4 De verhouding tussen de publiek- en
privaatrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (en de invloed van MiFID II)
4.1
Inleiding
In dit hoofdstuk staat de verhouding tussen de publiek- en privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming centraal. De verschillen worden besproken onder 4.2 en de wisselwerking tussen het publiek- en privaatrecht onder 4.3. Ik sluit dit hoofdstuk onder 4.4 af met de behandeling van een stelling.
4.2 Een rechtsvergelijking van de civielrechtelijke met de publiekrechtelijke zorgplicht
Het meest prominente verschil tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht is dat de oplegging en het toezicht op de naleving van publiekrechtelijke zorgplicht die volgt uit MiFID II en de Wft, een ex ante-karakter draagt. Zo kan al bij een potentiële schending van de generieke zorgplicht (art. 4:24a Wft) handhavend worden opgetreden door de AFM. MiFID II maakt bovendien op voorhand duidelijk welke zorgplichten de financiële onderneming in het specifieke geval na moet leven. Het ‘toezicht’ door de rechter op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht draagt een ex post-karakter, waardoor de financiële onderneming er rekening mee moet houden dat latere publiekrechtelijke zorgplichten met terugwerkende kracht kunnen worden opgelegd.[1]
Een ander verschil is dat de publiekrechtelijke zorgplicht algemeen en de civielrechtelijke zorgplicht individueel werkt. De naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen wordt door een centrale toezichthouder (AFM) bewaakt. Een beroep op de schending van de MiFID II-zorgplicht komt in beginsel toe aan de AFM en wel wanneer een zaak tussen de AFM en de berispte financiële onderneming voor de bestuursrechter wordt gebracht. Op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht bestaat geen direct toezicht; de civiele rechter oefent de rol van ‘toezichthouder’ slechts uit, wanneer de particuliere cliënt een schadevordering uit onrechtmatige daad aan hem voorlegt.
De schending van een publiekrechtelijke zorgplicht komt de financiële onderneming in beginsel op een bestuurlijke sanctie te staan, bijvoorbeeld een bestuurlijke boete, of een combinatie van herstelmaatregelen, een bestuurlijke boete en misschien zelfs strafrechtelijke vervolging.[2] Voor de vergoeding van de schade die de particuliere cliënt als gevolg van de publiekrechtelijke zorgplichtschending door de financiële onderneming lijdt, is hij aangewezen op het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Aangezien de particuliere cliënt zijn vordering alleen aan de civiele rechter kan voorleggen, is de consequentie voor de financiële onderneming (ongeacht of het om een civielrechtelijke of publiekrechtelijke zorgplicht gaat) anders dan wanneer de AFM een zaak voor de bestuursrechter voert: de civiele rechter kan de financiële onderneming tot schadevergoeding veroordelen, de bestuursrechter kan oordelen dat de AFM terecht een bestuurlijke boete heeft opgelegd.[3] Bij de boetetoemeting houdt de AFM rekening met de draagkracht van de onderneming.[4] Omdat een onderneming na de oplegging van een boete voldoende vermogen moet behouden om opeisbare vorderingen te voldoen, kan de boete worden gematigd.[5]
De grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht lijkt te verschillen van de civielrechtelijke zorgplicht. Verleent de financiële onderneming, zonder daarbij advies te verlenen, een andere beleggingsdienst dan individueel vermogensbeheer, dan moet een passendheidstoets plaatsvinden (art. 4:24 lid 1 Wft). Als de uitkomst van deze passendheidstoets is dat de financiële dienst niet passend is voor de cliënt, dan heeft de onderneming een waarschuwingsplicht (art. 4:24 leden 2 en 3 Wft; art. 80e lid 3 Bgfo). Het is de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt om alsnog een transactie door te zetten.[6] De opvatting van de wetgever bij de totstandkoming van de Wft is geweest dat de cliënt zelf het besef moet hebben van zijn financiële toestand en zo dit niet het geval is, dat de financiële onderneming er niet voor verantwoordelijk is dat de cliënt de implicaties van een financieel product niet overziet.[7] In dit opzicht verschilt de publiekrechtelijke zorgplicht wezenlijk van de civielrechtelijke zorgplicht, die in een concreet geval meebrengt dat op de financiële onderneming een weigerplicht rust, welke bijvoorbeeld inhoudt dat de onderneming zich van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[8]
In géén van de MiFID II-zorgplichten is een weigerplicht geformuleerd. Naar aanleiding van de passendheidstoets kan een waarschuwingsplicht ontstaan. De financiële onderneming mag in dat geval een gestandaardiseerde waarschuwing geven (art. 25 lid 3 MiFID II). De MiFID II-waarschuwingsplicht gaat niet zo ver als de civielrechtelijke waarschuwingsplicht, die onder omstandigheden eist dat de onderneming nagaat welke waarschuwing aan de specifieke cliënt dient te worden gegeven.[9] De civielrechtelijke waarschuwingsplicht lijkt in die zin meer ‘op maat van de cliënt’ te worden toegesneden dan de MiFID II-waarschuwingsplicht.
In dit hoofdstuk staat de verhouding tussen de publiek- en privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming centraal. De verschillen worden besproken onder 4.2 en de wisselwerking tussen het publiek- en privaatrecht onder 4.3. Ik sluit dit hoofdstuk onder 4.4 af met de behandeling van een stelling.
4.2 Een rechtsvergelijking van de civielrechtelijke met de publiekrechtelijke zorgplicht
Het meest prominente verschil tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht is dat de oplegging en het toezicht op de naleving van publiekrechtelijke zorgplicht die volgt uit MiFID II en de Wft, een ex ante-karakter draagt. Zo kan al bij een potentiële schending van de generieke zorgplicht (art. 4:24a Wft) handhavend worden opgetreden door de AFM. MiFID II maakt bovendien op voorhand duidelijk welke zorgplichten de financiële onderneming in het specifieke geval na moet leven. Het ‘toezicht’ door de rechter op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht draagt een ex post-karakter, waardoor de financiële onderneming er rekening mee moet houden dat latere publiekrechtelijke zorgplichten met terugwerkende kracht kunnen worden opgelegd.[1]
Een ander verschil is dat de publiekrechtelijke zorgplicht algemeen en de civielrechtelijke zorgplicht individueel werkt. De naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen wordt door een centrale toezichthouder (AFM) bewaakt. Een beroep op de schending van de MiFID II-zorgplicht komt in beginsel toe aan de AFM en wel wanneer een zaak tussen de AFM en de berispte financiële onderneming voor de bestuursrechter wordt gebracht. Op de naleving van de civielrechtelijke zorgplicht bestaat geen direct toezicht; de civiele rechter oefent de rol van ‘toezichthouder’ slechts uit, wanneer de particuliere cliënt een schadevordering uit onrechtmatige daad aan hem voorlegt.
De schending van een publiekrechtelijke zorgplicht komt de financiële onderneming in beginsel op een bestuurlijke sanctie te staan, bijvoorbeeld een bestuurlijke boete, of een combinatie van herstelmaatregelen, een bestuurlijke boete en misschien zelfs strafrechtelijke vervolging.[2] Voor de vergoeding van de schade die de particuliere cliënt als gevolg van de publiekrechtelijke zorgplichtschending door de financiële onderneming lijdt, is hij aangewezen op het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Aangezien de particuliere cliënt zijn vordering alleen aan de civiele rechter kan voorleggen, is de consequentie voor de financiële onderneming (ongeacht of het om een civielrechtelijke of publiekrechtelijke zorgplicht gaat) anders dan wanneer de AFM een zaak voor de bestuursrechter voert: de civiele rechter kan de financiële onderneming tot schadevergoeding veroordelen, de bestuursrechter kan oordelen dat de AFM terecht een bestuurlijke boete heeft opgelegd.[3] Bij de boetetoemeting houdt de AFM rekening met de draagkracht van de onderneming.[4] Omdat een onderneming na de oplegging van een boete voldoende vermogen moet behouden om opeisbare vorderingen te voldoen, kan de boete worden gematigd.[5]
De grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht lijkt te verschillen van de civielrechtelijke zorgplicht. Verleent de financiële onderneming, zonder daarbij advies te verlenen, een andere beleggingsdienst dan individueel vermogensbeheer, dan moet een passendheidstoets plaatsvinden (art. 4:24 lid 1 Wft). Als de uitkomst van deze passendheidstoets is dat de financiële dienst niet passend is voor de cliënt, dan heeft de onderneming een waarschuwingsplicht (art. 4:24 leden 2 en 3 Wft; art. 80e lid 3 Bgfo). Het is de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt om alsnog een transactie door te zetten.[6] De opvatting van de wetgever bij de totstandkoming van de Wft is geweest dat de cliënt zelf het besef moet hebben van zijn financiële toestand en zo dit niet het geval is, dat de financiële onderneming er niet voor verantwoordelijk is dat de cliënt de implicaties van een financieel product niet overziet.[7] In dit opzicht verschilt de publiekrechtelijke zorgplicht wezenlijk van de civielrechtelijke zorgplicht, die in een concreet geval meebrengt dat op de financiële onderneming een weigerplicht rust, welke bijvoorbeeld inhoudt dat de onderneming zich van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[8]
In géén van de MiFID II-zorgplichten is een weigerplicht geformuleerd. Naar aanleiding van de passendheidstoets kan een waarschuwingsplicht ontstaan. De financiële onderneming mag in dat geval een gestandaardiseerde waarschuwing geven (art. 25 lid 3 MiFID II). De MiFID II-waarschuwingsplicht gaat niet zo ver als de civielrechtelijke waarschuwingsplicht, die onder omstandigheden eist dat de onderneming nagaat welke waarschuwing aan de specifieke cliënt dient te worden gegeven.[9] De civielrechtelijke waarschuwingsplicht lijkt in die zin meer ‘op maat van de cliënt’ te worden toegesneden dan de MiFID II-waarschuwingsplicht.
4.3
De wisselwerking tussen het publiekrecht en het privaatrecht
De doorwerking van publiekrechtelijke regels in het privaatrecht, bijvoorbeeld via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)[10] is onmiskenbaar. In het onder 2.3.1.1 besproken arrest Rabobank/Evenaars bleken publiekrechtelijke gedragsregels van invloed te zijn op de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Helder is het standpunt van Pijls, dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), waarmee duidelijk wordt gemaakt dat publiekrecht en privaatrecht nauw met elkaar zijn verweven.[11]
Omgekeerd heeft het privaatrecht invloed op de ontwikkeling van publiekrechtelijke bepalingen, waaronder de publiekrechtelijke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft. Zo kunnen privaatrechtelijke (zelfregulerings)instrumenten een publiekrechtelijke status verkrijgen. Dat is het geval met de van oorsprong privaatrechtelijke informatie- en marginverplichtingen ter bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties. De informatie- en marginverplichtingen waren tot eind jaren negentig van de twintigste eeuw opgenomen in artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE), maar zijn tegenwoordig opgenomen in het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) ter uitvoering van de Wet financieel toezicht (Wft).
De doorwerking van publiekrechtelijke regels in het privaatrecht, bijvoorbeeld via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)[10] is onmiskenbaar. In het onder 2.3.1.1 besproken arrest Rabobank/Evenaars bleken publiekrechtelijke gedragsregels van invloed te zijn op de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Helder is het standpunt van Pijls, dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), waarmee duidelijk wordt gemaakt dat publiekrecht en privaatrecht nauw met elkaar zijn verweven.[11]
Omgekeerd heeft het privaatrecht invloed op de ontwikkeling van publiekrechtelijke bepalingen, waaronder de publiekrechtelijke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft. Zo kunnen privaatrechtelijke (zelfregulerings)instrumenten een publiekrechtelijke status verkrijgen. Dat is het geval met de van oorsprong privaatrechtelijke informatie- en marginverplichtingen ter bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties. De informatie- en marginverplichtingen waren tot eind jaren negentig van de twintigste eeuw opgenomen in artikelen 31f en 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (EOE), maar zijn tegenwoordig opgenomen in het publiekrechtelijke Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) ter uitvoering van de Wet financieel toezicht (Wft).
4.4
Is het
wenselijk dat de civielrechtelijke (bijzondere) zorgplicht van financiële
ondernemingen wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II?
Onder 3.4.2 heb ik de stelling opgeworpen dat de civielrechtelijke zorgplicht door de komst van MiFID II niet verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht, omdat MiFID II maximumharmonisatie beoogt in alle gelederen van het recht (publiek- en privaatrecht). In het verlengde van die stelling ligt de volgende normatieve vraag: is het wenselijk dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt begrensd, dus als het ware wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II?
Laat ik ermee beginnen dat ik verwacht dat de civielrechtelijke zorgplicht van betekenis zal blijven onder MiFID II. Ten eerste bieden de open normen van het privaatrecht, waaronder die van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) plaats voor een reflexwerking van de publiekrechtelijke zorgplichten die voortvloeien uit MiFID II op de civielrechtelijke zorgplicht; dit is een gevolg van de onder 5.3 geconstateerde wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht.
Ten tweede bevat MiFID II, evenals de civielrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), open normen die specifieke invulling behoeven. Zo is er de algemene MiFID II-zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) die nader kan worden ingevuld door overige MiFID II-zorgplichten, maar door de civiele rechter ook aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden ingevuld.
Ik verwacht dat de beperking van de reikwijdte van civielrechtelijke zorgplicht door MiFID II vooral gevolgen heeft voor de ‘uitersten’ van de civielrechtelijke zorgplicht. Daarmee bedoel ik dat de financiële onderneming niet gehouden is tot het geven van specifieke waarschuwingen, maar volstaat met het geven van standaardwaarschuwingen. De civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen. De cliënt wordt niet langer behoed voor de nadelige consequenties van zijn eigen lichtzinnigheid. Ik meen dat de bescherming van de cliënt tegen grote financiële risico’s door MiFID II voldoende wordt gewaarborgd. In het kader van beleggingsadvies dient een gepersonaliseerde geschiktheidsverklaring te worden gegeven; heeft de cliënt onvoldoende gegevens verstrekt, dan mag de onderneming géén aanbeveling doen (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening).[12] Materieel gezien brengt MiFID II dus een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’, al heeft deze niet de strekking om de cliënt voor de eigen lichtzinnigheid te behoeden. De strekking van de MiFID II-‘weigerplicht’ is te voorkomen dat de financiële onderneming een voor de cliënt ongeschikte beleggingsdienst aanbeveelt. Ik meen dat deze ‘weigerplicht’ er niet aan in de weg staat dat de cliënt zelf kan beslissen om aan een bepaalde beleggingsdienst deel te nemen; de autonomie van de particuliere cliënt wordt niet aangetast.
Onder 1.3.1.1. heb ik aangegeven dat ik de weigerplicht, die inhoudt dat de geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt tegen lichtvaardig handelen in bescherming genomen moet worden,[13] in negatieve zin een paternalistisch uitgangspunt vind. De weigerplicht gaat rechtstreeks in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. Ook sta ik kritisch tegenover de eis dat de financiële onderneming in het kader van de weigerplicht moet onderzoeken of een cliënt op emotionele gronden handelt. Het enkele feit dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Ik heb onder 2.3.2 aangegeven dat het mij ondoenlijk lijkt dat de onderneming in feite bij iedere cliënt de taak heeft om te doorgronden of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen.
Ik neem in overweging dat de bescherming van de particuliere cliënt tegen de aan het product of de dienst verbonden grote financiële risico’s onder MiFID II wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets en –verklaring en dat op de onderneming een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’ zal worden gelegd als de cliënt te weinig gegevens verstrekt voor de geschiktheidstoets. De in mijn optiek paternalistische civielrechtelijke weigerplicht komt te vervallen. Ik concludeer dat het wenselijk is dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht wordt beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht onder invloed van MiFID II.
Onder 3.4.2 heb ik de stelling opgeworpen dat de civielrechtelijke zorgplicht door de komst van MiFID II niet verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht, omdat MiFID II maximumharmonisatie beoogt in alle gelederen van het recht (publiek- en privaatrecht). In het verlengde van die stelling ligt de volgende normatieve vraag: is het wenselijk dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt begrensd, dus als het ware wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II?
Laat ik ermee beginnen dat ik verwacht dat de civielrechtelijke zorgplicht van betekenis zal blijven onder MiFID II. Ten eerste bieden de open normen van het privaatrecht, waaronder die van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) plaats voor een reflexwerking van de publiekrechtelijke zorgplichten die voortvloeien uit MiFID II op de civielrechtelijke zorgplicht; dit is een gevolg van de onder 5.3 geconstateerde wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht.
Ten tweede bevat MiFID II, evenals de civielrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), open normen die specifieke invulling behoeven. Zo is er de algemene MiFID II-zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) die nader kan worden ingevuld door overige MiFID II-zorgplichten, maar door de civiele rechter ook aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden ingevuld.
Ik verwacht dat de beperking van de reikwijdte van civielrechtelijke zorgplicht door MiFID II vooral gevolgen heeft voor de ‘uitersten’ van de civielrechtelijke zorgplicht. Daarmee bedoel ik dat de financiële onderneming niet gehouden is tot het geven van specifieke waarschuwingen, maar volstaat met het geven van standaardwaarschuwingen. De civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen. De cliënt wordt niet langer behoed voor de nadelige consequenties van zijn eigen lichtzinnigheid. Ik meen dat de bescherming van de cliënt tegen grote financiële risico’s door MiFID II voldoende wordt gewaarborgd. In het kader van beleggingsadvies dient een gepersonaliseerde geschiktheidsverklaring te worden gegeven; heeft de cliënt onvoldoende gegevens verstrekt, dan mag de onderneming géén aanbeveling doen (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening).[12] Materieel gezien brengt MiFID II dus een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’, al heeft deze niet de strekking om de cliënt voor de eigen lichtzinnigheid te behoeden. De strekking van de MiFID II-‘weigerplicht’ is te voorkomen dat de financiële onderneming een voor de cliënt ongeschikte beleggingsdienst aanbeveelt. Ik meen dat deze ‘weigerplicht’ er niet aan in de weg staat dat de cliënt zelf kan beslissen om aan een bepaalde beleggingsdienst deel te nemen; de autonomie van de particuliere cliënt wordt niet aangetast.
Onder 1.3.1.1. heb ik aangegeven dat ik de weigerplicht, die inhoudt dat de geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt tegen lichtvaardig handelen in bescherming genomen moet worden,[13] in negatieve zin een paternalistisch uitgangspunt vind. De weigerplicht gaat rechtstreeks in tegen de autonomie van de particuliere cliënt. Ook sta ik kritisch tegenover de eis dat de financiële onderneming in het kader van de weigerplicht moet onderzoeken of een cliënt op emotionele gronden handelt. Het enkele feit dat de financiële onderneming over het algemeen over meer kennis betreffende een bepaalde beleggingsdienst beschikt, rechtvaardigt mijns inziens niet dat de onderneming als een ‘zorgverlener’ te werk zou moeten gaan. Ik heb onder 2.3.2 aangegeven dat het mij ondoenlijk lijkt dat de onderneming in feite bij iedere cliënt de taak heeft om te doorgronden of sprake is van emotioneel gemotiveerd handelen.
Ik neem in overweging dat de bescherming van de particuliere cliënt tegen de aan het product of de dienst verbonden grote financiële risico’s onder MiFID II wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets en –verklaring en dat op de onderneming een publiekrechtelijke ‘weigerplicht’ zal worden gelegd als de cliënt te weinig gegevens verstrekt voor de geschiktheidstoets. De in mijn optiek paternalistische civielrechtelijke weigerplicht komt te vervallen. Ik concludeer dat het wenselijk is dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht wordt beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht onder invloed van MiFID II.
4.5
Conclusie
Uit de rechtsvergelijking van de publiekrechtelijke met de civielrechtelijke zorgplicht blijkt dat de oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming een ex ante-karakter draagt. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. Ik heb betoogd dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II. Mijn belangrijkste argumenten daarvoor zijn enerzijds dat de paternalistische civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen en anderzijds dat ook onder MiFID II de bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets.
Uit de rechtsvergelijking van de publiekrechtelijke met de civielrechtelijke zorgplicht blijkt dat de oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming een ex ante-karakter draagt. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. Ik heb betoogd dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht wordt ‘geabsorbeerd’ door MiFID II. Mijn belangrijkste argumenten daarvoor zijn enerzijds dat de paternalistische civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen en anderzijds dat ook onder MiFID II de bescherming van de particuliere cliënt tegen grote financiële risico’s wordt gewaarborgd door de gepersonaliseerde geschiktheidstoets.
[1] HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS Bank N.V./Stichting Gedupeerden
Overwaardeconstructie W&P), r.o. 4.2.7.
[2] Art. 70 MiFID II maakt duidelijk dat
bij schending van MiFID II-plichten door de financiële onderneming, de bevoegde
toezichtsautoriteit (in Nederland de AFM), een combinatie van bestuurlijke
sancties en maatregelen kan treffen.
[3] CBb 23 januari 2015,
ECLI:NL:CBB:2015:16 (Appellante/AFM),
r.o. 5.3.
[4] Boetetoemetingsbeleid AFM
(laatstelijk aangepast in 2015), stappen 4 en 7, p. 4 en 7.
[5] Boetetoemetingsbeleid AFM
(laatstelijk aangepast in 2015), p. 16-17.
[6] Kamerstukken
II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 514.
[7] Kamerstukken
II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 321-322.
[8] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van
Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.
[9] Vgl. Rechtbank Amsterdam 11 oktober
2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7485 (Coöperatieve
Vereniging Heerestaete Beheer U.A./Deutsche Bank Nederland N.V.), r.o.
4.3-4.4.
[10] Scheltema 2013, p.187.
[11] Pijls 2010, p. 177.
[12] Paragraaf 4.2.3.
[13] Bijvoorbeeld in HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o.
3.6.4.
