicht zijn getuigenis af te leggen (art. 165 lid 1 Rv). Of er sprake is van een bewijsovereenkomst, staat ter beoordeling van de rechter.
Het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten.
4.2.1. Geen algemeen verschoningsrecht voor mediators
Een mediator zou slechts van zijn getuigplicht zijn ontslagen, indien zijn geheimhoudingsplicht zou meebrengen dat hij zich op grond van een wettelijk verschoningsrecht van de verplichting tot het afleggen van getuigenis kan verschonen.
Mediation is een niet duidelijk afgebakend begrip. Naast professionele mediators, die op grond van het voldoen aan kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, komen er ook 'ad hoc' mediators voor, voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden. Anders gezegd: de zogenaamde "bemiddelaars" schieten als paddenstoelen uit de grond en er ontbreekt een centraal kader voor het waarborgen van de kwaliteit van de bemiddeling. Dientengevolge kan een verschoningsrecht niet worden aangenomen voor de mediator.
(HR 10 april 2009, NJ 2010/471 (Verschoningsrecht mediator), r.o. 3.3.-3.6.3)
Wilt u er zeker van zijn dat vertrouwelijke gegevens ook echt vertrouwelijk blijven? Ga dan niet in gesprek met een eventuele (buurt)bemiddelaar, maar kies voor de juridische en formele weg. Het voordeel van de formele weg is dat de uitspraak van een rechter bindend is voor partijen; het vonnis kan ten uitvoer worden gelegd en partijen maken aanspraak op effectieve rechtsbescherming.
1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht;
2. Negatieve tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden;
3. Bewijslastverdeling;
4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht
De algemene bepalingen van het bewijsrecht voor dagvaardingsprocedures zijn opgenomen in artt. 149-207 Rv; via art. 284 Rv is de Negende afdeling van de Tweede Titel van toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de procedure zich tegen de toepassing verzet (art. 284 lid 1 Rv). In kort geding gelden de genoemde bewijsregels niet, in arbitragezaken geldt art. 1039 lid 1 Rv.
2. Negatieve verplichting tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden
2.1. Verbod ambtshalve aanvulling feitelijke gronden (art. 24 Rv)
Binnen het burgerlijk procesrecht bepalen de procespartijen vanouds de omvang van het geding. Het beginsel, dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering,verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd- tenzij uit de wet anders voortvloeit- is vervat in art. 24 Rv. Het is de rechter op grond van dit artikel verboden om ambtshalve de feiten dan wel feitelijke grondslag aan te vullen; doet hij dit wel, dan treedt hij buiten de rechtsstrijd van partijen. De rol van de rechter in zaken van burgerlijk (proces)recht is immers lijdelijk.
Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Zelfs al zijn processtukken in het dossier gevoegd ter inzage door de rechter, dan zullen partijen expliciet een beroep moeten doen op de bescheiden in het procesdossier (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; zie ook HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 (Dimopoulos/ Van Mierlo), r.o. 4.5.).
2.1.1. Relatie tot feiten van algemene bekendheid en hoor en wederhoor
In het verlengde van art. 24 Rv ligt art. 149 Rv. Op grond van dit artikel mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die:
a. in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen;
b. zijn gesteld en die zijn komen vast te staan.
Onder "feiten die zijn gesteld en die vast zijn komen te staan" moeten worden verstaan, de feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist.
Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, zelfs als zij niet zijn gesteld en bewezen (art. 149 lid 2 Rv).
De vraag is hoe "feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels" dienen te worden uitgelegd. Notoir in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor uit art. 19 Rv, is het op eigen initiatief opzoeken van feitelijke gegevens door het gerechtshof, om deze aan de beslissing ten grondslag te leggen, zonder partijen in de gelegenheid te stellen om zich over die gegevens uit te laten (HR 15 april 2011, NJ 2011/180 (Van Donkersgoed/ Jansen), r.o. 3.6.2.)
2.2. Gebod ambtshalve aanvulling rechtsgronden (art. 25 Rv)
"Da mihi factum, dabo tibi ius". Hoe kan worden verklaard dat de rechter daarentegen in art. 25 Rv is opgedragen om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen? Het verbod van het ambtshalve aanvullen van de feitelijke grondslag en de plicht om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, zijn niet tegenstrijdig. De ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden heeft betrekking op de van toepassing zijnde rechtsregels (en daarmee op de mate waarin de vordering toegewezen kan worden), niet op de feitelijke grondslag.
Als de vordering door eiser toewijsbaar is op de feitelijke grondslag, maar eiser een verkeerde juridische grond aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, dan is een niet-ontvankelijkverklaring van eiser of afwijzing van de vordering niet terecht. De rechter is gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, tenzij hij daarmee de feitelijke grondslag zou wijzigen (HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826).
2.2.1. Partijautonomie voorop: de grenzen aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden
De rechter moet het recht toepassen, gesteld dat partijen de feitelijke grondslag hebben verschaft. Er zijn wel grenzen gesteld aan de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In het kader van de partijautonomie in het burgerlijk procesrecht, heeft de rechter een lijdelijke rol. Aan de procespartijen komt de vrijheid toe om rechtsmiddelen aan te wenden of de juridische grondslag van de vordering of het verweer te beperken. Uit de partijautonomie vloeit voort dat op bepaalde rechtsgronden een beroep door partijen gedaan moet worden en dat aan de rechter niet de bevoegdheid toekomt om deze rechtsgronden ambtshalve toe te passen.
Zo is het de rechter niet toegestaan om ambtshalve het middel van verjaring toe te passen (art. 3:322 lid 1 BW); het gezag van gewijsde mag niet ambtshalve worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv); de relatieve (on)bevoegdheid van de rechtbank kan uitsluitend door partijen worden ingeroepen; ook het beroep op een vernietigingsgrond (art. 3:51 BW) kan slechts worden gedaan door partijen.
Welke rechtsregels kan de rechter wél ambtshalve toepassen? De rechter heeft de plicht om regels die vallen onder de categorieën dwingend recht en regels van openbare orde, ambtshalve toe te passen. Van procedurele regels van dwingend recht zijn eenvoudig voorbeelden te geven: zo staat de absolute competentie van de rechter (art. 72 Rv) niet ter vrije beoordeling van procespartijen en dienen beide partijen wettelijke termijnen voor het procederen in acht te nemen.
2.2.2. Ambtshalve toepassing rechtsregels van openbare orde
Voor de ambtshalve toepassing door de rechter van regels van openbare orde, is HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 illustratief. Artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG (Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) moet, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die als regels van openbare orde gelden. Deze kwalificatie- "regels van openbare orde"- is van toepassing op alle bepalingen die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met art. 6 beoogde doel (r.o. 3.6.1. punt 44).
3. Bewijslastverdeling
De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, een andere bewijslastverdeling volgt (art. 150 Rv).
Deze bepaling heeft een aantal implicaties. In beginsel rust de bewijslast op de eiser die de vordering heeft ingesteld en zich daarmee op een rechtsgevolg uit verbintenis of onrechtmatige daad beroept. Op de gedaagde rust echter evengoed een bewijslast met betrekking tot het beroep op een rechtsgevolg.
"Wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten" is een goed uitgangspunt; deze regel is neutraal ten aanzien van procespartijen (eiser/ verweerder) en maakt duidelijk dat een beroep op het rechtsgevolg de plicht tot het verschaffen van nader bewijs in het leven roept.
3.1. Verweer ter betwisting en bevrijdend verweer
Met betrekking tot de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) is het van belang een onderscheid te maken tussen het verweer ter betwisting en het bevrijdend/ zelfstandig verweer door gedaagde. In het eerste geval voert de gedaagde verweer ter betwisting van de door eiser gestelde feiten; in het geval van bevrijdend of zelfstandig verweer beroept de gedaagde zich op een rechtsgevolg. Het zelfstandig verweer impliceert dat gedaagde de verbintenis waarop eiser zijn vordering instelt, in rechte erkent.
3.1.1. Verweer ter betwisting
Uit het huidige art. 150 Rv (art. 177 Rv (oud)) kan níet worden afgeleid, dat de bewijslast rust op de wederpartij die een verweer ter betwisting voert (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden) r.o. 3.2.).
Het verweer is een verweer ter betwisting als wordt beoogd om de feiten waarop eiser zich beroept en waaruit het rechtsgevolg voortvloeit, te betwisten Een verweer waarbij de verbintenis wordt betwist, is géén verweer waarbij een beroep wordt gedaan op de rechtsgevolgen. Beroept de eiser zich bijvoorbeeld op een ontbindende voorwaarde en betwist verweerder het bestaan van de overeenkomst, dan is dit verweer aan te merken als verweer ter betwisting. De bewijslast ten aanzien van de betwisting van de door eiser gestelde feiten, rust niet op de verweerder.
Hieruit volgt een belangrijke regel met betrekking tot het leveren van bewijs door de gedaagde. Komen de door eiser gestelde feiten (in bovenstaand voorbeeld: het bestaan van de overeenkomst) in rechte vast te staan, dan kan de rechter de gedaagde toelaten tot tegenbewijs. De bewijslast dient ertoe te leiden dat de gestelde feiten in rechte vast komen te staan, het tegenbewijs daarentegen dient ertoe om het geleverde bewijs te ontkrachten. Het leveren van tegenbewijs komt niet in beeld zolang de feiten die door de eiser zijn aangevoerd, niet vaststaan. Logisch, aanzien de zaak in het eerste stadium kan worden afgedaan als de eiser er niet in slaagt om de feiten die hij ten grondslag legt aan zijn vordering, te bewijzen.
3.1.2. Zelfstandig of bevrijdend verweer
Doet verweerder/ gedaagde een beroep op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de feiten die door eiser zijn gesteld, dan is er sprake van een tegenovergestelde situatie. Het bestaan van de overeenkomst wordt immers (impliciet of expliciet) in rechte erkend door de verweerder. Omdat de regel "wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, is belast met het bewijs van de feiten" partijneutraal is, geldt de bewijslast onverkort voor de verweerder die zich op een ontbindende voorwaarde, kwijtschelding of enig ander rechtsgevolg uit overeenkomst beroept.
Van een zelfstandig verweer is sprake in het arrest-Farmerhoeve B.V./ Verweerders. De uitleg die door het hof aan de overeenkomst is gegeven, wordt door verweerders in cassatie niet bestreden:
"..Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief alleen mogelijk is in onderling overleg. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Verweerders hebben zich bij conclusie van dupliek tegen de vordering verweerd met de stelling, dat niet in strijd met afspraken kortingen zijn verleend en dat, voor zover kortingen zijn verleend, zulks in overleg met eiser is geschied."
Het bestaan van de voorwaarde komt in rechte vast te staan door de erkenning ervan door de gedaagde. De door verweerders betrokken stelling moet worden aangemerkt als zelfstandig of bevrijdend verweer. Op grond van art. 150 Rv rust op verweerders de bewijslast van hun stelling, dat de kortingen stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen (HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (Farmerhoeve B.V./ Verweerders), r.o. 3.3.4.).
3.2. Bewijslast in relatie tot stelplicht (art. 21 Rv)
Bij rechtsgevolgen waar de eiser zich op beroept, gaat het vaak om het recht op nakoming op grond van een verbintenis (zie hierboven de zaak-Farmerhoeve: het recht op nakoming is het rechtsgevolg van de voorwaarde in de overeenkomst); het recht op schadevergoeding uit de onrechtmatige daad is daarnaast een rechtsgrond die veelvuldig aan de kant van eiser ten grondslag wordt gelegd aan de vordering.
Het spreekt voor zich dat de eiser, die een beroep doet op het rechtsgevolg nakoming, dient te stellen dat de overeenkomst of voorwaarde in de overeenkomst bestaat. Hetzelfde geldt ten aanzien van de onrechtmatige daad; wie een beroep doet op het recht op schadevergoeding, moet stellen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Op de gedaagde die zelfstandig verweer voert, rust evenzeer een stelplicht.
Het risico bij een vordering op grond van de OD, art. 6:162 BW, is dat de rechter kan oordelen dat eiser onvoldoende heeft gesteld, als eiser niet alle elementen van de onrechtmatige daad voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een en ander heeft gevolgen voor het opdragen of toelaten van bewijs. Slechts ten aanzien van (voldoende) gestelde feiten kan de rechter bewijs opdragen of bewijslevering toestaan.
De stelplicht in art. 21 Rv hangt nauw samen met de bewijslast in art. 150 Rv. De feiten die leiden tot het rechtsgevolg moeten voldoende worden gesteld in de zin van art. 21 Rv. Heeft de partij op wie de bewijslast ten aanzien van het gestelde feit rust, onvoldoende gesteld, dan komt de bewijslevering niet ter sprake.
Tegenbewijs is uitsluitend mogelijk, wanneer de feiten in rechte vast zijn komen te staan, doordat degene op wie de bewijslast rust, heeft bewezen. In de regel is er recht op tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv). Heeft gedaagde succesvol tegenbewijs geleverd, dus is het door de eiser geleverde bewijs ontkracht, dan heeft de partij op die de bewijslast rust, nog altijd bewijsrisico.
3.3 Op wie rust de stelplicht/bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde (Kroymans/Verploegen)?
De Hoge Raad levert in HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (Kroymans/Verploegen) een bijdrage aan het debat, op wie de stelplicht c.q. bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde rust. Zijdelings komt de opschortende voorwaarde aan bod in de conclusie van A-G mr. Keus.
De koper van een pand, Verploegen, thans verweerder in cassatie, vordert nakoming van een koopovereenkomst. De verkoper, Kroymans, thans eiser tot cassatie, verweert zich met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, die is vervuld. Wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst vordert, of de partij die zich op de vervulling van de ontbindende voorwaarde beroept?
Vooropgesteld: het enkele feit dat verweerder in cassatie, Verploegen, heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, brengt niet mee dat de bewijslast op hem komt te liggen. Doordat een partij meer gesteld heeft dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg (de verkoop), komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen (r.o. 4.5.1).
Het hof heeft terecht geoordeeld dat de hoofdregel van de bewijslastverdeling inhoudt, dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Aangezien eiser tot cassatie, Kroymans, zich beroept op de gevolgen van het door hem gestelde voorbehoud, draagt hij de bewijslast van de ontbindende voorwaarde. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar, dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) de ontbindende voorwaarde beroept (r.o. 4.5.2).
Ten aanzien van de vraag, of een opschortende voorwaarde is vervuld, rust de bewijslast op degene die nakoming vordert, de schuldeiser (HR 7 december 2001, NJ 2002, 494); ten aanzien van de vervulling van de ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (overweging 3.10 van de conclusie van A-G mr. Keus).
Conclusie
Om de bewijslastverdeling kort samen te vatten: uitgangspunt is dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt (art. 150 Rv).
Twee vormen van verweer kunnen door de gedaagde worden ingeroepen, beide vormen hebben consequenties voor de bewijslastverdeling:
1. Het verweer ter betwisting van de feiten waarmee de eiser zich op een rechtsgevolg beroept. Dit verweer is aan te merken als tegenbewijs ter ontkrachting van het door eiser gestelde; op de verweerder rust geen bewijslast, zulks kan niet worden afgeleid uit art. 150 Rv (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden);
2. Zelfstandig of bevrijdend verweer. De gedaagde beroept zich op een rechtsgevolg en neemt daarmee de bewijslast op zich.
4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
4.1. Partijgetuigen
Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten géén bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, aldus art. 164 lid 2 Rv.
Hoe moet deze formulering worden opgevat? Het eerste zinsdeel, "door haar te bewijzen feiten", duidt op de partij die de bewijslast draagt ten aanzien van de stellingen die zij heeft aangedragen. De getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast rust, heeft zodoende beperkte bewijskracht.
Het tweede zinsdeel daarentegen duidt op de partij die met het aanvoeren van tegenbewijs is belast. De getuigenverklaring van de partij die tegenbewijs moet leveren, heeft volledige bewijskracht.
4.2. Bewijsovereenkomsten
Partijen kunnen bewijsovereenkomsten sluiten, waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken. Bewijsovereenkomsten blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv).
Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een verklaring van een mediator als bewijsmiddel in een geding tussen partijen is uitgesloten. Indien de mediator in het geding wordt opgeroepen en één van de partijen of de mediator zich beroept op de uitsluiting van de verklaring van de mediator als bewijsmiddel. Wordt in het geding echter géén beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan ervan niet vast te staan, dan zal de mediator verplicht zijn getuigenis af te leggen (art. 165 lid 1 Rv). Of er sprake is van een bewijsovereenkomst, staat ter beoordeling van de rechter.
Het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten.
4.2.1. Geen algemeen verschoningsrecht voor mediators
Een mediator zou slechts van zijn getuigplicht zijn ontslagen, indien zijn geheimhoudingsplicht zou meebrengen dat hij zich op grond van een wettelijk verschoningsrecht van de verplichting tot het afleggen van getuigenis kan verschonen.
Mediation is een niet duidelijk afgebakend begrip. Naast professionele mediators, die op grond van het voldoen aan kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, komen er ook 'ad hoc' mediators voor, voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden. Anders gezegd: de zogenaamde "bemiddelaars" schieten als paddenstoelen uit de grond en er ontbreekt een centraal kader voor het waarborgen van de kwaliteit van de bemiddeling. Dientengevolge kan een verschoningsrecht niet worden aangenomen voor de mediator.
(HR 10 april 2009, NJ 2010/471 (Verschoningsrecht mediator), r.o. 3.3.-3.6.3)
Wilt u er zeker van zijn dat vertrouwelijke gegevens ook echt vertrouwelijk blijven? Ga dan niet in gesprek met een eventuele (buurt)bemiddelaar, maar kies voor de juridische en formele weg. Het voordeel van de formele weg is dat de uitspraak van een rechter bindend is voor partijen; het vonnis kan ten uitvoer worden gelegd en partijen maken aanspraak op effectieve rechtsbescherming.
maandag 12 juni 2017
Burgerlijk procesrecht (BPR): Het kort geding, executiegeschillen en afwijkend oordeel in de bodemprocedure
Overzicht
1.1. Competentie;
1.2. Spoedeisende gevallen (M'Barek/Van der Vloodt);
2. Voorzieningen bij executiegeschillen;
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt;
2.2. Misbruik executierecht (Ritzen/Hoekstra);
3. Executie van vonnis in k.g. en afwijkend oordeel bodemzaak (Kempkes/Samson) (Ciba Geigy);
4. Is een incidenteel verzoek tot een voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures (De man/de vrouw)?
1.1. Competentie
In beginsel zijn de algemene bepalingen van de relatieve competentie (art. 99-109 Rv) van toepassing op het kort geding. In het bijzonder is bevoegd de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist (HR 23 november 1917, NJ 1918).
1.1.1. Internationale competentiebepaling (art. 35 Brussel I-bis/ art. 24 EEX-Verdrag/ art. 31 EEX-Verordening)
Van belang voor de bevoegdheid ten aanzien van de voorlopige voorziening is art. 35 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.
1.1.2. Bevoegdheid kantonrechter
In zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist, is ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening. Daarbij is op de kantonrechter van toepassing, hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald (art. 254 lid 5 Rv).
1.2. Spoedeisende gevallen (art. 254 Rv)
De voorzieningenrechter is bevoegd in kort geding te beslissen, indien:
a. de zaak spoedeisend is;
b. de beslissing een onmiddellijke voorziening bij voorraad betreft;
c. bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist, met de belangen van beide partijen rekening gehouden dient te worden.
Voor de vraag of plaats is voor een toewijzing bij voorraad in kort geding, specifiek van een geldvordering, zal de rechter hebben te onderzoeken:
1. of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is;
2. of er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist;
3. het restitutierisico.
Bij de afweging van de belangen van procespartijen kan het restitutierisico bijdragen tot weigering van de voorziening. De opvatting, dat "tevens nodig is dat de eisende partij in financiële nood komt te verkeren bij het achterwege blijven van betaling", wordt door de Hoge Raad niet als juist aanvaard. Een opvatting die erop neerkomt dat de "spoed vereisende omstandigheden", in het geval toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, slechts gelegen kunnen zijn in een financiële noodsituatie, vindt geen steun in het recht.
(HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (M'Barek/Van der Vloodt), r.o. 3)
2. Voorzieningen bij executiegeschillen
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt
Uitgangspunt is dat de executoriale titel aan de executant de bevoegdheid verschaft, om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.
Wanneer er executiegeschillen rijzen, bepaalt art. 438 Rv dat het geschil voor de voorzieningenrechter kan worden gebracht. De voorzieningenrechter kan desgevorderd de executie schorsen voor bepaalde tijd, of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen (art. 438 lid 2 Rv).
2.2. Misbruik executierecht
Voor de rechtvaardiging van de uitzondering op de regel, dat de executant bevoegd is tot de executie van het vonnis, is het arrest-Ritzen/ Hoekstra illustratief:
"In een dergelijk executiegeschil kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid, om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot executie over te gaan. Dat [misbruik van de bevoegdheid, M.B.] zal het geval zijn, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, of wanneer de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie van het vonnis niet kan worden aanvaard." (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/ Hoekstra) , r.o. 3.2.)
3. Executie van vonnis in kort geding en afwijkend oordeel in de bodemprocedure
Wanneer dwangsommen niet zijn verbeurd vanwege het niet-nakomen van de verbintenis die in de bodemprocedure in het geding is, maar wegens het niet-voldoen aan het in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dan wordt de verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan het oordeel in k.g.
(HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/Samson), r.o. 3.2.).
Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan wel tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het vonnis in kort geding zijn wederpartij tot naleving heeft gedwongen, onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden
(HR 16 november 1984, NJ 1984, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak) ).
Dit dient aldus uitgelegd te worden, dat de eiser, die zijn wederpartij tot nakoming van een subsidiaire veroordeling dwingt, een onrechtmatige daad pleegt, omdat eiser wist of behoorde te weten dat zijn handelen is gebaseerd op een voorlopige maatregel, zodat door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.
4. Is een incidenteel verzoek tot de voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures?
Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorziening zal treffen voor de duur van het geding (art. 223 lid 1 Rv). Artikel 223 Rv valt onder de incidentele vorderingen in de dagvaardingsprocedure. Leent een overeenkomstige toepassing zich voor de verzoekschriftprocedure?
De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv e.v.) verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn géén aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen te treffen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan óók in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.
Het verzoek kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of in een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en de belangen van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist.
Overeenkomstig de art. 337 lid 1 Rv en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (De man/de vrouw), r.o.3.4-3.6 ).
Het arrest-De man/ de vrouw is een bekend voorbeeld van cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. De beslissing van het hof, om een voorlopige voorziening ex. art. 223 Rv af te wijzen, berust op een onjuiste interpretatie van het feit dat het verzoek tot een provisionele beslissing in de verzoekschriftprocedure niet wettelijk is geregeld. Partijen kunnen in de bodemzaak een vordering tot een provisionele beslissing instellen (art. 223 Rv), mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering; een beroep op de kortgedingrechter is dus niet nodig.
Omdat de provisionele beslissing als bedoeld in art. 223 Rv onder de incidentele vorderingen valt, zijn de artikelen 208 en 209 Rv van toepassing. Derhalve wordt op de vordering tot een voorlopige voorziening, ingesteld in de bodemzaak, eerst en vooraf bepaald. De bepalingen omtrent voorlopige voorzieningen in maritale zaken, art. 821-826 Rv, zijn bijzondere bepalingen. Daarentegen is de bepaling van art. 223 Rv algemeen.
In dagvaardingszaken is het evident dat het algemene of bijzondere karakter van de voorlopige voorziening gevolgen heeft voor de mogelijkheid om beroep in te stellen. Zo kan tegen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv hoger beroep of cassatieberoep worden ingesteld (art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv). Tegen een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822 Rv staan geen hogere voorzieningen open (art. 824 lid 1 Rv).
Op grond van art. 358 lid 4 Rv kan de rechter afwijken van de regel, dat hoger beroep/ cassatie van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. Hoger beroep of cassatie kan ingevolge art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv worden ingesteld, vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen.
1.1. Competentie;
1.2. Spoedeisende gevallen (M'Barek/Van der Vloodt);
2. Voorzieningen bij executiegeschillen;
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt;
2.2. Misbruik executierecht (Ritzen/Hoekstra);
3. Executie van vonnis in k.g. en afwijkend oordeel bodemzaak (Kempkes/Samson) (Ciba Geigy);
4. Is een incidenteel verzoek tot een voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures (De man/de vrouw)?
1.1. Competentie
In beginsel zijn de algemene bepalingen van de relatieve competentie (art. 99-109 Rv) van toepassing op het kort geding. In het bijzonder is bevoegd de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist (HR 23 november 1917, NJ 1918).
1.1.1. Internationale competentiebepaling (art. 35 Brussel I-bis/ art. 24 EEX-Verdrag/ art. 31 EEX-Verordening)
Van belang voor de bevoegdheid ten aanzien van de voorlopige voorziening is art. 35 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.
1.1.2. Bevoegdheid kantonrechter
In zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist, is ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening. Daarbij is op de kantonrechter van toepassing, hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald (art. 254 lid 5 Rv).
1.2. Spoedeisende gevallen (art. 254 Rv)
De voorzieningenrechter is bevoegd in kort geding te beslissen, indien:
a. de zaak spoedeisend is;
b. de beslissing een onmiddellijke voorziening bij voorraad betreft;
c. bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist, met de belangen van beide partijen rekening gehouden dient te worden.
Voor de vraag of plaats is voor een toewijzing bij voorraad in kort geding, specifiek van een geldvordering, zal de rechter hebben te onderzoeken:
1. of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is;
2. of er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist;
3. het restitutierisico.
Bij de afweging van de belangen van procespartijen kan het restitutierisico bijdragen tot weigering van de voorziening. De opvatting, dat "tevens nodig is dat de eisende partij in financiële nood komt te verkeren bij het achterwege blijven van betaling", wordt door de Hoge Raad niet als juist aanvaard. Een opvatting die erop neerkomt dat de "spoed vereisende omstandigheden", in het geval toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, slechts gelegen kunnen zijn in een financiële noodsituatie, vindt geen steun in het recht.
(HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (M'Barek/Van der Vloodt), r.o. 3)
2. Voorzieningen bij executiegeschillen
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt
Uitgangspunt is dat de executoriale titel aan de executant de bevoegdheid verschaft, om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.
Wanneer er executiegeschillen rijzen, bepaalt art. 438 Rv dat het geschil voor de voorzieningenrechter kan worden gebracht. De voorzieningenrechter kan desgevorderd de executie schorsen voor bepaalde tijd, of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen (art. 438 lid 2 Rv).
2.2. Misbruik executierecht
Voor de rechtvaardiging van de uitzondering op de regel, dat de executant bevoegd is tot de executie van het vonnis, is het arrest-Ritzen/ Hoekstra illustratief:
"In een dergelijk executiegeschil kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid, om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot executie over te gaan. Dat [misbruik van de bevoegdheid, M.B.] zal het geval zijn, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, of wanneer de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie van het vonnis niet kan worden aanvaard." (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/ Hoekstra) , r.o. 3.2.)
3. Executie van vonnis in kort geding en afwijkend oordeel in de bodemprocedure
Wanneer dwangsommen niet zijn verbeurd vanwege het niet-nakomen van de verbintenis die in de bodemprocedure in het geding is, maar wegens het niet-voldoen aan het in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dan wordt de verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan het oordeel in k.g.
(HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/Samson), r.o. 3.2.).
Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan wel tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het vonnis in kort geding zijn wederpartij tot naleving heeft gedwongen, onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden
(HR 16 november 1984, NJ 1984, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak) ).
Dit dient aldus uitgelegd te worden, dat de eiser, die zijn wederpartij tot nakoming van een subsidiaire veroordeling dwingt, een onrechtmatige daad pleegt, omdat eiser wist of behoorde te weten dat zijn handelen is gebaseerd op een voorlopige maatregel, zodat door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.
4. Is een incidenteel verzoek tot de voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures?
Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorziening zal treffen voor de duur van het geding (art. 223 lid 1 Rv). Artikel 223 Rv valt onder de incidentele vorderingen in de dagvaardingsprocedure. Leent een overeenkomstige toepassing zich voor de verzoekschriftprocedure?
De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv e.v.) verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn géén aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen te treffen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan óók in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.
Het verzoek kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of in een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en de belangen van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist.
Overeenkomstig de art. 337 lid 1 Rv en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (De man/de vrouw), r.o.3.4-3.6 ).
Het arrest-De man/ de vrouw is een bekend voorbeeld van cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. De beslissing van het hof, om een voorlopige voorziening ex. art. 223 Rv af te wijzen, berust op een onjuiste interpretatie van het feit dat het verzoek tot een provisionele beslissing in de verzoekschriftprocedure niet wettelijk is geregeld. Partijen kunnen in de bodemzaak een vordering tot een provisionele beslissing instellen (art. 223 Rv), mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering; een beroep op de kortgedingrechter is dus niet nodig.
Omdat de provisionele beslissing als bedoeld in art. 223 Rv onder de incidentele vorderingen valt, zijn de artikelen 208 en 209 Rv van toepassing. Derhalve wordt op de vordering tot een voorlopige voorziening, ingesteld in de bodemzaak, eerst en vooraf bepaald. De bepalingen omtrent voorlopige voorzieningen in maritale zaken, art. 821-826 Rv, zijn bijzondere bepalingen. Daarentegen is de bepaling van art. 223 Rv algemeen.
In dagvaardingszaken is het evident dat het algemene of bijzondere karakter van de voorlopige voorziening gevolgen heeft voor de mogelijkheid om beroep in te stellen. Zo kan tegen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv hoger beroep of cassatieberoep worden ingesteld (art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv). Tegen een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822 Rv staan geen hogere voorzieningen open (art. 824 lid 1 Rv).
Op grond van art. 358 lid 4 Rv kan de rechter afwijken van de regel, dat hoger beroep/ cassatie van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. Hoger beroep of cassatie kan ingevolge art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv worden ingesteld, vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen.
zondag 11 juni 2017
Burgerlijk procesrecht in zaken van personen- en familierecht en scheidingszaken
1. Rechtspleging in zaken betreffende personen- en familierecht (art. 798-813 Rv): rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken
De algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) is van toepassing op zaken betreffende het personen- en familierecht. In de bijzondere procedurele regelingen wordt aangegeven, wanneer van deze algemene regeling wordt afgeweken. Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van de rechtspleging in scheidingszaken op grond van art. 815-828 Rv.
1.1. Bevoegdheid rechter
De (interne) bevoegdheid wordt per onderwerp geregeld in Boek 1 BW; de relatieve bevoegdheid is ten aanzien van enkele specifieke personen- en familiezaken geregeld in de art. 262-270 Rv. Zie voor de relatieve bevoegdheid inzake curatele, onderbewindstelling of mentorschap art. 266 Rv.
1.2. Belanghebbenden
Voor de toepassing van art. 798-813 Rv wordt onder belanghebbende verstaan, degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 lid 1 Rv). Géén belanghebbenden zijn "degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn en die kunnen worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen"; deze vallen onder de categorie "anderen", vgl. art. 800 lid 2 Rv en 802 Rv.
In zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap, worden bovendien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel en kinderen of ouders, broers en zusters als belanghebbenden aangemerkt (art. 789 lid 2 Rv).
1.3. Indiening verzoekschrift (art. 799 Rv)
Het verzoekschrift moet voldoen aan de criteria die worden gesteld in art. 278 lid 1 Rv. Daarnaast worden vermeld de gegevens van anderen die een verklaring kunnen geven die voor de beoordeling van het verzoek van betekenis zijn. Bij de griffie worden de stukken die kunnen dienen tot bewijs van de gestelde feiten overgelegd (art. 799 lid 2 Rv).
1.4. Oproeping (art. 800 Rv) en alimentatiezaken (art. 801 Rv)
Tenzij de rechter aanstonds een beschikking geeft, wordt aan de belanghebbenden een afschrift van het verzoekschrift en de daarbij horende bescheiden toegezonden. De belanghebbenden worden opgeroepen voor de behandeling (art. 800 lid 1 Rv).
In zaken van levensonderhoud wordt in de oproeping van belanghebbenden een termijn vermeld waarbinnen dezen een verweerschrift in kunnen dienen. Wordt binnen die termijn geen verweerschrift ingediend, dan kan een behandeling ter terechtzitting achterwege blijven, tenzij art. 809 (jeugdige minderjarigen) toepassing vindt (art. 801 lid 1 Rv). De bepaling uit art. 801 lid 1 Rv moet bij de oproeping worden medegedeeld aan belanghebbende (art. 801 lid 2 Rv)
1.5. Mededeling en afschrift van de beschikking (art. 804, 805 Rv)
Na afloop van de behandeling deelt de rechter aan de ter terechtzitting verschenen personen mede, op welke terechtzitting de beschikking zal worden uitgesproken (art. 804 Rv).
De griffier verzendt onverwijld een afschrift van de beschikking aan de verzoeker, de verschenen belanghebbenden en de niet verschenen belanghebbenden aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden (art. 805 lid 1 Rv). Daarbij vermeldt de griffier de termijn waarbinnen en de wijze waarop hoger beroep kan worden ingesteld (art. 805 lid 2 Rv).
1.6. Rechtsmiddelen
1.6.1. Hoger beroep van de beschikking (art. 806 Rv)
De bepalingen inzake hoger beroep van de beschikking wijken af art. 358 lid 2 Rv (algemene bepaling hoger beroep tegen eindbeschikkingen). Van een beschikking kan hoger beroep worden ingesteld (art. 806 lid 1 Rv):
a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.
Op de procedure in hoger beroep zijn de artikelen 799 tot en met 805 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing.
1.6.2. Cassatie in het belang der wet (art. 807 Rv)
Tegen géén van de beschikkingen, genoemd in art. 807 onder a-e Rv, staat hoger beroep of cassatieberoep open. De betreffende beschikkingen zijn uitsluitend voorlopige voorzieningen, getroffen op grond van Boek 1 BW. Tegen deze voorzieningen is uitsluitend cassatie in het belang der wet mogelijk.
2. Rechtspleging in scheidingszaken (art. 815-828 Rv)
2.1. Toepassingen Boek 1 BW
Zie voor de toepassing van het materiële recht uit Boek 1 BW, het bericht Personen- en familierecht en scheidingszaken: echtscheiding, scheiding van tafel en bed en huwelijksontbinding.
2.1.1. Rechtsmacht en bevoegdheid rechter (Brussel II bis, art. 4 Rv)
Voor de (internationale) rechtsmacht met betrekking tot echtscheiding geldt de volgende bepaling: 'Indien de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II bis), betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid niet van toepassing is, wordt de rechtsmacht van de rechter met betrekking tot scheidingszaken bepaald overeenkomstig de artikelen 3, 4 en 5 van deze verordening (art. 4 lid 1 Rv).
De artikelen 3-20 Brussel II bis bevatten belangrijke nadere bepalingen omtrent de rechtsmacht in scheidingszaken.
Kan de vraag, of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in een scheidingszaak, bevestigend worden beantwoord, dan geven de leden 2 tot en met 5 van art. 4 Rv specifiek aan, ter zake van welke handelingen en voorzieningen aan de rechter rechtsmacht toekomt; zoals het artikel vermeldt, gaat het onder meer om voorlopige en bezwarende maatregelen, alsmede nietigverklaring van het huwelijk en nevenvoorzieningen.
2.1.2. Relatieve bevoegdheid
Voor de relatieve bevoegdheid van de rechter geldt de algemene bepaling van art. 262 Rv. Wijst art. 262 Rv in een scheidingszaak géén bevoegde rechter aan (wat het geval is als geen van de echtgenoten een woonplaats of plaats van werkelijk verblijf in Nederland heeft), dan is de rechter te 's-Gravenhage bevoegd (art. 269 Rv).
Dat de artikelen 262-270 Rv uitsluitend op de relatieve bevoegdheid en niet op de rechtsmacht zien, wordt benadrukt in art. 10 Rv: "De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in het geval, bedoeld in art. 767, alsmede indien dit voortvloeit uit andere wettelijke bepalingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter, dan die vervat in de derde afdeling van de tweede titel (relatieve bevoegdheid in dagvaardingszaken) en de tweede afdeling van de derde titel (relatieve bevoegdheid in verzoekschriftprocedures).
2.1.3. Verwijzing naar andere rechter van gelijke rang (art. 270 Rv)
Beslist de rechter dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, dan verwijst hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, naar een andere rechter. Verwijzing vindt niet plaats, indien de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden hebben aangegeven geen verwijzing te wensen (art. 270 lid 1 Rv).
In scheidingszaken vindt een verwijzing slechts plaats, indien de andere echtgenoot de bevoegdheid van de rechter betwist (art. 270 lid 2 Rv). In dergelijke zaken is de stilzwijgende forumkeuze dus het uitgangspunt.
2.2. Verzoekschrift (art. 815 Rv)
Onverminderd het in art. 278 lid 1 Rv bepaalde (algemene criteria verzoekschriften), vermeldt het verzoekschrift de gegevens van de echtgenoot die niet de verzoeker is, de gegevens van diens raadsman en de gegevens van eventuele minderjarige kinderen (art. 815 lid 1 Rv).
Hebben de echtgenoten gezamenlijk minderjarige kinderen, dan dienen zij een ouderschapsplan op te stellen, waarin in ieder geval afspraken worden gemaakt over de zorgtaken, bedoeld in art. 1:247 BW en de omgangsregeling, bedoeld in art. 1:377a lid 1 BW (art. 815 lid 3 Rv).
Het verzoekschrift vermeldt over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming is bereikt en over welke meningsverschil bestaat, met de gronden daarvoor (art. 815 lid 4 Rv).
2.2.2. Overlegging van stukken (art. 815 lid 5 Rv)
Bij de indiening van het verzoekschrift door de advocaat van de echtgenoot die het verzoek indient, moeten worden overgelegd:
a. een afschrift of uittreksel van de huwelijksakte;
b. bescheiden betreffende de gronden waarop de rechter ingevolge art. 4 Rv rechtsmacht heeft;
c. geboorteakten van minderjarige kinderen;
d. processtukken die betrekking hebben op de voorlopige voorzieningen, bedoeld in art. 822 en 823, indien gevraagd;
e. indien het een verzoek tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed betreft, een authentiek afschrift van de rechterlijke uitspraak tot scheiding van tafel en bed.
2.3. Verzoek één der echtgenoten (art. 816 Rv)
Anders dan in andere verzoekschriftprocedures meestal het geval is (vgl. art. 805 Rv), wordt het afschrift van het verzoekschrift in scheidingszaken niet door de griffier aan de belanghebbende (in dit geval: andere echtgenoot) gezonden, indien het een verzoek van één van de echtgenoten betreft. In plaats daarvan, doet de verzoekende echtgenoot binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Het "exploit" dient te vermelden, binnen welke termijn uiterlijk een verweerschrift ingediend kan worden en binnen welke termijn om uitstel van de indiening van het verweer kan worden verzocht. Het originele exploit wordt ter griffie ingediend (art. 816 lid 1 Rv).
De termijn bedraagt ten minste zes weken, gerekend vanaf de dag van de betekening van het exploit (art. 816 lid 2 Rv). Zijn de termijnen niet in acht genomen of lijdt het exploit aan een gebrek, dan zijn de artikelen 120 en 121 Rv van toepassing (art. 816 lid 3 Rv).
2.3.1. Uitstel verweer en zelfstandig tegenverzoek bij verzoek één der echtgenoten
Overeenkomstig art. 282 lid 4 Rv mag het verweerschrift een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het oorspronkelijke verzoek (connexiteitseis). De rechter kan de verzoeker de gelegenheid bieden om tegen dit zelfstandige verzoek een verweerschrift in te dienen. Ten aanzien van de indiening van verweer tegen een zelfstandig verzoek en ten aanzien van de indiening van het verweer door de echtgenoot die tijdig om uitstel heeft verzocht, bepaalt de rechter een termijn (art. 816 lid 4 Rv).
2.4. Achterwege laten behandeling ter terechtzitting (art. 818 Rv)
In afwijking van art. 279 lid 1 Rv, kan een behandeling ter terechtzitting achterwege blijven als er géén minderjarige kinderen zijn die op grond van art. 809 hun mening kenbaar moeten kunnen maken; behandeling ter terechtzitting blijft eveneens achterwege wanneer het een verzoek van één der echtgenoten betreft en niet tijdig verweer is gevoerd (art. 818 lid 1 Rv).
Op verzoek van beide echtgenoten kan de behandeling worden uitgesteld, tenzij uitstel leidt tot onredelijke vertraging (art. 818 lid 3 Rv).
De behandeling ter terechtzitting vangt niet aan vóórdat tegen een tijdig ingediend zelfstandig verzoek een verweerschrift is ingediend, tenzij de daarvoor geldende termijn is verstreken (art. 818 lid 4 Rv). Zoals blijkt uit dit artikel, geschiedt de behandeling bij voorkeur binnen één zitting.
2.5. Hoger beroep ondanks niet-verschijnen (art. 820 Rv)
In afwijking van art. 358 lid 2 Rv, kan een echtgenoot die in eerste aanleg niet is verschenen, tegen een beschikking tot (echt)scheiding of huwelijksontbinding, hoger beroep instellen binnen drie maanden nadat de beschikking aan hem in persoon is betekend of openlijk bekend is gemaakt door plaatsing van het uittreksel in de Staatscourant (art. 820 lid 1 en 2 Rv).
2.6. Voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv)
In zaken van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, kan ieder der echtgenoten bij verzoekschrift voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 822 en 823 vragen. De voorlopige voorziening kan worden gevraagd tot het tijdstip waarop de voorlopige voorziening ingevolge art. 826 haar kracht verliest (art. 821 lid 1 Rv).
De beschikking, houdende voorlopige voorzieningen, verliest haar kracht, indien niet binnen vier weken een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed is gedaan (art. 821 lid 4 Rv).
De voorlopige voorzieningen verliezen hun kracht zodra een beschikking van de echtscheiding of scheiding van tafel en bed, wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand onderscheidenlijk het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW, of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt (art. 826 lid 1 Rv).
2.6.1. Soorten voorlopige voorzieningen (art. 822 lid 1 Rv)
De rechter kan bij beschikking voor de duur van het geding:
a. bepalen dat één der echtgenoten bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met het bevel dat de andere echtgenoot deze dient te verlaten en verder niet mag betreden;
b. bevelen dat ieder der echtgenoten aan de andere echtgenoot beschikbaar zal stellen de goederen die strekken tot dagelijks gebruik van die echtgenoot en de kinderen;
c. bepalen aan wie van de echtgenoten ieder minderjarig kind van de echtgenoten tezamen zal worden toevertrouwd, alsmede het bedrag vaststellen dat de andere echtgenoot voor de opvoeding van ieder kind moet betalen;
d. een regeling vaststellen inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken en de omgang met het kind, alsmede de informatievoorziening over de minderjarige kinderen;
e. het bedrag bepalen dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot.
De algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) is van toepassing op zaken betreffende het personen- en familierecht. In de bijzondere procedurele regelingen wordt aangegeven, wanneer van deze algemene regeling wordt afgeweken. Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van de rechtspleging in scheidingszaken op grond van art. 815-828 Rv.
1.1. Bevoegdheid rechter
De (interne) bevoegdheid wordt per onderwerp geregeld in Boek 1 BW; de relatieve bevoegdheid is ten aanzien van enkele specifieke personen- en familiezaken geregeld in de art. 262-270 Rv. Zie voor de relatieve bevoegdheid inzake curatele, onderbewindstelling of mentorschap art. 266 Rv.
1.2. Belanghebbenden
Voor de toepassing van art. 798-813 Rv wordt onder belanghebbende verstaan, degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 lid 1 Rv). Géén belanghebbenden zijn "degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn en die kunnen worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen"; deze vallen onder de categorie "anderen", vgl. art. 800 lid 2 Rv en 802 Rv.
In zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap, worden bovendien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel en kinderen of ouders, broers en zusters als belanghebbenden aangemerkt (art. 789 lid 2 Rv).
1.3. Indiening verzoekschrift (art. 799 Rv)
Het verzoekschrift moet voldoen aan de criteria die worden gesteld in art. 278 lid 1 Rv. Daarnaast worden vermeld de gegevens van anderen die een verklaring kunnen geven die voor de beoordeling van het verzoek van betekenis zijn. Bij de griffie worden de stukken die kunnen dienen tot bewijs van de gestelde feiten overgelegd (art. 799 lid 2 Rv).
1.4. Oproeping (art. 800 Rv) en alimentatiezaken (art. 801 Rv)
Tenzij de rechter aanstonds een beschikking geeft, wordt aan de belanghebbenden een afschrift van het verzoekschrift en de daarbij horende bescheiden toegezonden. De belanghebbenden worden opgeroepen voor de behandeling (art. 800 lid 1 Rv).
In zaken van levensonderhoud wordt in de oproeping van belanghebbenden een termijn vermeld waarbinnen dezen een verweerschrift in kunnen dienen. Wordt binnen die termijn geen verweerschrift ingediend, dan kan een behandeling ter terechtzitting achterwege blijven, tenzij art. 809 (jeugdige minderjarigen) toepassing vindt (art. 801 lid 1 Rv). De bepaling uit art. 801 lid 1 Rv moet bij de oproeping worden medegedeeld aan belanghebbende (art. 801 lid 2 Rv)
1.5. Mededeling en afschrift van de beschikking (art. 804, 805 Rv)
Na afloop van de behandeling deelt de rechter aan de ter terechtzitting verschenen personen mede, op welke terechtzitting de beschikking zal worden uitgesproken (art. 804 Rv).
De griffier verzendt onverwijld een afschrift van de beschikking aan de verzoeker, de verschenen belanghebbenden en de niet verschenen belanghebbenden aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden (art. 805 lid 1 Rv). Daarbij vermeldt de griffier de termijn waarbinnen en de wijze waarop hoger beroep kan worden ingesteld (art. 805 lid 2 Rv).
1.6. Rechtsmiddelen
1.6.1. Hoger beroep van de beschikking (art. 806 Rv)
De bepalingen inzake hoger beroep van de beschikking wijken af art. 358 lid 2 Rv (algemene bepaling hoger beroep tegen eindbeschikkingen). Van een beschikking kan hoger beroep worden ingesteld (art. 806 lid 1 Rv):
a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.
Op de procedure in hoger beroep zijn de artikelen 799 tot en met 805 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing.
1.6.2. Cassatie in het belang der wet (art. 807 Rv)
Tegen géén van de beschikkingen, genoemd in art. 807 onder a-e Rv, staat hoger beroep of cassatieberoep open. De betreffende beschikkingen zijn uitsluitend voorlopige voorzieningen, getroffen op grond van Boek 1 BW. Tegen deze voorzieningen is uitsluitend cassatie in het belang der wet mogelijk.
2. Rechtspleging in scheidingszaken (art. 815-828 Rv)
2.1. Toepassingen Boek 1 BW
Zie voor de toepassing van het materiële recht uit Boek 1 BW, het bericht Personen- en familierecht en scheidingszaken: echtscheiding, scheiding van tafel en bed en huwelijksontbinding.
2.1.1. Rechtsmacht en bevoegdheid rechter (Brussel II bis, art. 4 Rv)
Voor de (internationale) rechtsmacht met betrekking tot echtscheiding geldt de volgende bepaling: 'Indien de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II bis), betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid niet van toepassing is, wordt de rechtsmacht van de rechter met betrekking tot scheidingszaken bepaald overeenkomstig de artikelen 3, 4 en 5 van deze verordening (art. 4 lid 1 Rv).
De artikelen 3-20 Brussel II bis bevatten belangrijke nadere bepalingen omtrent de rechtsmacht in scheidingszaken.
Kan de vraag, of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in een scheidingszaak, bevestigend worden beantwoord, dan geven de leden 2 tot en met 5 van art. 4 Rv specifiek aan, ter zake van welke handelingen en voorzieningen aan de rechter rechtsmacht toekomt; zoals het artikel vermeldt, gaat het onder meer om voorlopige en bezwarende maatregelen, alsmede nietigverklaring van het huwelijk en nevenvoorzieningen.
2.1.2. Relatieve bevoegdheid
Voor de relatieve bevoegdheid van de rechter geldt de algemene bepaling van art. 262 Rv. Wijst art. 262 Rv in een scheidingszaak géén bevoegde rechter aan (wat het geval is als geen van de echtgenoten een woonplaats of plaats van werkelijk verblijf in Nederland heeft), dan is de rechter te 's-Gravenhage bevoegd (art. 269 Rv).
Dat de artikelen 262-270 Rv uitsluitend op de relatieve bevoegdheid en niet op de rechtsmacht zien, wordt benadrukt in art. 10 Rv: "De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in het geval, bedoeld in art. 767, alsmede indien dit voortvloeit uit andere wettelijke bepalingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter, dan die vervat in de derde afdeling van de tweede titel (relatieve bevoegdheid in dagvaardingszaken) en de tweede afdeling van de derde titel (relatieve bevoegdheid in verzoekschriftprocedures).
2.1.3. Verwijzing naar andere rechter van gelijke rang (art. 270 Rv)
Beslist de rechter dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, dan verwijst hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, naar een andere rechter. Verwijzing vindt niet plaats, indien de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden hebben aangegeven geen verwijzing te wensen (art. 270 lid 1 Rv).
In scheidingszaken vindt een verwijzing slechts plaats, indien de andere echtgenoot de bevoegdheid van de rechter betwist (art. 270 lid 2 Rv). In dergelijke zaken is de stilzwijgende forumkeuze dus het uitgangspunt.
2.2. Verzoekschrift (art. 815 Rv)
Onverminderd het in art. 278 lid 1 Rv bepaalde (algemene criteria verzoekschriften), vermeldt het verzoekschrift de gegevens van de echtgenoot die niet de verzoeker is, de gegevens van diens raadsman en de gegevens van eventuele minderjarige kinderen (art. 815 lid 1 Rv).
Hebben de echtgenoten gezamenlijk minderjarige kinderen, dan dienen zij een ouderschapsplan op te stellen, waarin in ieder geval afspraken worden gemaakt over de zorgtaken, bedoeld in art. 1:247 BW en de omgangsregeling, bedoeld in art. 1:377a lid 1 BW (art. 815 lid 3 Rv).
Het verzoekschrift vermeldt over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming is bereikt en over welke meningsverschil bestaat, met de gronden daarvoor (art. 815 lid 4 Rv).
2.2.2. Overlegging van stukken (art. 815 lid 5 Rv)
Bij de indiening van het verzoekschrift door de advocaat van de echtgenoot die het verzoek indient, moeten worden overgelegd:
a. een afschrift of uittreksel van de huwelijksakte;
b. bescheiden betreffende de gronden waarop de rechter ingevolge art. 4 Rv rechtsmacht heeft;
c. geboorteakten van minderjarige kinderen;
d. processtukken die betrekking hebben op de voorlopige voorzieningen, bedoeld in art. 822 en 823, indien gevraagd;
e. indien het een verzoek tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed betreft, een authentiek afschrift van de rechterlijke uitspraak tot scheiding van tafel en bed.
2.3. Verzoek één der echtgenoten (art. 816 Rv)
Anders dan in andere verzoekschriftprocedures meestal het geval is (vgl. art. 805 Rv), wordt het afschrift van het verzoekschrift in scheidingszaken niet door de griffier aan de belanghebbende (in dit geval: andere echtgenoot) gezonden, indien het een verzoek van één van de echtgenoten betreft. In plaats daarvan, doet de verzoekende echtgenoot binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Het "exploit" dient te vermelden, binnen welke termijn uiterlijk een verweerschrift ingediend kan worden en binnen welke termijn om uitstel van de indiening van het verweer kan worden verzocht. Het originele exploit wordt ter griffie ingediend (art. 816 lid 1 Rv).
De termijn bedraagt ten minste zes weken, gerekend vanaf de dag van de betekening van het exploit (art. 816 lid 2 Rv). Zijn de termijnen niet in acht genomen of lijdt het exploit aan een gebrek, dan zijn de artikelen 120 en 121 Rv van toepassing (art. 816 lid 3 Rv).
2.3.1. Uitstel verweer en zelfstandig tegenverzoek bij verzoek één der echtgenoten
Overeenkomstig art. 282 lid 4 Rv mag het verweerschrift een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het oorspronkelijke verzoek (connexiteitseis). De rechter kan de verzoeker de gelegenheid bieden om tegen dit zelfstandige verzoek een verweerschrift in te dienen. Ten aanzien van de indiening van verweer tegen een zelfstandig verzoek en ten aanzien van de indiening van het verweer door de echtgenoot die tijdig om uitstel heeft verzocht, bepaalt de rechter een termijn (art. 816 lid 4 Rv).
2.4. Achterwege laten behandeling ter terechtzitting (art. 818 Rv)
In afwijking van art. 279 lid 1 Rv, kan een behandeling ter terechtzitting achterwege blijven als er géén minderjarige kinderen zijn die op grond van art. 809 hun mening kenbaar moeten kunnen maken; behandeling ter terechtzitting blijft eveneens achterwege wanneer het een verzoek van één der echtgenoten betreft en niet tijdig verweer is gevoerd (art. 818 lid 1 Rv).
Op verzoek van beide echtgenoten kan de behandeling worden uitgesteld, tenzij uitstel leidt tot onredelijke vertraging (art. 818 lid 3 Rv).
De behandeling ter terechtzitting vangt niet aan vóórdat tegen een tijdig ingediend zelfstandig verzoek een verweerschrift is ingediend, tenzij de daarvoor geldende termijn is verstreken (art. 818 lid 4 Rv). Zoals blijkt uit dit artikel, geschiedt de behandeling bij voorkeur binnen één zitting.
2.5. Hoger beroep ondanks niet-verschijnen (art. 820 Rv)
In afwijking van art. 358 lid 2 Rv, kan een echtgenoot die in eerste aanleg niet is verschenen, tegen een beschikking tot (echt)scheiding of huwelijksontbinding, hoger beroep instellen binnen drie maanden nadat de beschikking aan hem in persoon is betekend of openlijk bekend is gemaakt door plaatsing van het uittreksel in de Staatscourant (art. 820 lid 1 en 2 Rv).
2.6. Voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv)
In zaken van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, kan ieder der echtgenoten bij verzoekschrift voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 822 en 823 vragen. De voorlopige voorziening kan worden gevraagd tot het tijdstip waarop de voorlopige voorziening ingevolge art. 826 haar kracht verliest (art. 821 lid 1 Rv).
De beschikking, houdende voorlopige voorzieningen, verliest haar kracht, indien niet binnen vier weken een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed is gedaan (art. 821 lid 4 Rv).
De voorlopige voorzieningen verliezen hun kracht zodra een beschikking van de echtscheiding of scheiding van tafel en bed, wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand onderscheidenlijk het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW, of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt (art. 826 lid 1 Rv).
2.6.1. Soorten voorlopige voorzieningen (art. 822 lid 1 Rv)
De rechter kan bij beschikking voor de duur van het geding:
a. bepalen dat één der echtgenoten bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met het bevel dat de andere echtgenoot deze dient te verlaten en verder niet mag betreden;
b. bevelen dat ieder der echtgenoten aan de andere echtgenoot beschikbaar zal stellen de goederen die strekken tot dagelijks gebruik van die echtgenoot en de kinderen;
c. bepalen aan wie van de echtgenoten ieder minderjarig kind van de echtgenoten tezamen zal worden toevertrouwd, alsmede het bedrag vaststellen dat de andere echtgenoot voor de opvoeding van ieder kind moet betalen;
d. een regeling vaststellen inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken en de omgang met het kind, alsmede de informatievoorziening over de minderjarige kinderen;
e. het bedrag bepalen dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot.
Personen- en familierecht en scheidingszaken: echtscheiding, scheiding van tafel en bed en huwelijksontbinding
Overzicht
1. Rechtspleging in personen- en familierecht en scheidingszaken;
1.1. Scheidingszaken;
2.1. Echtscheiding;
2.1.1. Verzoek tot echtscheiding;
2.1.2. Inschrijving in de registers (art. 1:163 BW);
2.1.3. Pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW);
2.1.4. Partneralimentatie (art. 1:157 BW);
2.1.5. Einde alimentatieplicht (art. 1:160 BW);
2.1.6. Het recht op de omgang en alimentatie;
2.2 Scheiding van tafel en bed;
2.3 Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed
1. Rechtspleging in personen- en familierecht en scheidingszaken
Op Boek 1 BW is, behoudens enkele uitzonderingen (vgl. art. 1:89 BW), de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) van toepassing. De bijzondere procedureregels van de Zesde Titel, Eerste afdeling (rechtspleging personen- en familierecht, art. 798-813 Rv) en Tweede afdeling (rechtspleging in scheidingszaken, art. 814-828 Rv) van het Derde Boek Rv gaan vóór op de algemene regels van art. 261-291 Rv.
1.1. Scheidingszaken
De wet onderscheidt drie manieren waarop het huwelijk rechtsgeldig beëindigd kan worden (art. 1:149 onder c en d BW):
1. Echtscheiding (art. 1:150-166 BW);
2. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169-176 BW);
3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed (art. 179-183 BW).
Op scheidingszaken zijn de bijzondere procedurele bepalingen van art. 814-828 Rv van toepassing. Termen als "verzoek" en "beschikking" duiden erop dat de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) in verreweg de meeste gevallen wordt gehanteerd.
2.1. Echtscheiding
2.1.1. Verzoek tot echtscheiding
Echtscheiding tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn, kan worden uitgesproken op verzoek van één der echtgenoten of op gezamenlijk verzoek (art. 1:150 BW). Op verzoek van één partner kan echtscheiding slechts worden uitgesproken, als het huwelijk duurzaam ontwricht is (art. 1:151 BW). De echtscheiding wordt op gemeenschappelijk verzoek uitgesproken, indien het verzoek gegrond is op het gezamenlijk oordeel van de echtgenoten, dat het huwelijk duurzaam ontwricht is (art. 1:154 BW). Eén van de echtelieden kan tot het tijdstip van de uitspraak het verzoek intrekken, waarna art. 1:151 BW de aangewezen mogelijkheid is.
2.1.2. Inschrijving in de registers (art. 1:163 BW)
De echtscheiding komt pas tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand; de inschrijving kan op verzoek van één van de partijen worden gedaan. Het verzoek tot inschrijving moet worden gedaan, uiterlijk binnen zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1:163 lid 3 BW). Wordt nagelaten om binnen deze termijn de beschikking in de burgerlijke stand in te schrijven, dan blijft het huwelijk in stand.
2.1.3. Pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW)
Tegen het eenzijdig verzoek tot echtscheiding kan het pensioenverweer worden aangevoerd. Het pensioenverweer houdt in dat de echtscheiding niet wordt uitgesproken vóórdat een ten opzichte van beide echtgenoten billijk te achten voorziening getroffen is, ten aanzien van de echtgenoot van degene die het verzoek heeft gedaan (art. 1:153 lid 1 BW).
De billijke voorziening hoeft echter niet te worden getroffen indien:
a. redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voldoende voorzieningen kan treffen;
b. de duurzame ontwrichting in overwegende mate te wijten is aan de echtgenoot ten aanzien van wie de voorziening getroffen zou moeten worden.
Overigens komen de pensioenrechten van bij wijze van pensioenverevening toe aan de andere echtgenoot, mits de pensioenaanspraken na de huwelijkssluiting zijn opgebouwd en de echtgenoten het recht op pensioenverevening niet krachtens Boek I BW hebben uitgesloten (art. 1:155 BW).
2.1.4. Partneralimentatie (art. 1:157 BW)
De rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen (art. 1:157 lid 1 BW). Op de uitkering voor levensonderhoud is de indexering ex. art. 1:402a BW van toepassing.
De verplichting tot partneralimentatie eindigt van rechtswege twaalf jaren na het inschrijven van de beschikking in de registers (art. 1:157 lid 4 BW).
Is de beëindiging van de partneralimentatie na het verstrijken van de termijn van twaalf jaren of na de termijn, bij overeenkomst bepaald (art. 1:158 BW) van zo ingrijpende aard, dat de ongewijzigde handhaving van die termijn niet redelijk en billijk is te achten ten aanzien van de tot alimentatie gerechtigde, dan kan de rechter alsnog een termijn vaststellen c.q. verlengen. De rechter doet dit niet ambtshalve, maar op verzoek, in te stellen tot uiterlijk drie maanden na de beëindiging van de partneralimentatie (art. 1:157 lid 5 BW). Heeft het huwelijk een duur van niet meer dan vijf jaren en zijn er uit het huwelijk geen kinderen geboren, dan kan de termijn niet langer zijn dan de duur van het huwelijk (art. 1:157 lid 6 BW).
De echtgenoten kunnen een overeenkomst tot partneralimentatie sluiten op grond van art. 1:158 BW en deze wijzigen, art. 1:159 BW. Ná de indiening van het echtscheidingsverzoek kan worden bedongen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd. Een ingrijpende wijziging van omstandigheden maakt echter, dat de rechter alsnog het beding terzijde kan schuiven (art. 1:159 lid 3 BW).
2.1.5. Einde alimentatieplicht (art. 1:160 BW)
De alimentatieplicht vervalt, wanneer de wederpartij van de onderhoudsplichtige gewezen echtgenoot opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenleven met een ander, als waren zij gehuwd of als hadden zij een geregistreerd partnerschap aangegaan.
2.1.6. Het recht op de omgang en alimentatie
Het kind heeft recht op de omgang met de ouder die niet met het gezag is belast. De ouder die niet het gezag heeft na de echtscheiding, heeft niet alleen het recht op omgang met het kind, maar ook een plicht tot omgang met het kind (art. 1:377a lid 1 BW). De achterliggende gedachte is dat de niet met het gezag belaste ouder zich niet eenvoudig kan terugtrekken van zorg en erkenning door het kind de omgang te ontzeggen. Een door de ouders gezamenlijk getroffen omgangsregeling kan op verzoek door de rechter worden gewijzigd, op de grond dat de omstandigheden na de getroffen omgangsregeling zijn gewijzigd, of indien bij het nemen van de beslissing inzake de omgangsregeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e lid 1 BW).
Het recht op de omgang kan door de rechter tijdelijk, gedeeltelijk of geheel worden ontzegd aan een ouder, op grond van de omstandigheden genoemd in art. 1:377a lid 3 BW. Het gaat om gevallen waarin een ouder kennelijk niet in staat is tot omgang met het kind en/of waarin ernstig nadeel voor het kind dreigt. De wetsgeschiedenis noemt verslaving als voorbeeld van één van de omstandigheden die maken dat de omgang aan een ouder kan worden ontzegd (Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p.11).
Alimentatie mag worden opgeschort, in het geval de rechter een veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling oplegt en daarbij bepaalt dat opschorting van alimentatie als dwangmiddel mag worden gebruikt (Rb. Den Haag 22 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4453). Rechtmatige opschorting van alimentatie houdt echter niet in dat de alimentatieplichtige ouder geen alimentatie verschuldigd is: de alimentatieplicht zal alsnog moeten worden nagekomen over de maanden waarin de alimentatie bij wijze van dwangmiddel is opgeschort.
Iets anders is dat de rechter kan bepalen dat de alimentatieplicht komt te vervallen. Duidelijk is dat stelselmatige, niet-onderbouwde beschuldigingen van de gezaghebbende ouder aan het adres van de "omgangsouder" een grond opleveren voor het bepalen van het einde van de alimentatieplicht door de rechter (Rb. Leeuwarden, LJN BD6634).
2.2. Scheiding van tafel en bed
2.2.1. Verzoek en toepasselijke regelgeving
Scheiding van tafel en bed wordt verzocht op dezelfde grond en op dezelfde wijze als echtscheiding (art. 1:169 lid 1 BW). De artikelen 151, 154 tot en met 159a (waaronder bepalingen inzake partneralimentatie) zijn van overeenkomstige toepassing. De termijnen bedoeld in art. 1:157 lid 3 tot en met 6 BW vangen aan op de dag waarop de beschikking tot scheiding van tafel en bed is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW; de duur van het huwelijk wordt berekend tot die dag (art. 1:169 lid 2 BW).
2.2.2. Inschrijving in het huwelijksgoederenregister en verzoening (art. 1:176 BW)
De scheiding van tafel en bed komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW (art. 173 lid 1 BW). Verzoening, het inschrijven in het huwelijksgoederenregister van het verzoek dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan, doet het huwelijk van rechtswege herleven (art. 1:176 lid 1 BW).
2.2.3. Levensonderhoud
De verplichting van een echtgenoot om uit hoofde van een scheiding van tafel en bed in levensonderhoud van de andere echtgenoot te voorzien, eindigt pas bij ontbinding van het huwelijk (art. 1:169 lid 3 BW).
2.3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed
2.3.1. Eenzijdig verzoek (art. 1:179 BW)
Op verzoek van één van de echtgenoten die reeds van tafel en bed gescheiden zijn, wordt ontbinding van het huwelijk uitgesproken, indien de scheiding tenminste drie jaren heeft geduurd (art. 1:179 lid 1 BW).
De termijn van drie jaren bij het eenzijdig verzoek kan worden verkort tot één jaar, indien de andere echtgenoot zich gedurig schuldig heeft gemaakt aan wangedrag (art. 1:179 lid 2 BW).
2.3.2. Gemeenschappelijk verzoek (art. 1:181 BW)
Wanneer ontbinding van het huwelijk de eenvoudigste en snelste mogelijkheid lijkt in de optiek van één echtgenoot, zal dan ook het nodige in het werk worden gesteld om "wangedrag" van de huwelijkspartner plausibel te maken.
Mocht het beroep op wangedrag door de echtgenoot van de verzoeker al slagen, dan kan het pensioenverweer (art. 1:180 BW) al in de weg staan van een spoedige ontbinding van het huwelijk. Het pensioenverweer bij ontbinding van het huwelijk is gelijk aan het pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW): de rechter gaat niet over tot het geven van de beschikking, alvorens een billijke voorziening is getroffen.
Minder problematisch is het gemeenschappelijk verzoek tot ontbinding van het huwelijk (art. 1:181 BW). De ontbinding komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:183 BW).
1. Rechtspleging in personen- en familierecht en scheidingszaken;
1.1. Scheidingszaken;
2.1. Echtscheiding;
2.1.1. Verzoek tot echtscheiding;
2.1.2. Inschrijving in de registers (art. 1:163 BW);
2.1.3. Pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW);
2.1.4. Partneralimentatie (art. 1:157 BW);
2.1.5. Einde alimentatieplicht (art. 1:160 BW);
2.1.6. Het recht op de omgang en alimentatie;
2.2 Scheiding van tafel en bed;
2.3 Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed
1. Rechtspleging in personen- en familierecht en scheidingszaken
Op Boek 1 BW is, behoudens enkele uitzonderingen (vgl. art. 1:89 BW), de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) van toepassing. De bijzondere procedureregels van de Zesde Titel, Eerste afdeling (rechtspleging personen- en familierecht, art. 798-813 Rv) en Tweede afdeling (rechtspleging in scheidingszaken, art. 814-828 Rv) van het Derde Boek Rv gaan vóór op de algemene regels van art. 261-291 Rv.
1.1. Scheidingszaken
De wet onderscheidt drie manieren waarop het huwelijk rechtsgeldig beëindigd kan worden (art. 1:149 onder c en d BW):
1. Echtscheiding (art. 1:150-166 BW);
2. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169-176 BW);
3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed (art. 179-183 BW).
Op scheidingszaken zijn de bijzondere procedurele bepalingen van art. 814-828 Rv van toepassing. Termen als "verzoek" en "beschikking" duiden erop dat de verzoekschriftprocedure (art. 261-291 Rv) in verreweg de meeste gevallen wordt gehanteerd.
2.1. Echtscheiding
2.1.1. Verzoek tot echtscheiding
Echtscheiding tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn, kan worden uitgesproken op verzoek van één der echtgenoten of op gezamenlijk verzoek (art. 1:150 BW). Op verzoek van één partner kan echtscheiding slechts worden uitgesproken, als het huwelijk duurzaam ontwricht is (art. 1:151 BW). De echtscheiding wordt op gemeenschappelijk verzoek uitgesproken, indien het verzoek gegrond is op het gezamenlijk oordeel van de echtgenoten, dat het huwelijk duurzaam ontwricht is (art. 1:154 BW). Eén van de echtelieden kan tot het tijdstip van de uitspraak het verzoek intrekken, waarna art. 1:151 BW de aangewezen mogelijkheid is.
2.1.2. Inschrijving in de registers (art. 1:163 BW)
De echtscheiding komt pas tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand; de inschrijving kan op verzoek van één van de partijen worden gedaan. Het verzoek tot inschrijving moet worden gedaan, uiterlijk binnen zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1:163 lid 3 BW). Wordt nagelaten om binnen deze termijn de beschikking in de burgerlijke stand in te schrijven, dan blijft het huwelijk in stand.
2.1.3. Pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW)
Tegen het eenzijdig verzoek tot echtscheiding kan het pensioenverweer worden aangevoerd. Het pensioenverweer houdt in dat de echtscheiding niet wordt uitgesproken vóórdat een ten opzichte van beide echtgenoten billijk te achten voorziening getroffen is, ten aanzien van de echtgenoot van degene die het verzoek heeft gedaan (art. 1:153 lid 1 BW).
De billijke voorziening hoeft echter niet te worden getroffen indien:
a. redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voldoende voorzieningen kan treffen;
b. de duurzame ontwrichting in overwegende mate te wijten is aan de echtgenoot ten aanzien van wie de voorziening getroffen zou moeten worden.
Overigens komen de pensioenrechten van bij wijze van pensioenverevening toe aan de andere echtgenoot, mits de pensioenaanspraken na de huwelijkssluiting zijn opgebouwd en de echtgenoten het recht op pensioenverevening niet krachtens Boek I BW hebben uitgesloten (art. 1:155 BW).
2.1.4. Partneralimentatie (art. 1:157 BW)
De rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen (art. 1:157 lid 1 BW). Op de uitkering voor levensonderhoud is de indexering ex. art. 1:402a BW van toepassing.
De verplichting tot partneralimentatie eindigt van rechtswege twaalf jaren na het inschrijven van de beschikking in de registers (art. 1:157 lid 4 BW).
Is de beëindiging van de partneralimentatie na het verstrijken van de termijn van twaalf jaren of na de termijn, bij overeenkomst bepaald (art. 1:158 BW) van zo ingrijpende aard, dat de ongewijzigde handhaving van die termijn niet redelijk en billijk is te achten ten aanzien van de tot alimentatie gerechtigde, dan kan de rechter alsnog een termijn vaststellen c.q. verlengen. De rechter doet dit niet ambtshalve, maar op verzoek, in te stellen tot uiterlijk drie maanden na de beëindiging van de partneralimentatie (art. 1:157 lid 5 BW). Heeft het huwelijk een duur van niet meer dan vijf jaren en zijn er uit het huwelijk geen kinderen geboren, dan kan de termijn niet langer zijn dan de duur van het huwelijk (art. 1:157 lid 6 BW).
De echtgenoten kunnen een overeenkomst tot partneralimentatie sluiten op grond van art. 1:158 BW en deze wijzigen, art. 1:159 BW. Ná de indiening van het echtscheidingsverzoek kan worden bedongen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd. Een ingrijpende wijziging van omstandigheden maakt echter, dat de rechter alsnog het beding terzijde kan schuiven (art. 1:159 lid 3 BW).
2.1.5. Einde alimentatieplicht (art. 1:160 BW)
De alimentatieplicht vervalt, wanneer de wederpartij van de onderhoudsplichtige gewezen echtgenoot opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenleven met een ander, als waren zij gehuwd of als hadden zij een geregistreerd partnerschap aangegaan.
2.1.6. Het recht op de omgang en alimentatie
Het kind heeft recht op de omgang met de ouder die niet met het gezag is belast. De ouder die niet het gezag heeft na de echtscheiding, heeft niet alleen het recht op omgang met het kind, maar ook een plicht tot omgang met het kind (art. 1:377a lid 1 BW). De achterliggende gedachte is dat de niet met het gezag belaste ouder zich niet eenvoudig kan terugtrekken van zorg en erkenning door het kind de omgang te ontzeggen. Een door de ouders gezamenlijk getroffen omgangsregeling kan op verzoek door de rechter worden gewijzigd, op de grond dat de omstandigheden na de getroffen omgangsregeling zijn gewijzigd, of indien bij het nemen van de beslissing inzake de omgangsregeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e lid 1 BW).
Het recht op de omgang kan door de rechter tijdelijk, gedeeltelijk of geheel worden ontzegd aan een ouder, op grond van de omstandigheden genoemd in art. 1:377a lid 3 BW. Het gaat om gevallen waarin een ouder kennelijk niet in staat is tot omgang met het kind en/of waarin ernstig nadeel voor het kind dreigt. De wetsgeschiedenis noemt verslaving als voorbeeld van één van de omstandigheden die maken dat de omgang aan een ouder kan worden ontzegd (Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p.11).
Alimentatie mag worden opgeschort, in het geval de rechter een veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling oplegt en daarbij bepaalt dat opschorting van alimentatie als dwangmiddel mag worden gebruikt (Rb. Den Haag 22 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4453). Rechtmatige opschorting van alimentatie houdt echter niet in dat de alimentatieplichtige ouder geen alimentatie verschuldigd is: de alimentatieplicht zal alsnog moeten worden nagekomen over de maanden waarin de alimentatie bij wijze van dwangmiddel is opgeschort.
Iets anders is dat de rechter kan bepalen dat de alimentatieplicht komt te vervallen. Duidelijk is dat stelselmatige, niet-onderbouwde beschuldigingen van de gezaghebbende ouder aan het adres van de "omgangsouder" een grond opleveren voor het bepalen van het einde van de alimentatieplicht door de rechter (Rb. Leeuwarden, LJN BD6634).
2.2. Scheiding van tafel en bed
2.2.1. Verzoek en toepasselijke regelgeving
Scheiding van tafel en bed wordt verzocht op dezelfde grond en op dezelfde wijze als echtscheiding (art. 1:169 lid 1 BW). De artikelen 151, 154 tot en met 159a (waaronder bepalingen inzake partneralimentatie) zijn van overeenkomstige toepassing. De termijnen bedoeld in art. 1:157 lid 3 tot en met 6 BW vangen aan op de dag waarop de beschikking tot scheiding van tafel en bed is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW; de duur van het huwelijk wordt berekend tot die dag (art. 1:169 lid 2 BW).
2.2.2. Inschrijving in het huwelijksgoederenregister en verzoening (art. 1:176 BW)
De scheiding van tafel en bed komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW (art. 173 lid 1 BW). Verzoening, het inschrijven in het huwelijksgoederenregister van het verzoek dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan, doet het huwelijk van rechtswege herleven (art. 1:176 lid 1 BW).
2.2.3. Levensonderhoud
De verplichting van een echtgenoot om uit hoofde van een scheiding van tafel en bed in levensonderhoud van de andere echtgenoot te voorzien, eindigt pas bij ontbinding van het huwelijk (art. 1:169 lid 3 BW).
2.3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed
2.3.1. Eenzijdig verzoek (art. 1:179 BW)
Op verzoek van één van de echtgenoten die reeds van tafel en bed gescheiden zijn, wordt ontbinding van het huwelijk uitgesproken, indien de scheiding tenminste drie jaren heeft geduurd (art. 1:179 lid 1 BW).
De termijn van drie jaren bij het eenzijdig verzoek kan worden verkort tot één jaar, indien de andere echtgenoot zich gedurig schuldig heeft gemaakt aan wangedrag (art. 1:179 lid 2 BW).
2.3.2. Gemeenschappelijk verzoek (art. 1:181 BW)
Wanneer ontbinding van het huwelijk de eenvoudigste en snelste mogelijkheid lijkt in de optiek van één echtgenoot, zal dan ook het nodige in het werk worden gesteld om "wangedrag" van de huwelijkspartner plausibel te maken.
Mocht het beroep op wangedrag door de echtgenoot van de verzoeker al slagen, dan kan het pensioenverweer (art. 1:180 BW) al in de weg staan van een spoedige ontbinding van het huwelijk. Het pensioenverweer bij ontbinding van het huwelijk is gelijk aan het pensioenverweer bij echtscheiding (art. 1:153 BW): de rechter gaat niet over tot het geven van de beschikking, alvorens een billijke voorziening is getroffen.
Minder problematisch is het gemeenschappelijk verzoek tot ontbinding van het huwelijk (art. 1:181 BW). De ontbinding komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:183 BW).
vrijdag 9 juni 2017
KEI. Enkele veranderingen door de komst van NRv (deel II)
Vindplaats: Kamerstukken II 2014/15, 34 059, Nr. 2.
Overzicht
1. Algemene procedurele bepalingen (zie deel I);
2. Procesinleiding (deel I);
3. Oproeping (deel I);
4. Verschijning van de verweerder in de procedure (deel I);
5. Mondelinge behandeling en uitspraak;
6. Concentratie van verweer
5. Mondelinge behandeling en uitspraak
5.1. Mondelinge behandeling (art. 30j-q NRv)
Zoals onder Rv (oud), is er onder NRv in beginsel eerst een schriftelijke ronde, waarin de vordering en het verweer, inclusief excepties, het verweer ten principale en de eis in reconventie worden ingesteld resp. gevoerd. Het onderscheid tussen de schriftelijke en mondelinge behandeling van de zaak is echter minder strikt, aangezien art. 30o NRv de rechter vrijheid geeft om in iedere stand van het geding een mondelinge behandeling of een "andere zitting" (regiezitting) te gelasten.
5.1.1. Oproeping tot mondelinge behandeling (art. 30j NRv)
De rechter bepaalt de datum van de mondelinge behandeling zo spoedig mogelijk nadat de verweerder in de procedure is verschenen als bedoeld in art. 114, dan wel na ontvangst van de procesinleiding in een verzoekprocedure. De termijn tussen de uitnodiging van partijen en de mondelinge behandeling is ten minste drie weken, tenzij sprake is van een behandeling in kort geding (art. 30j lid 1 NRv). De griffier roept de eiser of verzoeker en verweerder of belanghebbende op (art. 30j lid 3 NRv). In kantonzaken kan de mondelinge behandeling achterwege blijven, tenzij partijen verklaren gebruik te willen maken van het recht om te worden gehoord; ook kunnen partijen de rechter verzoeken om de mondelinge behandeling achterwege te laten en uitspraak te doen
(art. 30j lid 6 NRv).
5.2. Inhoud mondelinge behandeling (art. 30k NRv)
Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter de partijen in de gelegenheid hun stellingen toe te lichten en kan de rechter (art. 30k lid 1 NRv):
a. partijen verzoeken hem inlichtingen te geven (vgl. comparitie na antwoord, art. 131 Rv (oud));
b. partijen gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen;
c. een schikking beproeven (vgl. comparitie na antwoord, art. 131 Rv (oud));
d. met partijen overleggen hoe de procedure zal verlopen;
e. die aanwijzingen geven of die proceshandelingen bevelen die hij geraden acht.
5.2.1. Comparitie na antwoord
De comparitie na antwoord, art. 131 Rv (oud) in samenhang met art. 87 en 88 Rv (oud), komt te vervallen. Zoals blijkt uit de formulering van art. 30k lid 1 onder a en c, is de behoefte aan de verschijning van partijen voor inlichtingen of een minnelijke schikking, ondervangen. Sinds de nadruk in het NRv op de mondelinge ronde ligt, is het apart bevelen van comparitie na antwoord ook niet langer nodig.
5.2.2. Pleidooien
Met het schrappen van art. 134 Rv (oud) komt de mogelijkheid tot het houden van pleidooien te vervallen. Onder het huidige Rv (oud) is de gelegenheid voor pleidooien al uitzondering op de regel: als immers de comparitie na antwoord op de voet van art. 131 RV (oud) is bevolen, wordt in beginsel aangenomen dat aan partijen voldoende mogelijkheid is geboden om hun standpunten mondeling toe te lichten (art. 134 lid 1 Rv (oud) ).
Mijns inziens komt het NRv ruimschoots tegemoet aan de behoefte tot het houden van pleidooien. Zo biedt art. 30k lid 1 onder b de mogelijkheid aan partijen om mondeling hun stellingen te onderbouwen. Tevens kan de mondelinge behandeling in elke stand van het geding worden "verlengd" of ingelast, zie art. 30o lid 1 onder c NRv. Op grond van art. 30o NRv komt de rechter discretionaire bevoegdheid toe om aan de procedure naar eigen inzicht, met het oog op een goede instructie van de zaak, invulling te geven.
5.2.3. Verhoor van getuigen (art. 30k lid 2 NRv)
Met voorafgaande toestemming van de rechter, kunnen getuigen en partijdeskundigen worden gehoord. De namen en woonplaatsen van getuigen worden ten minste tien dagen vóór het verhoor aan de wederpartij en griffier opgegeven; de belanghebbende partij roept de getuigen ten minste tien dagen voor verhoor bij exploot of aangetekende brief op (art. 170 lid 1 NRv). De negende afdeling van de tweede titel is van overeenkomstige toepassing, onverminderd art. 284 lid 1 NRv; dit houdt in dat de regeling van toepassing is op verzoekprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.
5.2.4. Indiening van processtukken (art. 30k lid 5-6 NRv)
Indien een partij zich bij procesinleiding, verweerschrift, conclusie of akte op enig stuk beroept, is zij verplicht een afschrift van het stuk bij te voegen (art. 85 lid 1 NRv). Verlangt de wederpartij inzage in het processtuk, dan is de partij die zich op het stuk beroept, verplicht dit ter griffie te deponeren (art. 85 lid 2 NRv). Is aan enig voorschrift van art. 85 NRv of art. 30k lid 5 NRv niet voldaan, dan kan de wederpartij zich daarop tot aan het eindvonnis beroepen (art. 85 lid 3 NRv).
Onverminderd art. 85, dienen processtukken en andere stukken zoveel mogelijk onmiddellijk bij de indiening van de procesinleiding en het verweerschrift, tot uiterlijk tien dagen vóór de mondelinge behandeling te worden ingediend, tenzij bij wet anders is bepaald. Stukken die na deze termijn zijn ingediend, worden buiten beschouwing gelaten, tenzij de indiener redelijkerwijs niet geacht kan worden in verzuim te zijn geweest (art. 30c lid 8 NRv) , of tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet (art. 30k lid 5 NRv).
De rechter bepaalt een nadere termijn, wanneer een bevel als bedoeld in art. 22 NRv is gegeven (art. 30k lid 6 NRv). Op grond van art. 22 kan de rechter in elke stand van het geding overlegging van processtukken bevelen.
5.3. Uitspraak (art. 30p NRv)
De rechter kan, indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen, tijdens of na de mondelinge behandeling ter zitting mondeling uitspraak doen (art. 30p lid 1 NRv). In afwijking van de artikelen 230 NRv (vereisten aan het vonnis, per definitie op schrift gesteld) en 287 NRv, bestaat de mondelinge uitspraak uit de beslissingen en de gronden daarvan (art. 30p lid 2 NRv).
Voordien kon van de regeling inzake het schriftelijke vonnis ex. art. 230 en 231 lid 1 Rv (oud) slechts worden afgeweken, indien (art. 232 Rv (oud) ):
a. een tussenvonnis werd gewezen bij verschijning van alle partijen als bedoeld in art. 87 en 88;
b. indien een tussenvonnis werd gewezen ter beslissing op een incidentele vordering en de wederpartij te kennen heeft gegeven tegen toewijzing geen bezwaar te hebben.
5.3.1. Proces-verbaal uitspraak (art. 30p lid 3 en 5 NRv)
Van de mondelinge uitspraak wordt proces-verbaal opgemaakt (art. 30p lid 3 NRv) en het proces-verbaal wordt binnen twee weken beschikbaar gesteld aan partijen (art. 30p lid 5 NRv). Een mogelijk knelpunt dat uit de laatste bepaling voortvloeit, is dat de termijn voor het aanwenden van rechtsmiddelen (hoger beroep resp. beroep in cassatie) direct na de uitspraak begint te lopen.
5.3.2. Termijn schriftelijke uitspraak (art. 30q NRv)
Tenzij mondeling uitspraak wordt gedaan, doet de rechter in kantonzaken binnen vier weken en in andere zaken binnen zes weken na afloop van de mondelinge behandeling of na het verrichten van de laatste proceshandeling, schriftelijk uitspraak (art. 30q lid 1 NRv). In bijzondere gevallen kan de rechter de termijn verlengen (art. 30q lid 2 NRv). Alleen op het gezamenlijk verlangen van de in het geding verschenen partijen kan de rechter de uitspraak uitstellen of achterwege laten (art. 30q lid 3 NRv).
6. Concentratie van verweer
6.1. De vervanging van art. 128 Rv oud door art. 30i NRv en art. 128 NRv
De concentratie van verweer is neergelegd in art. 30i NRv; dit artikel is, zoals uit het eerste lid blijkt, zowel van toepassing op de vorderingsprocedure (voorheen: dagvaardingsprocedure), als op de verzoekprocedure.
Onder het NRv zal niet langer worden gesproken van "gedaagde", maar van "verweerder". De eerste twee leden van art. 128 Rv (oud) luidden:
Art. 128 (oud) Rv:
1. Indien de gedaagde bij gemachtigde of advocaat procedeert, deelt hij op de eerste roldatum de naam en het (kantoor)adres van gemachtigde of advocaat mede;
2. De gedaagde neemt zijn met redenen omklede conclusie van antwoord op de eerste of nader te bepalen roldatum, doch niet nadat hij het verschuldigde griffierecht heeft voldaan. De rechter houdt de zaak aan zolang de termijn [..] nog loopt.
Leden 3 tot en met 7 van art. 128 Rv (oud) zullen worden verplaatst naar art. 30i NRv of worden vervangen door art. 128 NRv.
Art. 128 Nieuw Rv zal als volgt komen te luiden (de verschillen met Rv (oud) zijn gecursiveerd):
1. Indien de verweerder bij gemachtigde of advocaat procedeert, deelt hij de naam en het adres van de gemachtigde of advocaat mede zodra hij in de procedure verschijnt als bedoeld in art. 114;
2. Indiening van het verweerschrift geschiedt niet dan nadat de verweerder het verschuldigde griffierecht heeft voldaan. De rechter houdt de zaak aan zolang de termijn [..] nog loopt;
3. [ identiek aan art. 128 lid 6 Rv (oud)];
4. [ identiek aan art. 128 lid 7 Rv (oud)].
De met redenen omklede conclusie van antwoord is verwijderd uit art. 128 lid 2 NRv en verplaatst naar art. 30i lid 1 NRv, dat luidt:
Art. 30i NRv:
1. Iedere verweerder in een vorderingsprocedure en iedere belanghebbende in een verzoekprocedure kan binnen de daarvoor gestelde termijn zijn met redenen omkleed antwoord schriftelijk bij de rechter indienen.
Het tweede lid van art. 30i NRv biedt de mogelijkheid tot mondeling verweer en het mondeling nemen van conclusies en akten in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen (sector kanton).
Belangrijk is het vierde lid van art. 30i NRv, waarin de concentratie van verweer is neergelegd, ter vervanging van art. 128 lid 3 Rv (oud):
Art. 30i NRv:
4. De verweerder brengt alle excepties en zijn verweer ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval.
Art. 30i lid 5 NRv (termijn voor concentratie van verweer) vervangt art. 128 lid 4 Rv (oud);
Art. 30i lid 6 NRv (bewijsmiddelen) vervangt art. 128 lid 5 Rv (oud);
Art. 30i leden 7 t/m 9 NRv zijn ingevoegd als aanvulling op de bepalingen die voordien waren neergelegd in art. 128 Rv (oud).
Overzicht
1. Algemene procedurele bepalingen (zie deel I);
2. Procesinleiding (deel I);
3. Oproeping (deel I);
4. Verschijning van de verweerder in de procedure (deel I);
5. Mondelinge behandeling en uitspraak;
6. Concentratie van verweer
5. Mondelinge behandeling en uitspraak
5.1. Mondelinge behandeling (art. 30j-q NRv)
Zoals onder Rv (oud), is er onder NRv in beginsel eerst een schriftelijke ronde, waarin de vordering en het verweer, inclusief excepties, het verweer ten principale en de eis in reconventie worden ingesteld resp. gevoerd. Het onderscheid tussen de schriftelijke en mondelinge behandeling van de zaak is echter minder strikt, aangezien art. 30o NRv de rechter vrijheid geeft om in iedere stand van het geding een mondelinge behandeling of een "andere zitting" (regiezitting) te gelasten.
5.1.1. Oproeping tot mondelinge behandeling (art. 30j NRv)
De rechter bepaalt de datum van de mondelinge behandeling zo spoedig mogelijk nadat de verweerder in de procedure is verschenen als bedoeld in art. 114, dan wel na ontvangst van de procesinleiding in een verzoekprocedure. De termijn tussen de uitnodiging van partijen en de mondelinge behandeling is ten minste drie weken, tenzij sprake is van een behandeling in kort geding (art. 30j lid 1 NRv). De griffier roept de eiser of verzoeker en verweerder of belanghebbende op (art. 30j lid 3 NRv). In kantonzaken kan de mondelinge behandeling achterwege blijven, tenzij partijen verklaren gebruik te willen maken van het recht om te worden gehoord; ook kunnen partijen de rechter verzoeken om de mondelinge behandeling achterwege te laten en uitspraak te doen
(art. 30j lid 6 NRv).
5.2. Inhoud mondelinge behandeling (art. 30k NRv)
Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter de partijen in de gelegenheid hun stellingen toe te lichten en kan de rechter (art. 30k lid 1 NRv):
a. partijen verzoeken hem inlichtingen te geven (vgl. comparitie na antwoord, art. 131 Rv (oud));
b. partijen gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen;
c. een schikking beproeven (vgl. comparitie na antwoord, art. 131 Rv (oud));
d. met partijen overleggen hoe de procedure zal verlopen;
e. die aanwijzingen geven of die proceshandelingen bevelen die hij geraden acht.
5.2.1. Comparitie na antwoord
De comparitie na antwoord, art. 131 Rv (oud) in samenhang met art. 87 en 88 Rv (oud), komt te vervallen. Zoals blijkt uit de formulering van art. 30k lid 1 onder a en c, is de behoefte aan de verschijning van partijen voor inlichtingen of een minnelijke schikking, ondervangen. Sinds de nadruk in het NRv op de mondelinge ronde ligt, is het apart bevelen van comparitie na antwoord ook niet langer nodig.
5.2.2. Pleidooien
Met het schrappen van art. 134 Rv (oud) komt de mogelijkheid tot het houden van pleidooien te vervallen. Onder het huidige Rv (oud) is de gelegenheid voor pleidooien al uitzondering op de regel: als immers de comparitie na antwoord op de voet van art. 131 RV (oud) is bevolen, wordt in beginsel aangenomen dat aan partijen voldoende mogelijkheid is geboden om hun standpunten mondeling toe te lichten (art. 134 lid 1 Rv (oud) ).
Mijns inziens komt het NRv ruimschoots tegemoet aan de behoefte tot het houden van pleidooien. Zo biedt art. 30k lid 1 onder b de mogelijkheid aan partijen om mondeling hun stellingen te onderbouwen. Tevens kan de mondelinge behandeling in elke stand van het geding worden "verlengd" of ingelast, zie art. 30o lid 1 onder c NRv. Op grond van art. 30o NRv komt de rechter discretionaire bevoegdheid toe om aan de procedure naar eigen inzicht, met het oog op een goede instructie van de zaak, invulling te geven.
5.2.3. Verhoor van getuigen (art. 30k lid 2 NRv)
Met voorafgaande toestemming van de rechter, kunnen getuigen en partijdeskundigen worden gehoord. De namen en woonplaatsen van getuigen worden ten minste tien dagen vóór het verhoor aan de wederpartij en griffier opgegeven; de belanghebbende partij roept de getuigen ten minste tien dagen voor verhoor bij exploot of aangetekende brief op (art. 170 lid 1 NRv). De negende afdeling van de tweede titel is van overeenkomstige toepassing, onverminderd art. 284 lid 1 NRv; dit houdt in dat de regeling van toepassing is op verzoekprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.
5.2.4. Indiening van processtukken (art. 30k lid 5-6 NRv)
Indien een partij zich bij procesinleiding, verweerschrift, conclusie of akte op enig stuk beroept, is zij verplicht een afschrift van het stuk bij te voegen (art. 85 lid 1 NRv). Verlangt de wederpartij inzage in het processtuk, dan is de partij die zich op het stuk beroept, verplicht dit ter griffie te deponeren (art. 85 lid 2 NRv). Is aan enig voorschrift van art. 85 NRv of art. 30k lid 5 NRv niet voldaan, dan kan de wederpartij zich daarop tot aan het eindvonnis beroepen (art. 85 lid 3 NRv).
Onverminderd art. 85, dienen processtukken en andere stukken zoveel mogelijk onmiddellijk bij de indiening van de procesinleiding en het verweerschrift, tot uiterlijk tien dagen vóór de mondelinge behandeling te worden ingediend, tenzij bij wet anders is bepaald. Stukken die na deze termijn zijn ingediend, worden buiten beschouwing gelaten, tenzij de indiener redelijkerwijs niet geacht kan worden in verzuim te zijn geweest (art. 30c lid 8 NRv) , of tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet (art. 30k lid 5 NRv).
De rechter bepaalt een nadere termijn, wanneer een bevel als bedoeld in art. 22 NRv is gegeven (art. 30k lid 6 NRv). Op grond van art. 22 kan de rechter in elke stand van het geding overlegging van processtukken bevelen.
5.3. Uitspraak (art. 30p NRv)
De rechter kan, indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen, tijdens of na de mondelinge behandeling ter zitting mondeling uitspraak doen (art. 30p lid 1 NRv). In afwijking van de artikelen 230 NRv (vereisten aan het vonnis, per definitie op schrift gesteld) en 287 NRv, bestaat de mondelinge uitspraak uit de beslissingen en de gronden daarvan (art. 30p lid 2 NRv).
Voordien kon van de regeling inzake het schriftelijke vonnis ex. art. 230 en 231 lid 1 Rv (oud) slechts worden afgeweken, indien (art. 232 Rv (oud) ):
a. een tussenvonnis werd gewezen bij verschijning van alle partijen als bedoeld in art. 87 en 88;
b. indien een tussenvonnis werd gewezen ter beslissing op een incidentele vordering en de wederpartij te kennen heeft gegeven tegen toewijzing geen bezwaar te hebben.
5.3.1. Proces-verbaal uitspraak (art. 30p lid 3 en 5 NRv)
Van de mondelinge uitspraak wordt proces-verbaal opgemaakt (art. 30p lid 3 NRv) en het proces-verbaal wordt binnen twee weken beschikbaar gesteld aan partijen (art. 30p lid 5 NRv). Een mogelijk knelpunt dat uit de laatste bepaling voortvloeit, is dat de termijn voor het aanwenden van rechtsmiddelen (hoger beroep resp. beroep in cassatie) direct na de uitspraak begint te lopen.
5.3.2. Termijn schriftelijke uitspraak (art. 30q NRv)
Tenzij mondeling uitspraak wordt gedaan, doet de rechter in kantonzaken binnen vier weken en in andere zaken binnen zes weken na afloop van de mondelinge behandeling of na het verrichten van de laatste proceshandeling, schriftelijk uitspraak (art. 30q lid 1 NRv). In bijzondere gevallen kan de rechter de termijn verlengen (art. 30q lid 2 NRv). Alleen op het gezamenlijk verlangen van de in het geding verschenen partijen kan de rechter de uitspraak uitstellen of achterwege laten (art. 30q lid 3 NRv).
6. Concentratie van verweer
6.1. De vervanging van art. 128 Rv oud door art. 30i NRv en art. 128 NRv
De concentratie van verweer is neergelegd in art. 30i NRv; dit artikel is, zoals uit het eerste lid blijkt, zowel van toepassing op de vorderingsprocedure (voorheen: dagvaardingsprocedure), als op de verzoekprocedure.
Onder het NRv zal niet langer worden gesproken van "gedaagde", maar van "verweerder". De eerste twee leden van art. 128 Rv (oud) luidden:
Art. 128 (oud) Rv:
1. Indien de gedaagde bij gemachtigde of advocaat procedeert, deelt hij op de eerste roldatum de naam en het (kantoor)adres van gemachtigde of advocaat mede;
2. De gedaagde neemt zijn met redenen omklede conclusie van antwoord op de eerste of nader te bepalen roldatum, doch niet nadat hij het verschuldigde griffierecht heeft voldaan. De rechter houdt de zaak aan zolang de termijn [..] nog loopt.
Leden 3 tot en met 7 van art. 128 Rv (oud) zullen worden verplaatst naar art. 30i NRv of worden vervangen door art. 128 NRv.
Art. 128 Nieuw Rv zal als volgt komen te luiden (de verschillen met Rv (oud) zijn gecursiveerd):
1. Indien de verweerder bij gemachtigde of advocaat procedeert, deelt hij de naam en het adres van de gemachtigde of advocaat mede zodra hij in de procedure verschijnt als bedoeld in art. 114;
2. Indiening van het verweerschrift geschiedt niet dan nadat de verweerder het verschuldigde griffierecht heeft voldaan. De rechter houdt de zaak aan zolang de termijn [..] nog loopt;
3. [ identiek aan art. 128 lid 6 Rv (oud)];
4. [ identiek aan art. 128 lid 7 Rv (oud)].
De met redenen omklede conclusie van antwoord is verwijderd uit art. 128 lid 2 NRv en verplaatst naar art. 30i lid 1 NRv, dat luidt:
Art. 30i NRv:
1. Iedere verweerder in een vorderingsprocedure en iedere belanghebbende in een verzoekprocedure kan binnen de daarvoor gestelde termijn zijn met redenen omkleed antwoord schriftelijk bij de rechter indienen.
Het tweede lid van art. 30i NRv biedt de mogelijkheid tot mondeling verweer en het mondeling nemen van conclusies en akten in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen (sector kanton).
Belangrijk is het vierde lid van art. 30i NRv, waarin de concentratie van verweer is neergelegd, ter vervanging van art. 128 lid 3 Rv (oud):
Art. 30i NRv:
4. De verweerder brengt alle excepties en zijn verweer ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval.
Art. 30i lid 5 NRv (termijn voor concentratie van verweer) vervangt art. 128 lid 4 Rv (oud);
Art. 30i lid 6 NRv (bewijsmiddelen) vervangt art. 128 lid 5 Rv (oud);
Art. 30i leden 7 t/m 9 NRv zijn ingevoegd als aanvulling op de bepalingen die voordien waren neergelegd in art. 128 Rv (oud).
woensdag 7 juni 2017
KEI. Enkele veranderingen door de komst van NRv (deel I)
Achtergrond: Kwaliteit en Innovatie rechtspraak en het NRv
Het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv (oud) ) wordt op dit moment gefaseerd gewijzigd door het project-KEI (Kwaliteit en Innovatie rechtspraak). Het Nieuwe wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: NRv) dient op een voor de "gewone man" begrijpelijke wijze te worden geformuleerd, Burgerlijke Rechtsvordering is immers recht ten behoeve van de burger en verbintenissen op grond van het burgerlijk recht.
Onder het NRv zal de taak van de deurwaarder aanzienlijk worden ingeperkt. De deurwaarder en de betekening van het exploot van dagvaarding worden zoveel mogelijk vervangen door de digitale weg en door oproeping via de griffier.
In de vorderingsprocedure komt de nadruk te liggen op de mondelinge behandeling, anders dan bij de dagvaardingsprocedure onder Rv (oud) het geval was. In iedere fase van de procedure kan de rechter een mondelinge behandeling of regiezitting gelasten. De regiefunctie van de rechter is vastgelegd in art. 19 lid 2 NRv. Zoals ik nog nader zal toelichten, wordt deze regiefunctie uitgewerkt in onder meer de artikelen 30k in samenhang met 30l, 30o en 30p NRv. De concentratie van het verweer (excepties en verweer ten principale) en de eis in reconventie worden compacter gepresenteerd. Het pleidooi zal krijgt een andere plaats in de procedure en zal worden ontdaan van de definitie "pleidooi".
Met de invoeging van Derde afdeling A wordt een groot aantal procedurele bepalingen aan het Rv toegevoegd; de artikelen 30a-q zijn (inhoudelijk) de omvangrijkste.
Ik geef een overzicht van de belangrijkste veranderingen die het NRv brengt ten opzichte van het huidige Rv (oud). Ik baseer me daarbij op de vergelijking die ik heb gemaakt tussen de wetteksten van Rv (oud) en NRv (toekomstig Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
Vindplaats: Kamerstukken II 2014/15, 34 059, Nr. 2.
Overzicht
1. Algemene procedure bepalingen;
2. Procesinleiding;
3. Oproeping;
4. Verschijning van de verweerder in de procedure;
5. Mondelinge behandeling en uitspraak (zie deel II);
6. Concentratie van verweer (zie deel II)
1. Algemene procedurele bepalingen
1.1. Vorderingsprocedures en verzoekprocedures (art. 30a lid 2 NRv)
Het oude Rv maakt onderscheid tussen de dagvaardingsprocedure (Eerste Boek, Tweede titel art. 78-253 Rv (oud)) en de verzoekschriftprocedure (Eerste Boek, Derde titel art. 261-291 Rv (oud) ).
Art. 30a lid 2 NRv vervangt "dagvaardingsprocedure" door "vorderingsprocedure" en "verzoekschriftprocedure" door "verzoekprocedure".
1.1.1. Aanhangigheid van het geding (art. 125 NRv)
Het geding is aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a lid 1 NRv (art. 125 NRv).
1.2. Combinatie van vordering en verzoek (art. 30b NRv)
Het instellen van een vordering en het indienen van een verzoek kunnen worden gecombineerd tot één procesinleiding, mits tussen de vordering en het verzoek voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is (art. 30b lid 1 NRv).
Wordt art. 30b lid 1 NRv toegepast, dan zijn de bepalingen van de vorderingsprocedure van toepassing, tenzij de aard van de bepalingen zich daartegen verzet of tenzij uit de wet of de rechter met het oog op een goede procesorde, anders bepaalt (art. 30b lid 2 NRv).
Ten aanzien van de niet-tijdige betaling van griffierechten en het instellen van hoger beroep en cassatie gelden evenwel andere regels (art. 30b lid 3 NRv).
1.3.1. Gevolgen niet-tijdige betaling griffierechten in de vorderingsprocedure
Niet-tijdige voldoening door eiser
Voldoet de eiser in de vorderingsprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt verweerder ontslagen van de instantie, met veroordeling van eiser in de kosten (art. 127a lid 2 NRv).
Niet-tijdige voldoening door verweerder
Voldoet verweerder in de vorderingsprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt hij bij verstek veroordeeld (art. 128 lid 3 NRv).
1.3.2. Gevolgen niet-tijdige betaling griffierechten in de verzoekprocedure
Niet-tijdige voldoening door verzoeker
Voldoet verzoeker in de verzoekprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt verzoeker niet-ontvankelijk verklaard (art. 282a lid 2 NRv).
Niet-tijdige voldoening door verweerder
Voldoet belanghebbende in de verzoekprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt zijn verweerschrift niet betrokken bij de beslissing van de rechter op het verzoek (art. 282a lid 3 NRv).
2. Procesinleiding
2.1. Eén regeling voor de inleiding van de vorderings- of verzoekprocedure (art. 30a lid 1 NRv)
Rv (oud) brengt onderscheid aan in de manieren waarop de dagvaarding en verzoekschriftprocedure moeten worden ingeleid, bij exploot (art. 111 lid 1 Rv (oud) ) onderscheidenlijk bij verzoekschrift (art. 261 lid 1 (oud) ).
Deze artikel(led)en zijn vervangen door art. 30a lid 1 NRv, waarin is bepaald dat de eiser of verzoeker zijn vordering instelt, resp. zijn verzoek indient, door middel van een procesinleiding.
Artikel 45 NRv ziet op de betekening en inhoud van exploten. Dit artikel komt niet te vervallen, omdat het eisen stelt aan de betekening van exploten in algemene zin. De verwijzing van art. 111 Rv (oud) naar de minimumvereisten in art. 45 Rv (oud) (vormvoorschriften exploten) is geschrapt, omdat in art. 111 NRv "dagvaarding, betekend door de deurwaarder" is vervangen door "oproepingsbericht, verzonden door de griffier". De betekening van de dagvaarding ter inleiding van het proces is niet langer noodzakelijk, daarom zijn art. 111 Rv en art. 45 Rv ontkoppeld. Let erop, dat betekening van de procesinleiding wel degelijk mogelijk blijft (art. 113 NRv en art. 30a lid 3 onder c NRv, laatste volzin).
2.2. Vereisten aan de procesinleiding (art. 30a lid 3 NRv)
Omdat de procesinleiding niet compleet is zonder een minimum aan gegevens, is een deel van art. 45 Rv (oud) (vormvoorschriften exploten) overgenomen in art. 30a lid 3 NRv.
De procesinleiding vermeldt ten minste:
a. de naam en bij natuurlijke personen tevens de voornamen van de eiser of verzoeker, de door eiser gekozen woonplaats resp. de woonplaats, of het werkelijk verblijf van verzoeker;
b. de naam en woonplaats van de verweerder in vorderingsprocedures; de bij de verzoeker bekende namen en woonplaats van de belanghebbende in verzoekprocedures;
c. de dag waarop in de vorderingsprocedure de verweerder ten laatste kan verschijnen (ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden na de dag van indiening van de procesinleiding bij de rechter); in geval van toepassing van art. 113 ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden na betekening van de procesinleiding (bij exploot) aan de verweerder;
d. de vordering of het verzoek en de gronden waarop het berust;
e. de naam en het kantooradres van gemachtigde of advocaat, indien aangewezen door eiser of verzoeker;
f. de door de verweerder tegen de vordering of door de belanghebbende tegen het verzoek aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
g. de bewijsmiddelen waarover eiser of verzoeker kan beschikken tot staving van de betwiste gronden van zijn vordering of verzoek, en de getuigen die hij daartoe kan horen;
h. de aanwijzing van de bevoegde rechter die van de zaak kennisneemt.
2.3. Procesinleiding langs de digitale weg (art. 30c NRv)
In beginsel dient de eiser of verzoeker de procesinleiding langs elektronische weg in bij de rechter (art. 30c lid 1 NRv). Gedurende de procedure dienen partijen en anderen dan partijen, die bij de procedure worden betrokken, ook overige stukken in langs de elektronische weg. "Anderen dan partijen" zijn géén derden die zich door tussenkomst in de procedure voegen; zij worden door voeging of tussenkomst immers partij in de procedure. (art. 217 Rv (oud) ).
De verplichting tot digitaal procederen geldt niet voor natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent (art. 30c lid 4 NRv).
2.4. Zaak pas aanhangig op dag indiening procesinleiding (art. 125 NRv)
Aandacht verdient de bepaling van art. 125 NRv. Het geding is pas aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a lid 1 NRv (art. 125 NRv). Het eerder doen betekenen van het oproepingsbericht, in afwijking van art. 112 NRv, is wel mogelijk (art. 113 lid 1 NRv). De eiser dient zich er wel van te vergewissen dat art. 113 lid 2 NRv enigszins misleidend is geformuleerd: het langs officiële weg betekenen van het oproepingsbericht brengt niet mee dat het geding aanhangig is. Eiser dient na de betekening van het oproepingsbericht, onverwijld het exploot van betekening van het oproepingsbericht en de procesinleiding in (art. 113 lid 3 NRv).
3. Oproeping
3.1. Onderscheid vorderingszaken en verzoekprocedures
In vorderingszaken is de griffier verantwoordelijk voor het zenden van het oproepingsbericht aan de eiser (art. 111 NRv). De eiser, op zijn beurt, zorgt ervoor dat de verweerder in de vorderingsprocedure het oproepingsbericht ontvangt (art. 112 e.v. NRv).
In verzoekprocedures roept de griffier de verzoekers en in de procedure verschenen belanghebbenden schriftelijk op (art. 271 NRv).
3.2. Oproepingsbericht (art. 111 NRv)
De griffier stuurt de eiser een oproepingsbericht na ontvangst van de procesinleiding (art. 111 lid 1 NRv).
In het oproepingsbericht vermeldt de griffier ten minste (art. 111 lid 2 NRv):
a. in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen (kanton): de wijze waarop de verweerder in de procedure moet verschijnen, te weten in persoon of bij gemachtigde en de wijze waarop en de termijn waarbinnen verweerder zich kan verweren, zoals bepaald in art. 30i lid 2 en art. 82;
b. in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen: de wijze waarop verweerder in de procedure moet verschijnen, te weten vertegenwoordigd door een advocaat;
c. de dag waarop verweerder ten laatste zijn verweerschrift in kan dienen: in kantonzaken vier weken en in andere zaken zes weken na de dag waarop hij als verweerder in de procedure is verschenen als bedoeld in art. 114;
d. de rechtsgevolgen van verstekverlening op grond van art. 139, of het door het niet-tijdig voldoen van door zijn verschijning verschuldigde griffierecht in zaken, niet-zijnde kantonzaken of zaken in kort geding;
e. indien er verschillende verweerders zijn, het in art. 140 lid 3 genoemde rechtsgevolg dat intreedt (het tussen alle partijen wijzen van één vonnis, dat als een contradictoir vonnis heeft te gelden, waardoor verzet niet mogelijk is) indien niet alle verweerders op de voorgeschreven wijze in de procedure zijn verschenen;
f. indien het een zaak betreft met verschillende verweerders: mededelingen over het eenmalig (gezamenlijk) verschuldigde griffierecht;
g. mededeling of van verweerders griffierecht zal worden geheven;
h. in het geval van een kort geding, de plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling.
3.3. Wijzen van oproeping door eiser in vorderingszaken (art. 112 NRv)
Optie 1. Het oproepingsbericht als bedoeld in art. 111 wordt bij de verweerder bij exploot betekend;
Optie 2. Het oproepingsbericht wordt door eiser op andere wijze bezorgd;
In beide gevallen binnen twee weken na de dag van indiening van de procesinleiding, tenzij de wet anders bepaalt. Het exploot van betekening van het oproepingsbericht wordt door eiser ingediend uiterlijk op de dag voorafgaande aan de dag waarop de verweerder ten laatste kan verschijnen, tenzij verweerder eerder is verschenen (art. 112 lid 1 NRv).
3.3.1. Informele oproeping in vorderingszaken en het niet-verschijnen van verweerder
Heeft de eiser het oproepingsbericht bezorgd op andere wijze en verschijnt de verweerder niet uiterlijk op de laatste dag waarop hij diende te verschijnen, dan kan eiser binnen een termijn van twee weken na de dag waarop verweerder uiterlijk diende te verschijnen, het oproepingsbericht doen betekenen. De termijn om te verschijnen (art. 30a lid 3 onder c NRv) wordt verlengd met vier weken na de laatste dag waarop verweerder diende te verschijnen (art. 112 lid 2 NRv). Leden 1 en 2 worden van toepassing verklaard op de procesinleiding die is ingediend voor een combinatie van de vorderings- en verzoekprocedure (art. 112 lid 4 NRv).
Laat de eiser de oproeping bij exploot achterwege, dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering (art. 112 lid 3 NRv). In dat geval wordt geen verstek verleend aan de niet-verschenen verweerder.
De deurwaarder kan bij toepassing van art. 112 lid 2 het oproepingsbericht en de procesinleiding verbeteren of aanvullen, met dien verstande dat de eis niet gewijzigd mag worden (art. 112 lid 5 NRv).
4. Verschijning van de verweerder in de procedure
4.1. Termijn (art. 30a lid 3 onder c NRv)
De termijn waarbinnen de verweerder dient te verschijnen, is afhankelijk van de wijze waarop de eiser de verweerder heeft opgeroepen:
Optie 1: is verweerder op de voet van art. 112 NRv opgeroepen, dan is de termijn ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden (art. 30a lid 3 onder c NRv);
Optie 2: is verweerder op de voet van art. 113 NRv opgeroepen, heeft eiser aldus de oproeping bij exploot laten betekenen vóórdat hij de procesinleiding heeft ingediend, dan is de termijn ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden (art. 30a lid 3 onder c NRv).
4.1.1. Verschijningstermijn voor buiten Nederland woonachtige verweerder (art. 115 NRv)
Let op: heeft de verweerder woonplaats buiten Nederland, dan bepaalt art. 115 NRv, gelezen in samenhang met art. 30a lid 3 onder c NRv de verschijningstermijn.
4.2. Wijze van verschijnen (art. 114 NRv)
Een verweerder geldt als in de procedure verschenen:
a. in kantonzaken, indien hij binnen de gestelde termijn (art. 30a lid 3 onder c) de griffie schriftelijk bericht dat hij in de procedure betrokken wenst te worden of zijn verweerschrift indient;
b. in zaken voor de voorzieningenrechter, indien hij verschijnt op de mondelinge behandeling;
c. in alle overige zaken, indien hij binnen de termijn advocaat stelt.
4.3. Verweerschrift (art. 30i NRv)
Iedere verweerder in een vorderingsprocedure en iedere belanghebbende in een verzoekprocedure kan binnen de daarvoor geldende termijn zijn met redenen omkleed schriftelijk verweer bij de rechter indienen (art. 30i lid 1 NRv).
De termijn voor het indienen van het verweerschrift in vorderingsprocedures is zes weken na de dag waarop verweerder conform art. 114 in het geding is verschenen (art. 111 lid 2 onder c NRV). De termijn kan, met het oog op een goede instructie van de zaak, door de rechter worden verlengd op de voet van art. 30o NRv.
In de verzoekprocedure geldt dat de belanghebbende tot tien dagen voor aanvang van de mondelinge behandeling zijn verweerschrift indient (art. 282 NRv). Op verzoekzaken is art. 30i NRv van toepassing; daarnaast zijn de art. 30a lid 3 onderdelen a en d en art. 278 van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekprocedure (art. 282 NRv).
In kantonzaken kan het verweer ook mondeling worden gevoerd, en kunnen conclusies en akten mondeling worden genomen, mits de verweerder in persoon verschijnt (art. 30i lid 2 NRv). Ook ten aanzien van het mondeling verweer geldt, dat in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan worden gehouden of verlengd (art. 30o lid 1 onder c NRv).
4.3.1. Concentratie van verweer: excepties en verweer ten principale (art. 30i lid 4 NRv)
De verweerder brengt alle excepties en zijn verweer ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval van niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale verweer is gevoerd, verval van het recht om dit alsnog te doen (art. 30i lid 4 NRv).
4.3.2. Bewijs (art. 30i lid 6 NRv)
Het verweerschrift bevat de bewijsmiddelen waarover verweerder of belanghebbende kan beschikken tot staving van de gronden van zijn verweer, en de getuigen die hij daartoe kan doen horen (art. 30i lid 6 NRv). Processtukken, waaronder de bewijsmiddelen, dienen zoveel mogelijk onmiddellijk bij de procesinleiding en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling te worden ingediend (art. 30k lid 5 NRv).
4.3.3. Tegenvordering/ tegenverzoek (art. 30i lid 8/ art. 282 NRv)
De bepalingen inzake reconventie 136-138 Rv (oud) zijn vervallen. Onder de nieuwe terminologie "tegenvordering en tegenverzoek" is in art. 30i lid 8 NRv een soortgelijke regeling getroffen, waarmee verweerder of belanghebbende een eis in reconventie in kan stellen. De nieuwe bepaling is compacter dan de verzameling artikelen in het huidige Rv (oud).
Het verweerschrift mag een tegenvordering of tegenverzoek bevatten, tenzij de oorspronkelijk eiser (de eiser in conventie) in hoedanigheid is opgetreden en de tegenvordering of het tegenverzoek hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd. Art. 30a lid 3 onder f en g is van overeenkomstige toepassing (art. 30i lid 8 NRv).
De redactie van art. 282 Rv (oud) is drastisch veranderd. Zo is de connexiteitseis uit het artikel verwijderd. De connexiteitseis hield in dat het verweerschrift een zelfstandig verzoek mocht bevatten, mits dit betrekking had op onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (art. 282 lid 4 Rv (oud) ). Aan het tegenverzoek in de verzoekschriftprocedure van art. 282 Rv (oud) waren dus andere voorwaarden verbonden dan de eis van reconventie in de dagvaardingsprocedure van art. 136 Rv (oud).
Het onderscheid tussen de tegenvordering (voorheen: reconventie) en het tegenverzoek is minder scherp geworden door de komst van art. 30i NRv. Het is zelfs zo, dat het instellen van tegenvordering of tegenverzoek niet langer afhankelijk is gesteld van de gevolgde procedure. Voorwaarde voor het instellen van een tegenvordering/ tegenverzoek is slechts, dat een gezamenlijke behandeling van beide vormen vanuit het oogpunt van doelmatigheid is gerechtvaardigd.
Het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv (oud) ) wordt op dit moment gefaseerd gewijzigd door het project-KEI (Kwaliteit en Innovatie rechtspraak). Het Nieuwe wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: NRv) dient op een voor de "gewone man" begrijpelijke wijze te worden geformuleerd, Burgerlijke Rechtsvordering is immers recht ten behoeve van de burger en verbintenissen op grond van het burgerlijk recht.
Onder het NRv zal de taak van de deurwaarder aanzienlijk worden ingeperkt. De deurwaarder en de betekening van het exploot van dagvaarding worden zoveel mogelijk vervangen door de digitale weg en door oproeping via de griffier.
In de vorderingsprocedure komt de nadruk te liggen op de mondelinge behandeling, anders dan bij de dagvaardingsprocedure onder Rv (oud) het geval was. In iedere fase van de procedure kan de rechter een mondelinge behandeling of regiezitting gelasten. De regiefunctie van de rechter is vastgelegd in art. 19 lid 2 NRv. Zoals ik nog nader zal toelichten, wordt deze regiefunctie uitgewerkt in onder meer de artikelen 30k in samenhang met 30l, 30o en 30p NRv. De concentratie van het verweer (excepties en verweer ten principale) en de eis in reconventie worden compacter gepresenteerd. Het pleidooi zal krijgt een andere plaats in de procedure en zal worden ontdaan van de definitie "pleidooi".
Met de invoeging van Derde afdeling A wordt een groot aantal procedurele bepalingen aan het Rv toegevoegd; de artikelen 30a-q zijn (inhoudelijk) de omvangrijkste.
Ik geef een overzicht van de belangrijkste veranderingen die het NRv brengt ten opzichte van het huidige Rv (oud). Ik baseer me daarbij op de vergelijking die ik heb gemaakt tussen de wetteksten van Rv (oud) en NRv (toekomstig Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
Vindplaats: Kamerstukken II 2014/15, 34 059, Nr. 2.
Overzicht
1. Algemene procedure bepalingen;
2. Procesinleiding;
3. Oproeping;
4. Verschijning van de verweerder in de procedure;
5. Mondelinge behandeling en uitspraak (zie deel II);
6. Concentratie van verweer (zie deel II)
1. Algemene procedurele bepalingen
1.1. Vorderingsprocedures en verzoekprocedures (art. 30a lid 2 NRv)
Het oude Rv maakt onderscheid tussen de dagvaardingsprocedure (Eerste Boek, Tweede titel art. 78-253 Rv (oud)) en de verzoekschriftprocedure (Eerste Boek, Derde titel art. 261-291 Rv (oud) ).
Art. 30a lid 2 NRv vervangt "dagvaardingsprocedure" door "vorderingsprocedure" en "verzoekschriftprocedure" door "verzoekprocedure".
1.1.1. Aanhangigheid van het geding (art. 125 NRv)
Het geding is aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a lid 1 NRv (art. 125 NRv).
1.2. Combinatie van vordering en verzoek (art. 30b NRv)
Het instellen van een vordering en het indienen van een verzoek kunnen worden gecombineerd tot één procesinleiding, mits tussen de vordering en het verzoek voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is (art. 30b lid 1 NRv).
Wordt art. 30b lid 1 NRv toegepast, dan zijn de bepalingen van de vorderingsprocedure van toepassing, tenzij de aard van de bepalingen zich daartegen verzet of tenzij uit de wet of de rechter met het oog op een goede procesorde, anders bepaalt (art. 30b lid 2 NRv).
Ten aanzien van de niet-tijdige betaling van griffierechten en het instellen van hoger beroep en cassatie gelden evenwel andere regels (art. 30b lid 3 NRv).
1.3.1. Gevolgen niet-tijdige betaling griffierechten in de vorderingsprocedure
Niet-tijdige voldoening door eiser
Voldoet de eiser in de vorderingsprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt verweerder ontslagen van de instantie, met veroordeling van eiser in de kosten (art. 127a lid 2 NRv).
Niet-tijdige voldoening door verweerder
Voldoet verweerder in de vorderingsprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt hij bij verstek veroordeeld (art. 128 lid 3 NRv).
1.3.2. Gevolgen niet-tijdige betaling griffierechten in de verzoekprocedure
Niet-tijdige voldoening door verzoeker
Voldoet verzoeker in de verzoekprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt verzoeker niet-ontvankelijk verklaard (art. 282a lid 2 NRv).
Niet-tijdige voldoening door verweerder
Voldoet belanghebbende in de verzoekprocedure niet tijdig het griffierecht, dan wordt zijn verweerschrift niet betrokken bij de beslissing van de rechter op het verzoek (art. 282a lid 3 NRv).
2. Procesinleiding
2.1. Eén regeling voor de inleiding van de vorderings- of verzoekprocedure (art. 30a lid 1 NRv)
Rv (oud) brengt onderscheid aan in de manieren waarop de dagvaarding en verzoekschriftprocedure moeten worden ingeleid, bij exploot (art. 111 lid 1 Rv (oud) ) onderscheidenlijk bij verzoekschrift (art. 261 lid 1 (oud) ).
Deze artikel(led)en zijn vervangen door art. 30a lid 1 NRv, waarin is bepaald dat de eiser of verzoeker zijn vordering instelt, resp. zijn verzoek indient, door middel van een procesinleiding.
Artikel 45 NRv ziet op de betekening en inhoud van exploten. Dit artikel komt niet te vervallen, omdat het eisen stelt aan de betekening van exploten in algemene zin. De verwijzing van art. 111 Rv (oud) naar de minimumvereisten in art. 45 Rv (oud) (vormvoorschriften exploten) is geschrapt, omdat in art. 111 NRv "dagvaarding, betekend door de deurwaarder" is vervangen door "oproepingsbericht, verzonden door de griffier". De betekening van de dagvaarding ter inleiding van het proces is niet langer noodzakelijk, daarom zijn art. 111 Rv en art. 45 Rv ontkoppeld. Let erop, dat betekening van de procesinleiding wel degelijk mogelijk blijft (art. 113 NRv en art. 30a lid 3 onder c NRv, laatste volzin).
2.2. Vereisten aan de procesinleiding (art. 30a lid 3 NRv)
Omdat de procesinleiding niet compleet is zonder een minimum aan gegevens, is een deel van art. 45 Rv (oud) (vormvoorschriften exploten) overgenomen in art. 30a lid 3 NRv.
De procesinleiding vermeldt ten minste:
a. de naam en bij natuurlijke personen tevens de voornamen van de eiser of verzoeker, de door eiser gekozen woonplaats resp. de woonplaats, of het werkelijk verblijf van verzoeker;
b. de naam en woonplaats van de verweerder in vorderingsprocedures; de bij de verzoeker bekende namen en woonplaats van de belanghebbende in verzoekprocedures;
c. de dag waarop in de vorderingsprocedure de verweerder ten laatste kan verschijnen (ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden na de dag van indiening van de procesinleiding bij de rechter); in geval van toepassing van art. 113 ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden na betekening van de procesinleiding (bij exploot) aan de verweerder;
d. de vordering of het verzoek en de gronden waarop het berust;
e. de naam en het kantooradres van gemachtigde of advocaat, indien aangewezen door eiser of verzoeker;
f. de door de verweerder tegen de vordering of door de belanghebbende tegen het verzoek aangevoerde verweren en de gronden daarvoor;
g. de bewijsmiddelen waarover eiser of verzoeker kan beschikken tot staving van de betwiste gronden van zijn vordering of verzoek, en de getuigen die hij daartoe kan horen;
h. de aanwijzing van de bevoegde rechter die van de zaak kennisneemt.
2.3. Procesinleiding langs de digitale weg (art. 30c NRv)
In beginsel dient de eiser of verzoeker de procesinleiding langs elektronische weg in bij de rechter (art. 30c lid 1 NRv). Gedurende de procedure dienen partijen en anderen dan partijen, die bij de procedure worden betrokken, ook overige stukken in langs de elektronische weg. "Anderen dan partijen" zijn géén derden die zich door tussenkomst in de procedure voegen; zij worden door voeging of tussenkomst immers partij in de procedure. (art. 217 Rv (oud) ).
De verplichting tot digitaal procederen geldt niet voor natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent (art. 30c lid 4 NRv).
2.4. Zaak pas aanhangig op dag indiening procesinleiding (art. 125 NRv)
Aandacht verdient de bepaling van art. 125 NRv. Het geding is pas aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a lid 1 NRv (art. 125 NRv). Het eerder doen betekenen van het oproepingsbericht, in afwijking van art. 112 NRv, is wel mogelijk (art. 113 lid 1 NRv). De eiser dient zich er wel van te vergewissen dat art. 113 lid 2 NRv enigszins misleidend is geformuleerd: het langs officiële weg betekenen van het oproepingsbericht brengt niet mee dat het geding aanhangig is. Eiser dient na de betekening van het oproepingsbericht, onverwijld het exploot van betekening van het oproepingsbericht en de procesinleiding in (art. 113 lid 3 NRv).
3. Oproeping
3.1. Onderscheid vorderingszaken en verzoekprocedures
In vorderingszaken is de griffier verantwoordelijk voor het zenden van het oproepingsbericht aan de eiser (art. 111 NRv). De eiser, op zijn beurt, zorgt ervoor dat de verweerder in de vorderingsprocedure het oproepingsbericht ontvangt (art. 112 e.v. NRv).
In verzoekprocedures roept de griffier de verzoekers en in de procedure verschenen belanghebbenden schriftelijk op (art. 271 NRv).
3.2. Oproepingsbericht (art. 111 NRv)
De griffier stuurt de eiser een oproepingsbericht na ontvangst van de procesinleiding (art. 111 lid 1 NRv).
In het oproepingsbericht vermeldt de griffier ten minste (art. 111 lid 2 NRv):
a. in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen (kanton): de wijze waarop de verweerder in de procedure moet verschijnen, te weten in persoon of bij gemachtigde en de wijze waarop en de termijn waarbinnen verweerder zich kan verweren, zoals bepaald in art. 30i lid 2 en art. 82;
b. in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen: de wijze waarop verweerder in de procedure moet verschijnen, te weten vertegenwoordigd door een advocaat;
c. de dag waarop verweerder ten laatste zijn verweerschrift in kan dienen: in kantonzaken vier weken en in andere zaken zes weken na de dag waarop hij als verweerder in de procedure is verschenen als bedoeld in art. 114;
d. de rechtsgevolgen van verstekverlening op grond van art. 139, of het door het niet-tijdig voldoen van door zijn verschijning verschuldigde griffierecht in zaken, niet-zijnde kantonzaken of zaken in kort geding;
e. indien er verschillende verweerders zijn, het in art. 140 lid 3 genoemde rechtsgevolg dat intreedt (het tussen alle partijen wijzen van één vonnis, dat als een contradictoir vonnis heeft te gelden, waardoor verzet niet mogelijk is) indien niet alle verweerders op de voorgeschreven wijze in de procedure zijn verschenen;
f. indien het een zaak betreft met verschillende verweerders: mededelingen over het eenmalig (gezamenlijk) verschuldigde griffierecht;
g. mededeling of van verweerders griffierecht zal worden geheven;
h. in het geval van een kort geding, de plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling.
3.3. Wijzen van oproeping door eiser in vorderingszaken (art. 112 NRv)
Optie 1. Het oproepingsbericht als bedoeld in art. 111 wordt bij de verweerder bij exploot betekend;
Optie 2. Het oproepingsbericht wordt door eiser op andere wijze bezorgd;
In beide gevallen binnen twee weken na de dag van indiening van de procesinleiding, tenzij de wet anders bepaalt. Het exploot van betekening van het oproepingsbericht wordt door eiser ingediend uiterlijk op de dag voorafgaande aan de dag waarop de verweerder ten laatste kan verschijnen, tenzij verweerder eerder is verschenen (art. 112 lid 1 NRv).
3.3.1. Informele oproeping in vorderingszaken en het niet-verschijnen van verweerder
Heeft de eiser het oproepingsbericht bezorgd op andere wijze en verschijnt de verweerder niet uiterlijk op de laatste dag waarop hij diende te verschijnen, dan kan eiser binnen een termijn van twee weken na de dag waarop verweerder uiterlijk diende te verschijnen, het oproepingsbericht doen betekenen. De termijn om te verschijnen (art. 30a lid 3 onder c NRv) wordt verlengd met vier weken na de laatste dag waarop verweerder diende te verschijnen (art. 112 lid 2 NRv). Leden 1 en 2 worden van toepassing verklaard op de procesinleiding die is ingediend voor een combinatie van de vorderings- en verzoekprocedure (art. 112 lid 4 NRv).
Laat de eiser de oproeping bij exploot achterwege, dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering (art. 112 lid 3 NRv). In dat geval wordt geen verstek verleend aan de niet-verschenen verweerder.
De deurwaarder kan bij toepassing van art. 112 lid 2 het oproepingsbericht en de procesinleiding verbeteren of aanvullen, met dien verstande dat de eis niet gewijzigd mag worden (art. 112 lid 5 NRv).
4. Verschijning van de verweerder in de procedure
4.1. Termijn (art. 30a lid 3 onder c NRv)
De termijn waarbinnen de verweerder dient te verschijnen, is afhankelijk van de wijze waarop de eiser de verweerder heeft opgeroepen:
Optie 1: is verweerder op de voet van art. 112 NRv opgeroepen, dan is de termijn ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden (art. 30a lid 3 onder c NRv);
Optie 2: is verweerder op de voet van art. 113 NRv opgeroepen, heeft eiser aldus de oproeping bij exploot laten betekenen vóórdat hij de procesinleiding heeft ingediend, dan is de termijn ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden (art. 30a lid 3 onder c NRv).
4.1.1. Verschijningstermijn voor buiten Nederland woonachtige verweerder (art. 115 NRv)
Let op: heeft de verweerder woonplaats buiten Nederland, dan bepaalt art. 115 NRv, gelezen in samenhang met art. 30a lid 3 onder c NRv de verschijningstermijn.
4.2. Wijze van verschijnen (art. 114 NRv)
Een verweerder geldt als in de procedure verschenen:
a. in kantonzaken, indien hij binnen de gestelde termijn (art. 30a lid 3 onder c) de griffie schriftelijk bericht dat hij in de procedure betrokken wenst te worden of zijn verweerschrift indient;
b. in zaken voor de voorzieningenrechter, indien hij verschijnt op de mondelinge behandeling;
c. in alle overige zaken, indien hij binnen de termijn advocaat stelt.
4.3. Verweerschrift (art. 30i NRv)
Iedere verweerder in een vorderingsprocedure en iedere belanghebbende in een verzoekprocedure kan binnen de daarvoor geldende termijn zijn met redenen omkleed schriftelijk verweer bij de rechter indienen (art. 30i lid 1 NRv).
De termijn voor het indienen van het verweerschrift in vorderingsprocedures is zes weken na de dag waarop verweerder conform art. 114 in het geding is verschenen (art. 111 lid 2 onder c NRV). De termijn kan, met het oog op een goede instructie van de zaak, door de rechter worden verlengd op de voet van art. 30o NRv.
In de verzoekprocedure geldt dat de belanghebbende tot tien dagen voor aanvang van de mondelinge behandeling zijn verweerschrift indient (art. 282 NRv). Op verzoekzaken is art. 30i NRv van toepassing; daarnaast zijn de art. 30a lid 3 onderdelen a en d en art. 278 van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekprocedure (art. 282 NRv).
In kantonzaken kan het verweer ook mondeling worden gevoerd, en kunnen conclusies en akten mondeling worden genomen, mits de verweerder in persoon verschijnt (art. 30i lid 2 NRv). Ook ten aanzien van het mondeling verweer geldt, dat in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan worden gehouden of verlengd (art. 30o lid 1 onder c NRv).
4.3.1. Concentratie van verweer: excepties en verweer ten principale (art. 30i lid 4 NRv)
De verweerder brengt alle excepties en zijn verweer ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval van niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale verweer is gevoerd, verval van het recht om dit alsnog te doen (art. 30i lid 4 NRv).
4.3.2. Bewijs (art. 30i lid 6 NRv)
Het verweerschrift bevat de bewijsmiddelen waarover verweerder of belanghebbende kan beschikken tot staving van de gronden van zijn verweer, en de getuigen die hij daartoe kan doen horen (art. 30i lid 6 NRv). Processtukken, waaronder de bewijsmiddelen, dienen zoveel mogelijk onmiddellijk bij de procesinleiding en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling te worden ingediend (art. 30k lid 5 NRv).
4.3.3. Tegenvordering/ tegenverzoek (art. 30i lid 8/ art. 282 NRv)
De bepalingen inzake reconventie 136-138 Rv (oud) zijn vervallen. Onder de nieuwe terminologie "tegenvordering en tegenverzoek" is in art. 30i lid 8 NRv een soortgelijke regeling getroffen, waarmee verweerder of belanghebbende een eis in reconventie in kan stellen. De nieuwe bepaling is compacter dan de verzameling artikelen in het huidige Rv (oud).
Het verweerschrift mag een tegenvordering of tegenverzoek bevatten, tenzij de oorspronkelijk eiser (de eiser in conventie) in hoedanigheid is opgetreden en de tegenvordering of het tegenverzoek hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd. Art. 30a lid 3 onder f en g is van overeenkomstige toepassing (art. 30i lid 8 NRv).
De redactie van art. 282 Rv (oud) is drastisch veranderd. Zo is de connexiteitseis uit het artikel verwijderd. De connexiteitseis hield in dat het verweerschrift een zelfstandig verzoek mocht bevatten, mits dit betrekking had op onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (art. 282 lid 4 Rv (oud) ). Aan het tegenverzoek in de verzoekschriftprocedure van art. 282 Rv (oud) waren dus andere voorwaarden verbonden dan de eis van reconventie in de dagvaardingsprocedure van art. 136 Rv (oud).
Het onderscheid tussen de tegenvordering (voorheen: reconventie) en het tegenverzoek is minder scherp geworden door de komst van art. 30i NRv. Het is zelfs zo, dat het instellen van tegenvordering of tegenverzoek niet langer afhankelijk is gesteld van de gevolgde procedure. Voorwaarde voor het instellen van een tegenvordering/ tegenverzoek is slechts, dat een gezamenlijke behandeling van beide vormen vanuit het oogpunt van doelmatigheid is gerechtvaardigd.
Abonneren op:
Posts (Atom)